Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 июля 2009 г. N КГ-А40/5207-09 Признавая недействительной банковскую гарантию в обеспечение исполнения обязательств по обязательному предложению о приобретении обыкновенных именных бездокументарных акций, суд указал, что условия оспариваемой банковской гарантии не соответствуют смыслу и содержанию банковской гарантии как одному из способов обеспечения исполнения обязательства, банковская гарантия не выполняет обеспечительную функцию, не содержит указаний на валюту денежного обязательства и является зависимой от основного обязательства (извлечение) (отменено)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 15 июля 2009 г. N КГ-А40/5207-09
(извлечение)

ГАРАНТ:

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 февраля 2010 г. N 14236/09 настоящее постановление отменено

Резолютивная часть постановления объявлена 8 июля 2009 г.

Компания GRIODIO LIMITED ("Гриодио Лимитед"), являющаяся акционером ОАО "ТГК-4", обратилась в арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО АКБ "Росбанк" о признании недействительной банковской гарантии N БГ-1009/08 от 14 июля 2008 г., выданной ОАО АКБ "РОСБАНК" в обеспечение исполнения обязательств Компании ONEXIM HOLDINGS LIMITED (Онексим Холдингз Лимитед) по обязательному предложению о приобретении обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО "ТГК-4" от 14.07.2008 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2009 г. исковые требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2009 г. решение оставлено без изменения.

Удовлетворяя заявленные истцом требования суды, исходили из того, что условия оспариваемой банковской гарантии не соответствуют смыслу и содержанию банковской гарантии как одному из способов обеспечения исполнения обязательства, банковская гарантия не выполняет обеспечительную функцию, не содержит указаний на валюту денежного обязательства и является зависимой от основного обязательства, в связи с чем не соответствует положениям статей 317, 368, 369, 370 ГК РФ.

По делу поступили кассационные жалобы от ответчика ОАО АКБ "Росбанк" и от третьих лиц - Дойче Банк Акциенгезелльшафт, Халсион Пауэр Инвестмент Кампэни, в которых они просят решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, как принятые с нарушением норм материального и процессуального права, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных истцом требований.

В обоснование кассационных жалоб стороны указывают, что суды не выяснили в полной мере обстоятельства, имеющие значение для дела, а выводы, изложенные в решении суда первой инстанции и постановлении суда апелляционной инстанции, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Судебное заседание Федерального арбитражного суда Московского округа по рассмотрению вышеуказанных кассационных жалоб было назначено на 10.06.2009 г. на 12 часов 00 минут.

Определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 10.06.2009 г. судебное заседание по данному делу было отложено на 08.07.2009 г., в связи с необходимостью разрешения вопроса о принятии поступивших до судебного заседания по делу кассационных жалоб третьего лица Ситигруп Глобал Маркетс Лимитед и ООО "Газпром энергохолдинг", поданной в порядке ст. 42 АПК РФ, которые в последующем были приняты к производству Федерального арбитражного суда Московского округа.

В порядке, установленном ст. 18 АПК РФ в связи с нахождением судьи Ч.Н.С. в очередном отпуске и болезнью судьи В.С.В. произведена их замена на судей З.Л.В. и П.Е.А., рассмотрение кассационных жалоб было начато сначала.

В соответствии со ст. 282 АПК РФ Федеральный арбитражный суд Московского округа при отсутствии возражений участвующих в деле лиц удовлетворил ходатайство Халсион Пауэр Инвестмент Кампэни Лимитед об отказе от кассационной жалобы и прекратил производство по кассационной жалобе третьего лица с вынесением определения от 08.07.2009 г. в виде отдельного судебного акта.

Федеральный арбитражный суд Московского округа прекратил производство по кассационной жалобе ООО "Газпром энергохолдинг", не участвовавшего в деле и не имеющего право на обжалование в кассационном порядке, с вынесением определения от 08.07.2009 г. в виде отдельного судебного акта.

Отзыв на кассационные жалобы от истца не поступил.

От Компании НКБ Инвестментс Лимитед поступил отзыв на кассационную жалобу Дойче Банк Акциенгезелльшафт, в котором она просит ее удовлетворить.

От третьего лица - О.В.А. поступил отзыв, в котором он выразил согласие с принятыми судебными актами.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители Дойче Банк Акциенгезелльшафт, Ситигруп Глобал Маркетс Лимитед, ОАО АКБ "Росбанк" поддержали доводы, изложенные в своих кассационных жалобах. Представители ООО "Кром", Медвежонок Холдингз Лимитед, Компании НКБ Инвестментс Лимитед просили кассационные жалобы сторон удовлетворить.

Представители истца возражали против удовлетворения кассационных жалоб, просили оставить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции без изменения, ссылаясь на соблюдение при их принятии норм материального и процессуального права.

Представитель Онексим Холдингз Лимитед оставил рассмотрение жалоб на усмотрение суда.

Представители третьих лиц - О.В.А. и Имменсо Энтерпрайзес Лимитед в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, жалоба рассмотрена в их отсутствие в порядке ч. 3 ст. 284 АПК РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Обращаясь с кассационными жалобами, ответчик - ОАО АКБ "Росбанк" и третьи лица - Дойче Банк Акциенгезелльшафт, Ситигруп Глобал Маркетс Лимитед, ссылаются на отсутствие у истца права на обращение с иском о признании гарантии недействительной, поскольку в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие статус истца как бенефициара по гарантии, в связи с чем он не имеет права обращаться к ОАО АКБ "РОСБАНК" с требованием о выплате, и, как следствие, оспаривать гарантию. Полагают что, выводы суда о неопределенности обязательств по гарантии и их зависимости от основного обязательства основаны на неправильном толковании положений гарантии. По мнению заявителей кассационных жалоб, гарантия в соответствии с п. 2 ст. 377 ГК РФ предусматривает ограничение лимита ответственности ОАО АКБ "РОСБАНК", а не размера обязательств банка перед бенефициарами. Положения оспариваемой гарантии, по мнению заявителей, позволяют в полной мере реализовать ее обеспечительную функцию, поскольку ни одно из положений гарантии не содержит формулировок, которые ставили бы право бенефициара предъявлять требования по гарантии в зависимость от совершения каких-либо действий принципалом. По мнению заявителей кассационных жалоб ссылки судов на отсутствие в гарантии конкретной суммы и валюты денежных обязательств не соответствуют фактическим обстоятельствам и содержанию оспариваемой гарантии. Заявители жалоб также указывают на принятие судом в нарушение ч. 4 ст. 270 АПК РФ решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Указанные доводы не принимаются судом кассационной инстанции по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается и судами установлено следующее.

Согласно представленным в материалы дела и исследованным судами справкам, истец с 03.10.2007 г. является акционером ОАО "ТГК-4", владеющим пакетом акций в количестве 38 459 867 штук.

Компания Онексим Холдинг Лимитед 14 июля 2008г. в соответствии со ст. 84.2 Федерального закона "Об акционерных обществах" направила обязательное предложение о приобретении ценных бумаг ОАО "TГK-4" по цене 0,027 руб. за одну акцию.

Согласно требованиям п. 3 ст. 84.2 ФЗ "Об акционерных обществах" к обязательному предложению, направленному акционерам ОАО "ТГК-4", была приложена банковская гарантия N БГ-1009/08 от 14 июля 2008 г., выданная ОАО АКБ "РОСБАНК" по просьбе Компании Онексим Холдингз Лимитед в обеспечение обязательств по оплате акций по обязательному предложению.

Истец 09.10.2008 г. направил компании заявление о продаже принадлежащих ему акций ОАО "ТГК-4", оформив передаточное распоряжение на списание с его лицевого счета принадлежащих ему акций и зачислении их на счет компании.

При этом, согласно приказу Федеральной службы по тарифам от 8 октября 2008 г. N 366-э, Федеральному закону N 57-ФЗ от 29.04.2008 г. "О порядке осуществления инвестиции в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороноспособности страны и безопасности государств" в отношении ОАО "ТГК-4" введено государственное регулирование и контроль, предусматривающий наличие законодательного запрета на приобретение акций ОАО "ТГК-4" без соответствующего разрешения Правительства Российской Федерации.

В связи с чем, 18 октября 2008 г. Компанией Онексим Холдингз Лимитед в адрес акционеров ОАО "ТГК-4" были направлены уведомления о том, что максимальный размер ответственности оспариваемой банковской гарантии, являющейся приложением к его обязательному предложению о выкупе акций, равен нулю.

В соответствии с положениями п. 5 ст. 84.1 ФЗ "Об акционерных обществах" банковская гарантия должна предусматривать обязательство гаранта уплатить прежним владельцам ценных бумаг цену проданных ценных бумаг в случае неисполнения лицом, направившим предложение, обязанности оплатить в срок приобретаемые ценные бумаги. При этом срок действия банковской гарантии должен истекать не ранее, чем через шесть месяцев после истечения срока оплаты приобретаемых ценных бумаг, указанного в предложении.

Согласно положений п. 8 ст. 84.3 ФЗ "Об акционерных обществах" в случае неисполнения лицом, направившим обязательное предложение, обязанности оплатить в срок приобретаемые ценные бумаги, прежний владелец по своему выбору вправе представить гаранту, выдавшему банковскую гарантию, обеспечивающую исполнение обязательств по обязательному предложению, требование об оплате цены приобретаемых ценных бумаг с приложением документов, подтверждающих списание приобретаемых ценных бумаг с лицевого счета (счета депо) владельца ценных бумаг для последующего зачисления их на лицевой счет (счет депо) лица, направившего обязательное предложение, либо в одностороннем порядке расторгнуть договор о приобретении ценных бумаг и потребовать их возращения.

Таким образом, в случае неисполнения приобретателем обязанности оплатить акции в установленный в предложении срок, который согласно ст. 84.2 Закона не может быть более чем 15 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) лица, направившего обязательное предложение, акционер, принявший предложение и являющийся бенефициаром, вправе обратиться к банку с требованием об оплате цены акций.

Срок оплаты акций, установленный в обязательном предложении (п. 6.1.4 обязательного предложения) составляет 15 дней со дня зачисления акций на лицевой счет Компании Онексим Холдинг Лимитед, но не ранее истечения срока принятия обязательного предложения, указанного в п. 6.3.1, который составляет 79 дней с момента получения обязательного предложения.

В пункте 7.2.3 обязательного предложения определен срок начала действия банковской гарантии - в день, следующий за последним днем срока оплаты Компанией Онексим Холдинг Лимитед приобретаемых акций, но не ранее 06.11.2008 года.

Согласно п. 14 оспариваемой банковской гарантии срок ее действия установлен не ранее 06.11.2008 г. по 20 мая 2009 г.

Максимальная сумма обязательств гаранта согласно п. 3 гарантии составляет 25 640 619 405 рублей 61 коп.

При этом, гарант принял на себя обязательства выплатить сумму настоящей гарантии с учетом ее снижения в установленном порядке на сумму каждого соответствующего платежа, осуществленного гарантом по предъявленным по настоящей гарантии требованиям, при условии, что максимальный размер ответственности гаранта перед бенефициарами в любом случае:

1. в период, начиная с даты выдачи гарантии по дату истечения срока (с 14 июля 2008 г. по 17 октября 2008 г.), установленного в обязательном предложении для его принятия, включительно - не превысит вышеуказанную максимальную сумму обязательств гаранта по настоящей гарантии, полученную в результате умножения общего количества акций, которые могут быть переданы бенефициарами принципалу по обязательному предложению, умноженного на цену акций.

2. в период, начиная со дня, следующего за датой окончания срока принятия обязательного предложения, по дату истечения срока, установленного для совершения действий по зачислению акций на лицевой счет принципала, включительно (с 18 октября 2008 г. по 1 ноября 2008 г.) - не превысит сумму указанную в подпункте (1) выше, уменьшенную на сумму, получаемую в результате умножения цены акции на количество акций, в отношении которых не было получено заявление о продаже их принципалу в срок до даты окончания срока принятия обязательного предложения, определенного на основании представленных принципалом гаранту заверенных пренципиалом копий полученных им заявлений о продаже акций в срок до даты окончания срока обязательного предложения (подпункт 2 пункта 3 Гарантии).

3. в период, начиная со дня, следующего за датой окончания срока перевода акций (со 2 ноября 2008 г.) по дату прекращения гарантии (в соответствии с условиями гарантии) включительно - не превысит сумму, указанную в подпункте (2) выше, уменьшенную на сумму, получаемую в результате умножения цены акции на количество акций, в отношении которых подано заявление о продаже их принципалу в срок до даты окончания срока принятия обязательного предложения, определенного в соответствии с подпунктом (2) выше, но которые не были зачислены на лицевой счет принципала согласно представленной принципалом гаранту заверенной им копии выписки с лицевого счета принципала.

Согласно положениям ст. 368 ГК РФ банковская гарантия представляет собой одностороннее обязательство. Стороной сделки по выдаче банковской гарантии является гарант, который принимает обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму в соответствии с условиями гарантии.

В соответствии со ст. 369 ГК РФ цель банковской гарантии - обеспечительная, поскольку банковская гарантия должна обеспечивать надлежащее исполнение принципалом обязательства (основное обязательство) перед бенефициаром.

В силу ст. 370 ГК РФ банковская гарантия не зависит от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого гарантия выдана. Независимость банковской гарантии от обеспечиваемого обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству.

Однако, из содержания пункта 3 гарантии следует, что между банковской гарантией и основным обязательством установлена взаимная обусловленность, поскольку условием выплат по банковской гарантии является совершение принципалом определенных действий по отношению к гаранту, в том числе, связанных с представлением информации в определенной форме (заверенных принципалом копий полученных от акционеров заявлений о продаже, копий выписок с лицевого счета принципала на каждом этапе действия гарантии).

Таким образом, принципал может влиять на изменение размера денежных средств, подлежащих выплате по гарантии, что подразумевает возможность гаранта не исполнять требования по выплате в случае непредставления принципалом указанных документов, составленных по форме и заверенных в установленном порядке. От представления указанных документов зависит правильность расчета и размер обеспеченного гарантией обязательства, подлежащего исчислению в каждом периоде, следовательно, обязательства гаранта находятся в прямой зависимости от действий принципала. При таких обстоятельствах не исключена возможность отказа гаранта от исполнения обязательств по гарантии в связи с отказом принципала представить указанные документы. Все вышеизложенное свидетельствует об очевидной зависимости гарантии от основного обязательства.

На основании изложенного, судами сделан правильный вывод о том, что указанная гарантия не отвечает требованиям ст. 369 ГК РФ, поскольку лишена обеспечительной функции по надлежащему исполнению принципалом обязательств перед бенефициарами, размер которых не определен, подлежит установлению на каждом этапе и зависит исключительно от предоставления принципалом документов, исходя из которых определяется размер подлежащих обеспечению обязательств и, соответственно, размер обязательств по гарантии.

Довод заявителей кассационных жалоб о том, что условие п. 3 гарантии относится к ответственности ОАО АКБ "РОСБАНК", размер которой в соответствии с п. 2 ст. 377 ГК РФ может быть уменьшен, обоснованно признаны судами несостоятельными, поскольку подобное толкование противоречит буквальному содержанию условий гарантии в их системном толковании. Судами правомерно установлено, что само по себе указание в тексте слова "максимальный размер ответственности" не свидетельствует о том, что указанный ниже механизм определения размера обязательств относятся к установлению размера ответственности применительно к п. 2 ст. 377 ГК РФ в его взаимосвязи со ст. 307 ГК РФ. Более того, из содержания гарантии следует, что ответственность гаранта перед бенефициарами за нарушение обязательств по гарантии не предусмотрена.

Таким образом, суды пришли к правильному выводу о том, что указанный пункт гарантии предусматривает механизм уменьшения размера обязательств гаранта в зависимости от уменьшения размера основного обязательства по мере реализации акционерами права на продажу акций применительно к трем ранее указанным в п. 3 гарантии периодам. При этом, ответственность гаранта за неисполнение обязательств по гарантии не может наступить ранее срока начала ее действия, то есть ранее 06.11.2008.

Более того, поскольку в пункте 3 гарантии установлен лишь механизм определения обязательств гаранта без указания конкретных сумм, валюта обязательств не может считаться установленной применительно к положениям ст. 317 ГК РФ.

Доводы заявителей кассационных жалоб об отсутствии у истца права на обращение с иском о признании гарантии недействительной, в связи с отсутствием в материалах дела документов, подтверждающих статус истца как бенефициара по гарантии, не принимается судом кассационной инстанции по следующим основаниям.

Наличие у истца статуса акционера ОАО "ТГК-4" на момент получения обязательного предложения, как и статуса бенефициара на момент предъявления иска, подтверждается представленными в материалы дела и исследованными судами обеих инстанций справкой реестродержателя, заявлением о продаже принадлежащих ему акций ОАО "ТГК-4", передаточным распоряжением на списание акций с лицевого счета истца на лицевой счет Компания Онексим Холдингз Лимитед.

Право истца на иск обусловлено наличием прямого указания в законе на гарантированное встречное предоставление (получении оплаты) за акции, подлежащие отчуждению в процессе реализации обязательного предложения. Признание банковской гарантии недействительной восстанавливает право истца на получение надлежащего обеспечения обязательного предложения, либо право владения принадлежащим пакетом акций, в случае непредоставления лицом, сделавшим обязательное предложение, обеспечения в виде банковской гарантии, соответствующей закону.

Судебные акты не могут быть признаны принятыми о правах и об обязанностях не привлеченных к участию в деле акционеров, поскольку таковые выводы в отношении них в обжалуемых актах судов отсутствуют, а факт признания банковской гарантии недействительной не свидетельствует о причинении ущерба акционерам, ибо не препятствует надлежащему исполнению обязанности покупателя по оплате приобретенных акций.

Кроме этого, суд кассационной инстанции принимает во внимание, что установленный срок действия банковской гарантии на момент рассмотрения кассационных жалоб истек.

В соответствии с положениями ст. 286, частью 2 ст. 287 АПК РФ суду кассационной инстанции не предоставлены полномочия пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранных по делу доказательств, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, в связи с чем копии документов, указанных в п.п. 1-30 приложений к кассационной жалобе Дойче Банк Акциенгезелльшафт, п.п. 3-14 приложений к кассационной жалобе Ситигруп Глобал Маркетс Лимитед, подлежат возврату заявителям.

Доводы кассационных жалоб, фактически дублируют доводы апелляционных жалоб и по существу направлены на переоценку доказательств и фактических обстоятельств дела, установленных судами, что недопустимо в силу установленных законом пределов рассмотрения дела судом кассационной инстанции.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятых по делу решения и постановления апелляционной инстанции, предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Иная оценка заявителем жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной судами при рассмотрении дела судебной ошибки.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение кассационных жалоб подлежат в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отнесению на заявителей.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 января 2009 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2009 г. N 09АП-3187/2009-ГК по делу N А40-76049/08-10-538 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.