Пять "нет" при согласовании арбитражных оговорок (Ю. Черных, "Новая адвокатская газета", N 15, август 2013 г.)

Пять "нет" при согласовании арбитражных оговорок

Положения внешнеэкономического контракта, касающиеся разрешения споров.

Довольно много статей написано на тему, как нужно составлять арбитражные оговорки. Существуют исчерпывающие рекомендации (руководства) Международной ассоциации юристов (IBA), в том числе на русском языке. Они устанавливают международные стандарты для разнообразных контрактных конфигураций (двусторонних, многосторонних контрактов и проч.), и их следует учитывать юристам, задействованным в договорном обеспечении внешнеэкономической деятельности.

Положениям внешнеэкономических контрактов о разрешении споров, как правило, уделяют значительно меньше внимания, чем собственно бизнес-составляющей. Часто именно арбитражные оговорки являются результатом взаимных уступок сторон, наиболее компромиссными положениями контракта, созданными в результате неудачного поспешного выбора и, следовательно, нежизнеспособными.

Такие арбитражные оговорки лишают сторону контракта возможности защищать свои права в том арбитражном учреждении, на которое она рассчитывала. Ситуация, правда, несколько проще в сфере торговли зерновыми и масличными, где арбитражная оговорка формируется путем ссылки на типовые контракты и арбитражные регламенты ГАФТА и ФОСФА.

Учитывая характер дефектов и патологий арбитражных оговорок, при согласовании положений о разрешении споров следует соблюдать несколько важных правил.

1. Избегать употребления неофициальных, непроверенных названий арбитражных учреждений и их регламентов.

Можно привести в пример немало судебных решений, которыми арбитражные оговорки с определенными недостатками и неточностями были признаны недействительными или такими, которые не могут быть исполнены. Следует обращать должное внимание на полноту названия арбитражного учреждения, корректность его написания, официальное наименование на английском языке и т.п. Например, довольно продолжительное время на рынке существовала проблема с четким названием Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма, который именовался сторонами в контрактах как угодно (и "центр", и "суд"), только не "институт".

Необходимо также учитывать, что типовые арбитражные оговорки большинства мировых арбитражных институтов (например, Лондонского международного арбитражного суда (LCIA) или Международного арбитражного суда Международной торговой палаты (ICC)), как правило, не содержат прямой ссылки на арбитражное учреждение, а указывают его регламент. Для таких случаев не лишним будет дополнительно к ссылке на регламент четко прописать намерение сторон решить спор в конкретном арбитражном учреждении.

2. Избегать согласования до арбитражного переговорного процесса с неясными громоздкими конструкциями, которые делают невозможным определение как характера доарбитражного этапа, так и его продолжительности.

Если одна из сторон недобросовестно старается любым способом затянуть процесс рассмотрения дела в арбитраже, то она может для этого использовать нечетко и неоднозначно прописанный в арбитражной оговорке порядок доарбитражного урегулирования.

3. Избегать применения альтернативных арбитражных оговорок, которые могут вызвать параллельные арбитражные процессы или признание арбитражных оговорок недействительными.

Асимметричные арбитражные оговорки на сегодняшний день являются актуальной проблемой. Они используются в финансовых инструментах, в которых традиционно международный арбитраж объединяется с правом обращения в государственный суд для рассмотрения определенных споров.

Кроме того, в Украине, например, до сих пор достаточно широко применяются альтернативные арбитражные оговорки. Как правило, они формулируются так: "если истцом является покупатель, то спор рассматривается..., если истцом является продавец, то спор рассматривается..." или еще хуже - "спор рассматривается в... или в...". Будучи проявлением компромисса, после возникновения спора эти оговорки провоцируют процессуальные диверсии и параллельные процессы, однозначно предусмотреть последствия которых достаточно тяжело.

4. Избегать отклонений от основных условий арбитражных оговорок.

Следует убедиться, что арбитражная оговорка четко предусматривает институционный или ad hoc арбитраж, содержит ссылку на регламент, место арбитража, количество арбитров, в случае ad hoc арбитража - порядок назначения и назначающую сторону, язык. Отдельно для прогнозированности (хотя это и не является частью собственно арбитражной оговорки) желательно определить материальное право, которое применяется к договорным отношениям. При этом непосредственно в процессе можно согласиться на разрешение спора ex aequo et bono.

5. Избегать употребления слишком детализированных факультативных положений арбитражных оговорок, которые могут создать внутренние противоречия.

Определяя факультативные условия, следует предусмотреть, вступят ли они в противоречие с избранным арбитражным регламентом и каким образом это противоречие может быть однозначно разрешено (может касаться сроков рассмотрения споров, отказа от права на обжалование арбитражного решения в государственном суде, как это разрешается в определенных юрисдикциях).

Среди наиболее часто используемых факультативных условий можно также назвать квалификационные требования к арбитрам, требования относительно окончательности арбитражного решения, конфиденциальности и т.п.

* * *

При всех условиях "золотое правило" - не перемудрить. Использование простой модельной (типовой) арбитражной оговорки является необременительным, но вместе с тем грамотным решением, исключающим риски признания оговорки недействительной и минимизирующим процессуальные проблемы на этапе арбитражного рассмотрения.

Понятно, что определенные сделки требуют достаточно сложных многоступенчатых оговорок, и привлечение квалифицированного специалиста по международному арбитражу для таких случаев не будет лишним. Основным лейтмотивом при этом все же должны быть ясность, однозначность и осознанность выбора.

Ю. Черных,

FCIArb, Chartered Arbitrator, партнер ЮК "ARBITRADE" (Киев),

координатор Летней школы по международному арбитражу

Украинской арбитражной ассоциации и Национального университета

"Киево-Могилянская академия",

рекомендованный арбитр МКАС при ТПП Украины и ряда

других международных арбитражных институтов

"Новая адвокатская газета", N 15, август 2013 г.