К чему обязывает особый статус? (Д. Самигуллин, "Новая адвокатская газета", N 15, август 2013 г.)

К чему обязывает особый статус?

Вызовы времени и правила этики.

Статья посвящена исследованию вопроса об участии адвокатов в торгах по определению исполнителя на оказание юридических услуг для нужд различных юридических лиц. С этой целью автор анализирует действующее законодательство и практику его применения.

В настоящее время в период обсуждения идеи реформирования адвокатуры в России значимым, на мой взгляд, является вопрос о переосмыслении некоторых аспектов адвокатской деятельности в целях выявления проблем и путей их решения.

Особый, специальный статус адвокатов отмечен в большинстве зарубежных правопорядков.

Общей чертой в адвокатуре разных стран, включая Россию, является признание того факта, что цель адвокатской деятельности - обеспечение оказания квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам для защиты их прав, свобод и законных интересов, а также обеспечение доступа к правосудию.

Статус и ограничения

Конституционный Суд РФ неоднократно подчеркивал: с одной стороны, адвокатура как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления (определение КС РФ от 1 марта 2007 г. N 293-О-О), а с другой - участвует в осуществлении публичных функций государства путем предоставления гражданам и иным лицам квалифицированной юридической помощи, гарантированной ст. 48 Конституции РФ (определение КС РФ от 15 мая 2007 г. N 364-О-О).

Признавая адвокатуру особым правовым институтом гражданского общества, государство предоставило адвокатам ряд прав и привилегий, которых лишены, например, корпоративные юристы, юристы юридических фирм и др. Это, в частности, иммунитет, связанный с адвокатской тайной (ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").

Между тем наличие особого статуса предусматривает установление государством и профессиональным сообществом ряда ограничений и специальных правил ведения деятельности для адвокатов.

Как показывает практика, большая часть ограничений и правил вытекает из презумпции, что адвокатская деятельность не является предпринимательской. В частности, в профессиональном сообществе обсуждали и обсуждают вопрос о возможности рекламирования адвокатами своих услуг.

Действующее российское законодательство не содержит прямого запрета на рекламу адвокатской деятельности. Вместе с тем распространена позиция, согласно которой реклама деятельности адвоката и в прямом, и в переносном смысле не соответствует его статусу, снижает доверие общества как к конкретному адвокату, так и к адвокатскому сообществу в целом, поэтому, несмотря на отсутствие в законодательстве прямого запрета на рекламу адвокатских услуг, адвокат должен воздержаться от совершения подобного рода действий (Васьковский Е.В. Основные вопросы адвокатской этики // Традиции адвокатской этики: Избранные труды российских и французских адвокатов (XIX - начало XX в.). СПб., 2004. С. 287).

Существует и противоположная точка зрения: реклама возможна при соблюдении требований, установленных п. 1 ст. 17 Кодекса профессиональной этики адвоката (Богданова И.С. К вопросу о допустимости "рекламы" адвокатской деятельности // Адвокат. 2012. N 8. С. 20-25).

Подобных дискуссионных вопросов немало, и они появляются регулярно. В первую очередь это связано с тем, что с развитием гражданского общества совершенствуется и адвокатская корпорация: полноценно сформировалась бизнес-адвокатура, адвокаты расширяют свои практики, используя приемы и способы, характерные для коммерческих юридических фирм. В целом происходит переосмысление некоторых постулатов, которые ранее казались незыблемыми. Так, изменилась позиция по вопросу о возможности участия адвокатов в организациях, оказывающих юридические услуги.

Торги как способ заключения договора

Одним из острых, злободневных вопросов, я полагаю, является участие адвокатов в торгах по определению исполнителя на оказание юридических услуг для нужд различных юридических лиц.

Торги - это конкурентная форма размещения заказов на поставку товаров, предоставление услуг или выполнение работ по заранее объявленным в документации условиям и в оговоренные сроки на принципах состязательности, справедливости и эффективности. Контракт заключается с победителем тендера - участником, подавшим предложение, в котором соблюдены все требования документации и предложены наилучшие условия (http://zakupki-tendery.ru/articles/item/145-tender-auktsion-konkurs-torg i-obshhee-i-osobennoe).

Состязательность - конститутивный признак любых торгов, объективно определяющий их сущность. Торги можно квалифицировать как конкурентную процедуру заключения договора, когда существует несколько альтернативных контрагентов, конкурирующих (соперничающих) друг с другом за право стать стороной (контрагентом) в одном и том же договоре.

К конкурентным процедурам заключения договора наряду с торгами следует относить также конкурентные переговоры, запрос предложений и котировок цен, продажу имущества посредством публичного предложения и без объявления цены.

В настоящее время организуется все большее количество торгов, предмет которых - оказание юридических услуг. Это обусловлено тем, что государство в целях борьбы с коррупцией и развития конкуренции обязывает ряд лиц выбирать исполнителя услуг через данный механизм (например, лиц, указанных в п. 2 ст. 1 Федерального закона от 18 июля 2011 г N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц").

Поверхностный анализ предложений позволяет выявить большое количество подобного рода торгов (http://zakupki.gov.ru/pgz/public/action/orders/info/common_info/show?not ificationId=5985333; http://zakupki.gov.ru/pgz/public/action/orders/info/order_document_list_i nfo/show?notificationId=2598602; http://zakupki.gov.ru/pgz/public/action/orders/info/order_document_list_i nfo/show?notificationId=5154036; http://zakupki.gov.ru/pgz/public/action/orders/info/order_document_list_i nfo/show?notificationId=2382287; http://zakupki.gov.ru/pgz/public/action/orders/info/order_document_list_i nfo/show?notificationId=4760275; http://zakupki.gov.ru/pgz/public/action/orders/info/order_document_list_i nfo/show?notificationId=1392677).

И в настоящее время все больше адвокатов и адвокатских образований приобретают своих клиентов через торги, участвуя в них и побеждая (http://zakupki.gov.ru/223/purchase/public/purchase/info/protocols.html?p urchaseId=50148&&purchaseMethodType=is; http://zakupki.gov.ru/223/purchase/public/purchase/info/protocols.html?pu rchaseId=50218&&purchaseMethodType=is; http://zakupki.gov.ru/pgz/public/action/orders/info/ commission_work_result/show?notificationId=4760275).

Состязательность или навязывание услуг?

Дискуссионность обозначенного вопроса и возможной проблемы заключается в следующем.

Еще в дореволюционное время существовала такая позиция касательно статуса адвоката: "Принцип свободной профессии в том, что обращение за помощью к данному лицу основано на доверии к нему. Источником этого доверия может быть личное знакомство, отзывы, известность, приобретенная деятельностью на виду у всего общества. Ни врач, ни адвокат не предлагают своего труда. Они несут его тем, кто к ним обращается. Доверие доверителей к адвокатам должно основываться на совершенно свободном избрании первыми последних, посему всегда порицаются всякие меры заманивания адвокатом доверителей: вывески, печатные рекламы в газетах и даже простые объявления. Еще большего порицания заслуживает обращение адвоката к незнакомому лицу с предложением помощи по соображениям, основанным на личных выгодах адвоката" (Правила адвокатской профессии в России: опыт систематизации постановлений Совета присяжных поверенных по вопросам профессиональной этики / Сост. А.Н. Марков. М., 2003. С. 85).

Данной позиции придерживаются многие адвокаты и в настоящее время.

Исходя из этой логики, адвокаты не должны участвовать в торгах и предлагать свои услуги потенциальному клиенту, состязаться за него. Ведь чаще всего торги по определению исполнителя на оказание юридических услуг осуществляются в форме конкурса, подразумевающего выбор победителя на основании сравнения предоставленных заявок, содержащих информацию о профессиональном опыте, квалификации, благодарностях и т.п.

Однако какие конкретно нормы и правила нарушает адвокат, участвуя в торгах?

Следует ли это рассматривать как нарушение правила, установленного ст. 17 Кодекса профессиональной этики адвоката? В данной статье указано, что информация об адвокате и адвокатском образовании допустима, если она не содержит оценочных характеристик адвоката; отзывов других лиц о работе адвоката; сравнений с другими адвокатами и критики других адвокатов; заявлений, намеков, двусмысленностей, которые могут ввести в заблуждение потенциальных доверителей или вызвать у них безосновательные надежды.

Если дать положительный ответ, то возникают другие вопросы. Как быть в том случае, если лицу, обязанному в силу закона привлекать исполнителя юридических услуг посредством торгов, необходим именно адвокат, например, для участия в уголовном судопроизводстве? Или как быть, если в ближайшем будущем будет введена адвокатская монополия на представительство в судах?

Отдельным частным случаем указанного казуса является ситуация с обжалованием адвокатом результатов торгов.

С одной стороны, право на защиту своих прав, включая судебную защиту, конституционно и принадлежит, безусловно, в том числе адвокатам. С другой стороны, не является ли это завуалированным способом навязывания своих услуг? Не нарушается ли в данном случае принцип, установленный п. 1 ст. 4 Кодекса профессиональной этики адвоката, согласно которому адвокаты при всех обстоятельствах должны сохранять честь и достоинство, присущие их профессии?

Полагаю, что сам по себе факт участия адвоката в торгах допустим, не нарушает действующего законодательства, этических норм и правил ведения адвокатской деятельности.

Представление адвокатом документов для участия в торгах по выбору исполнителя на оказание юридических услуг нельзя трактовать как навязывание адвокатом своих услуг, а следует рассматривать как своеобразную форму информирования потенциального клиента о себе. И состязательность, лежащая в основе торгов, на мой взгляд, не влияет на этот вывод.

Речь идет еще и о том, что иногда только так клиент может получить юридическую помощь, а адвокат впоследствии сможет защитить его права и законные интересы.

В противном случае запрет на участие адвокатов в торгах нужно рассматривать как нарушение ст. 46 и 47 Конституции РФ, согласно которым каждому гарантируются судебная защита его прав и свобод, право на получение квалифицированной юридической помощи.

При этом, безусловно, участие в торгах должно осуществляться с соблюдением прав и обязанностей, установленных Кодексом профессиональной этики адвоката.

Подводя итог, следует отметить, что изложенная точка зрения автора не является бесспорной, поэтому данную статью можно рассматривать как повод для дискуссии и, возможно, принятия решения по поставленным в ней вопросам.

Полагаю, что эти вопросы носят актуальный и практический характер, и в настоящий момент назрела необходимость их решения.

Д. Самигуллин,

адвокат Палаты адвокатов Самарской области

"Новая адвокатская газета", N 15, август 2013 г.