Вопрос: Организация в рамках лицензионных договоров предоставляет своим контрагентам доступ к файлам обновления программы для ЭВМ. Вправе ли она в этом случае, руководствуясь пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, не включать в облагаемую базу по НДС стоимость таких операций? ("Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения", N 17, сентябрь 2013 г.)

Организация в рамках лицензионных договоров предоставляет своим контрагентам доступ к файлам обновления программы для ЭВМ. Вправе ли она в этом случае, руководствуясь пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, не включать в облагаемую базу по НДС стоимость таких операций?

Согласно пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ от обложения НДС освобождены операции по отчуждению исключительных прав на программы для ЭВМ, а также передача прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.

Контролирующие органы утверждают, что работы по модификации программных продуктов под действие названной нормы не подпадают (позиция 1). Суды, в свою очередь, считают, что оказание услуг (соответственно, возникновение объекта обложения НДС) имеет место только в том случае, если предметом сделки является создание программ для ЭВМ по определенному заданию, то есть создание результата интеллектуальной деятельности под индивидуальные требования заказчика. Если передаваемый объект создавался без учета требований заказчика, то организация фактически предоставляет только результаты интеллектуальной деятельности, что соответствует правовой природе лицензионного договора (позиция 2).

Позиция 1. Минфин (Письмо от 03.02.2009 N 03-07-07/04) считает, что в отношении работ по разработке программ ЭВМ, производимых на основании договора подряда, норма, предусмотренная пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, не применяется. Под действие названной нормы подпадают лишь операции по отчуждению исключительных прав на программы для ЭВМ, а также операции по передаче прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании соответственно договора об отчуждении исключительного права и лицензионного договора, заключенных согласно нормам ч. IV ГК РФ.

Московские налоговики в Письме от 30.03.2012 N 16-15/27670 добавляют: освобождение от налогообложения работ по разработке, обновлению программ для ЭВМ указанной налоговой нормой не предусмотрено.

Позиция 2. ФАС МО в Постановлении от 11.06.2013 N А40-130312/12-140-876 рассуждает так. Обновление программного обеспечения - это модификация исходной программы, появляющаяся в результате исправления ошибок и актуализации исходного программного продукта, которая может содержать новые решения, реализацию новых требований и новые функции, создает новый объект авторского права, но не создает принципиально нового программного продукта и не меняет первоначального назначения программы. Поэтому обновленная, модифицированная, измененная программа для ЭВМ может рассматриваться как производное произведение, имеющее самостоятельную правовую охрану, даже если она является результатом технической переработки. Таким образом, на спорную программу распространяются положения ч. IV ГК РФ и, соответственно, пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ.

Схожий по сути вывод можно сделать из Постановления ФАС МО от 05.07.2011 N КА-А40/6631-11.

Н.К. Сенин,

эксперт журнала

"Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения"

1 сентября 2013 г.

"Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения", N 17, сентябрь 2013 г.