Международное торговое (коммерческое) право: проблемы общего понятия (В.А. Белов, "Законодательство", N 7, июль 2013 г.)

Международное торговое (коммерческое) право: проблемы общего понятия

1. Актуальность темы. Широкая известность тезиса о том, что практика является лучшим критерием поверки истинности и ценности научной теории, может соперничать, пожалуй, только с его спорностью. Не подлежит, однако, сомнению, что юридическая практика выступает той лакмусовой бумажкой, которая позволяет судить об актуальности, полноте и качестве высшего образования, которое дается юридическими вузами. Ни для кого не является секретом и то обстоятельство, что вчерашние выпускники современных российских юридических институтов и факультетов, поступив, наконец, на работу по специальности, нередко испытывают сильнейшее и неприятное потрясение: многие знания, которые усердно вкладывали в их головы почтенные наставники, оказываются совершенно невостребованными, в то время как спрашивают с них работодатели такие вещи, о которых вчерашние студенты и не слышали. Встречаются и немногим более приятные случаи: что-то о важном для работы предмете говорилось, но мало и весьма неконкретно.

Не имея возможности позиционировать себя в качестве специалиста во всех областях правоведения и юридической практики, мы не можем, конечно, с уверенностью утверждать, что с подобными проблемами неизбежно сталкиваются выпускники всякой и каждой юридической кафедры и специальности. Но в том, что дело обстоит именно так с выпускниками, специализировавшимися в области частноправовых специальностей, уверены совершенно, и нет таких причин, которые могли бы посеять в нас на этот счет какие-либо сомнения. Хотя то "взрывное развитие науки частного права", которое предрекали нам "отцы-основатели" современной российской цивилистики еще в конце 1980-х - начале 1990-х гг., не просто состоялось, но и в некоторых отношениях превзошло самые смелые прогнозы, ожидания и опасения, по сию пору так и не случилось главного: российская цивилистика, притязающая едва ли не на монопольную разработку всего и вся, так или иначе имеющего отношение к частным лицам, все еще не охватила своим вниманием весь достойный ее внимания частный юридический материал. Не только отдельные нормы, институты, конструкции, нормативные акты (источники), но и целые их группы, целые правовые явления и тенденции развития частного права не отражены в учебниках и курсах как общих (в частности, в курсах гражданского, коммерческого, предпринимательского, международного частного и публичного права), так и специальных (например, гражданского и торгового права зарубежных стран, права международных договоров, форм права и т.д.). Одной из подобных областей права, древность существования которых соперничает как минимум с сединами римского jus civile, является область, которую исходя из ее содержательных особенностей, целей, функций и специфики источников следовало бы называть международным торговым (коммерческим) правом.

2. Терминология. Термин "международное торговое право" вполне традиционен. Это следует хотя бы из того, что его устойчивые аналоги встречаются во всех основных европейских языках: в латинском это jus gentium commercium (mercatorium, emporeticus); в английском - international (transnational) trade (commercial, merchant, business) law; в испанском - derecho comercial international; во французском - droit commercial international, droit international des contrats internationaux; в немецком - internationals Handelsrecht; в итальянском - diritto internazionale commerciale (mercantile). Между прочим, словосочетание "международное торговое право" фигурирует даже в названии знаменитой ЮНСИТРАЛ: United Nation Comission of International Trade Law (UNCITRAL), обычно переводимом на русский язык как Комиссия ООН по праву международной торговли. Достаточно, однако, даже поверхностно оценить результаты ее деятельности, в особенности за последнее десятилетие, чтобы убедиться, что ее интересы значительно шире, чем обыкновенная международная торговля.

3. Международное торговое право как понятие публичного права. Что же касается понятия, обозначавшегося термином "международное торговое право", то оно также известно у нас достаточно давно; во всяком случае русские дореволюционные юристы вовсю им пользовались, хотя и не всегда в том значении, в котором мы предлагаем им воспользоваться теперь. "Торговля может интересовать государство как предмет международных отношений. По поводу торговли больше, чем по какому другому, государства вступают во взаимное общение, признают для себя обязательными известные нормы международного права; в последнем вследствие этого оказывается целый ряд институтов, вызванных международной торговлей. Таким образом, может быть речь о международном торговом праве как части публичного права, и о международной торговой политике..."*(1) (здесь и далее во всех цитатах курсив мой, если не оговорено иное. - В.Б.).

"Известно, что торговое право есть совокупность самых разнородных норм, так что принято разделять торговое право на частное и публичное, с подразделением последнего на государственное и международное. Нет сомнения, что постановления, относящиеся к двум последним отраслям, каковы, напр., законы о праве торговли, о купеческих книгах и о разных средствах содействия движению и развитию торговли (консульства, биржи, амбары, ярмарки и т.п.), равно как законы о несостоятельности и торговом судопроизводстве, должны составить предмет права публичного"*(2).

"Отправляя торговлю вне данной страны, подданные ее вступают в правовые отношения с лицами других народностей. Правоположения (законодательные, основанные на трактатах и договорах, или мировые обычаи), по которым улаживаются эти отношения, составляют так называемое международное торговое право как часть общего международного права..."*(3).

Международное торговое право как отдел права международного публичного известно и сегодня, главным образом под именем международного экономического или международного хозяйственного права. Но речь сейчас не о нем.

4. Частноправовой подход к понятию международного торгового права. Мы говорим о тех правовых нормах, которые, будучи выработанными в древней и средневековой купеческой практике как специальные обычаи, имевшие целью регулирование отношений в сфере международной торговли, с течением времени перешагнули свою непосредственную сферу применения и, воплотившись в национальные торговые кодексы, приобрели существенно большее значение. Вначале они стали регулировать внутренний торговый оборот реципировавших их государств, затем разложили (коммерциализировали) римское гражданское право, наполнив содержанием европейские гражданские кодексы, и наконец, составили содержательную основу ряда международных конвенций, унифицировавших писаное частное право целого ряда государств, в том числе принадлежащих к различным правовым системам.

"Космополитический характер правил обычного торгового права, вошедших путем собрания их в знаменитых ордонансах 1673 и 1681 гг., в состав французского торгового уложения, объясняет главным образом то замечательное влияние, которое Code de commerce имел на последующее торговое законодательство различных государств, принявших французское торговое уложение или целиком, или в более или менее измененном виде"*(4).

"Торговое право, развивающееся наряду с развитием торговли, вместе с последнею приобретает мало-помалу международный характер, хотя и не смешивается с международным частным правом... <> Торговая техника, деловые приемы торгующих лиц, способы заключения торговых сделок, характер последних, возникающие из них юридические отношения - все это, если в настоящее время далеко еще не одинаково, то может, должно, а впоследствии непременно и будет совершенно одинаково повсюду, где только существует развитая торговля, притом независимо от развития прочих сторон жизни данной страны, а следовательно, и независимо от прочих частей права. Этим объясняются существующие в последнее время многочисленные попытки к объединению законодательства по торговому праву, начиная с тех его частей, которые всего более касаются международной торговли, каково вексельное право, перевозка по железным дорогам, конкурсное право и другие"*(5).

"Объединяя развивающиеся в общенародной торговле правовые нормы и устраняя тем самым разнообразие прав торгующих наций и государств, наука мало-помалу должна подготовить удобную почву для создания единого права всемирного торгового оборота. Мысль смелая, но вполне осуществимая для той отрасли частного права, в основе которой лежат лишь экономические факторы: эти последние по самой природе своей и универсальны, и космополитичны"*(6).

"Торговые отношения между подданными разных государств затрудняются различием языка и права. Если первое условие невозможно устранить или, по крайней мере, весьма трудно, то второе вполне в руках законодателя, и надо заметить, что дело уравнения начал торгового права, действующего в разных государствах, обнаруживает замечательные успехи и обещает еще большие. Законодатели, обыкновенно столь щепетильные в иностранных заимствованиях в области гражданского права, не затрудняются заимствовать друг у друга нормы торгового права и таким путем способствовать уравнению юридических определений, регулирующих торговые отношения европейских государств. В той же области торгового права возникает смелая мысль, которая никогда не могла бы появиться в настоящее время по отношению к другим отраслям права, - мысль создать общеевропейское торговое право..."*(7).

"Космополитический характер торговли сообщается и торговому праву. Торговое право есть по преимуществу общечеловеческое право; это - настоящее современное jus gentium, которое при теперешнем господстве национальных идей составляет одну из немногих областей, замкнутых для национальной обособленности и исключительности. И если когда-нибудь последует объединение частного права цивилизованных народов, то оно, несомненно, начнется с права торгового"*(8).

Здесь не место обсуждать вопросы о том, сбылись ли вообще прогнозы русских цивилистов, в какой мере они сбылись, в каких формах и как скоро это произошло. Отметим только одно. Мы привели высказывания в хронологическом порядке, который позволяет заключить: первую цитату, просто констатирующую как факт причину феноменальной жизнеспособности сперва коммерческого и морского ордонансов Ж. Савари, а затем и французского Коммерческого кодекса 1807 г., отделяет от последней - предрекающей создание торгового права всех цивилизованных народов - менее 20 лет; от предпоследней - призывающей к попыткам создания общеевропейского торгового права*(9) - и того меньше. Длительность процессов, происходивших более столетия назад, исчислялась уже даже не десятилетиями, а годами, интенсивность же современного развития интересующей нас области права еще выше. Быть может, только это и может служить обстоятельством, отчасти извиняющим наших современных цивилистов, даже не старающихся успеть за этими процессами.

5. Определение места международного торгового права в системе права (методологические замечания). Но что же нового мы описали? Право международной торговли - хорошо известное подразделение и объективного права, и юридической науки, пусть традиционно и не выделяемое в особую отрасль. И зачем его выделять, если отношения в сфере международной торговли в большинстве своем принимают вполне традиционные гражданско-правовые формы, прежде всего договоров купли-продажи, комиссии, агентирования, имущественного найма, перевозки и хранения? Зачем, если отношения по всякому конкретному внешнеторговому контракту регламентируются так называемым применимым правом, которое устанавливается в соответствии с началами коллизионного или международного частного права? Зачем, если национальное (российское, советское) гражданское право изучается в одноименном общем курсе, а иностранное (на случай, если оказывается применимым именно оно) - в соответствующем специальном курсе (гражданского и торгового права зарубежных стран)? Наконец, если законодательство по тому или иному материальному вопросу частного права оказывается унифицированным с помощью международных конвенций, то последние, очевидно, должны быть охвачены предметом внимания курса международного права. Где же найти место еще и особому международному торговому праву?

Ответ на вопрос о месте международного торгового права в системе права может быть найден одним из двух известных в науке способов - дедуктивным (от общего к частному) и индуктивным (от частного к общему). Пройти дедуктивный путь несложно, в особенности если принять во внимание традиционное для нашего правоведения разграничение права на так называемые отрасли "по предмету и методу": международное торговое право можно будет вписать в систему права при условии, если оно будет отличаться от традиционного права международной торговли либо своим предметом, либо своим методом, либо тем и другим!*(10). Индуктивный путь несколько дольше: чтобы его пройти, надо последовательно ответить на все высказанные здесь частные замечания и сомнения. Если в ходе таких ответов обнаружатся какие-то области правового регулирования, которые не охватываются традиционно выделяемыми подразделениями права и не изучаются одноименными отделами юридической науки, их вполне можно и нужно будет отнести к пресловутому международному торговому праву.

Попробуем проследовать путем индуктивным, а дедуктивный использовать для проверки полученных результатов.

6. Разграничение с правом международным (публичным и частным). Комментировать сделанные замечания, сами по себе совершенно справедливые, можно в любом порядке, но наиболее удобно начать с последнего. Нельзя ли изучить содержательные особенности международного конвенционного (трактатного, договорного) регулирования торговых отношений резидентов различных государств в курсе международного публичного права? Теоретически можно, но практика показывает, что так никогда не делается. Отчего же? В первую очередь из-за качественного различия предметов изучения. Предмет международного публичного права - это отношения прежде всего между государствами, их союзами (объединениями) и международными организациями как носителями известной части суверенитета государств-участников, т.е. публичные отношения. Нас же интересуют отношения, складывающиеся в сфере международной торговли, т.е. отношения, которые (даже если и могут складываться между субъектами международного публичного права - носителями суверенитета) по самому своему существу, содержанию и формам могут быть отношениями исключительно частными. Перед нами, стало быть, классическое предметное, или, говоря языком логики, содержательное, различие. Для наших целей этого достаточно: понятия различного содержания никак не могут соподчиняться друг другу.

Но если международное торговое право, понимаемое (пока, в первом приближении) как унифицированное при помощи международных конвенций (трактатов, договоров, соглашений) право международной торговли, не может изучаться международным публичным правом, то, может быть, его следовало бы изучать в курсе международного частного права (МЧП)? Обратившись к материалам учебников и курсов по соответствующей дисциплине, мы увидим парадоксальную вещь: зачастую именно так и происходит, хотя, судя по всему, происходить не должно! То, что в современной российской доктрине МЧП (вслед за немецкой и французской) практически единогласно выделяются два метода регулирования - коллизионный и материально-правовой, не отменяет того общеизвестного обстоятельства, что своим возникновением и обретением самостоятельности МЧП обязано только одному из них - коллизионному. Настоящее международное частное право, т.е. МЧП в собственном (узком) смысле этого слова, - это коллизионное право, оно и только оно (именно так оно рассматривается в рамках англо-американской правовой традиции). Нормы материального гражданского и торгового права, применяемые к отношениям в сфере международной торговли, продолжают оставаться нормами гражданского и торгового права соответствующего государства (не выбывают из их состава, образовывая какое-то особое промежуточное подразделение) даже тогда, когда они специально рассчитаны на регулирование отношений именно с участием иностранного элемента. Ну а уж об их объединении (едином рассмотрении) с нормами коллизионными нечего и говорить: для этого существует не больше оснований, чем для объединения норм гражданского права с административным или семейного с трудовым, настолько различные отношения они регулируют*(11).

Традицию объединения коллизионных норм с нормами материальными иногда объясняют тем, что без него все международные соглашения, унифицирующие частное право, останутся за рамками внимания МЧП. Как будет выглядеть подразделение права, содержащее в своем наименовании эпитет "международное", без такого - собственно международного - элемента? На это необходимо ответить в том смысле, что международным МЧП называется вовсе не оттого, что его источниками являются международные договоры, а оттого, что призвано создавать определенность в вопросе о праве, подлежащем применению к международным отношениям частных лиц, в том числе к отношениям в сфере международной торговли. Кроме того, неверно, что исключительно коллизионное содержание МЧП оставит за его рамками все международные конвенции. Это не так, ведь кроме конвенций, унифицирующих материальное право, существует немало конвенций, направленных на унификацию коллизионных норм*(12), они и составят "международный" элемент МЧП в смысле межгосударственного происхождения части его источников.

В завершение настоящего аспекта темы укажем на еще один непреложный факт. Международные торговые отношения регламентируются отнюдь не одними только международными конвенциями. Все больше и больше самых разных отношений этого рода сегодня подпадает под действие так называемых актов наднационального законодательства и актов частноправовой унификации*(13) - документов тоже международных, но совершенно в ином смысле, чем международные договоры. Взглянув же на историю правовой регламентации международных торговых отношений, мы без труда обнаружим, что изначально превалирующим ее источником был международный торговый обычай - источник, к государствам уж и вовсе отношения не имеющий. Это последний гвоздь в крышку гроба всех концепций, пытающихся включить международное торговое право в тот или иной отдел права международного.

7. Разграничение с правом гражданским и коммерческим (положение дел). Но если унифицированное при помощи международных конвенций, актов наднационального законодательства и частноправовой унификации, а также международных торговых обычаев право международной торговли не может быть охвачено ни одним из отделов права международного, то, может быть, его следовало бы включить в право внутринациональное - российское и (или) иностранное? Может быть, но так обыкновенно не делается. Учебники (курсы) гражданского и коммерческого права ограничиваются указанием на несколько (в пределах десятка) международных конвенций частного торгово-правового содержания*(14) и три-пять актов частноправовой унификации*(15). Об актах наднационального законодательства и международных торговых обычаях обычно просто упоминается. Конкретные акты этого рода, тем более обычаи, не рассматриваются никогда. Почти так же обстоит дело в курсах иностранного гражданского и торгового права*(16). О каком "изучении" при таких условиях можно говорить?

Почему так происходит*(17)? Остается только предполагать. Но, может быть, это правильно? Может быть, так и должно происходить по каким-нибудь причинам? Может быть, это и неплохо, что вопрос об унифицированном (тем или иным способом, в той или иной форме) международном регулировании тех или иных гражданских отношений "не смешивается" с вопросом о его внутринациональной регламентации? По магазинам ходят все, соответственно знать главу 30 ГК РФ (о купле-продаже), а также Закон РФ "О защите прав потребителей" действительно необходимо каждому, а вот в международных торговых отношениях участвует явно далеко не каждый. Следовательно, даже если рассказ об их регламентации будет размещен в общем курсе гражданского права, большинство студентов все равно его забудет, как говорится, за ненадобностью; ну а то, что его в современных учебниках нет, разумеется, не мешает освоить его самостоятельно по специальной литературе тем немногочисленным учащимся, которые считают, что этот материал может им пригодиться. Соображения эти очевидные и абсолютно рациональные; другой вопрос - о чем они свидетельствуют. Его мы обсудим чуть позже, после того как ответим на еще один вопрос: каковы критерии выбора тех немногочисленных международных источников, которые все-таки удостаиваются чести быть упомянутыми в наших учебниках по общим курсам?

Ответить на этот вопрос легко на приведенном нами в сноске 14 примере перечня конвенций, упомянутых в одном из таких учебников. Если не считать упомянутые явно для проформы и обнаружения общей эрудиции составителей книги Конвенции о морских залогах и независимых гарантиях, то останутся конвенции, оказавшие самое непосредственное и серьезное влияние на содержание действующего российского (внутринационального) законодательства. Особая честь в этом отношении принадлежит, конечно, Венской конвенции 1980 г. - ее положения в соответствующих местах и анализируются наиболее подробно. В этом не было бы ничего удивительного, если бы не один любопытный момент: отношения в сфере международной торговли всеми без исключения цивилистами причисляются к категории отношений, регулируемых гражданским правом. Почему же в таком случае источники гражданского права в их же трактовке отождествляются с источниками одного только российского гражданского права? Международного гражданского права - права, рассчитанного именно на регулирование международных частных отношений, а также на международную унификацию национального законодательства стран - участниц соответствующих процессов, - для них, выходит, и не существует? Или, точнее, оно существует для них только в той мере, в какой оно отразилось в праве российском? Но почему? Уж не потому ли, что подобные отношения в действительности представляют собой самостоятельную, относительно обособленную по своему предмету сферу частноправовой регламентации?

8. Разграничение с правом гражданским и коммерческим (критерии). В русской науке утвердился взгляд, согласно которому торговое право регулирует те же общественные отношения, что и право гражданское; соответственно, предмет торгового права считается частью права гражданского, а в обособлении торгового права от права гражданского нет никакой необходимости: "Гражданское право точно так же регулирует отношения частных лиц, а торговый оборот, как это нетрудно заметить, есть только особый вид гражданского. Спрашивается, к чему же в таком случае излагать и изучать торговое право независимо от гражданского?"*(18).

Наш ответ таков: поскольку в отличие от отношений общегражданских, в которых участвуют или могут участвовать все, шанс столкнуться с отношениями торговыми (коммерческими) есть далеко не у каждого (вспомним применяемый в настоящее время подход к содержательному наполнению курса гражданского права!), появляется возможность регулировать торговые отношения специфическим образом, т.е. особыми источниками и в особых правовых формах. В результате выходит, что торговое (коммерческое) право (в особенности международное) не всем нужно и не всем может принести пользу. Оно не нужно тому, кто не занимается торговлей; оно противопоказано тем, кто считает торговлю сферой приобретения легких денег, начиная с челноков и заканчивая представителями государственной политики*(19).

Перевести сказанное на научную почву можно следующим образом. Одни и те же цели могут достигаться различными средствами. Это означает, что одни и те же по природе общественные отношения (отношения частных лиц друг с другом) вполне могут регулироваться различными нормами, принимающими во внимание видовые и даже конкретные особенности тех или иных отношений. Частная природа отношений, складывающихся и в общегражданской жизни, и в торговой деятельности, не исключает возможности привлечения для их регламентации различных правовых средств - тех, применение которых к соответствующим типам отношений избрано жизнью по причине наибольшей целесообразности. "Торговое и гражданское право... каждое заведует особою отраслью человеческой деятельности. Первое имеет дело с организацией и сделками, торговле свойственными, вторая - с частными институтами общегражданской жизни. Отсюда - необходимая самостоятельность в положениях того и другого права"*(20). Подробный анализ специфики торговых отношений, с которыми обязательно должно считаться частное право, предлагающее средства их регламентации, не входит в предмет настоящей статьи. Тем не менее мы укажем хотя бы на некоторые, самые главные особенности, и в этом нам помогут классики русской классической коммерциалистики.

а) Регулярность и однотипность торговых операций. "Купец совершает сделки изо дня в день; его жизнь протекает, так сказать, в заключении сделок; он по необходимости деловой человек. Поэтому законодатель вправе ожидать и требовать от купца большей степени рачительности в юридических отношениях, чем от обыкновенных граждан. И вот мы видим, что в то время, как гражданское право ограничивается меркой порядочного домохозяина... торговые кодексы требуют рачительности порядочного купца... На этой сравнительно большей степени деловой порядочности, которой должен удовлетворять купец, основывается не одна особенность торгового права"*(21).

б) Торговая деятельность в целом (предмет правовой регламентации). "Торговый оборот есть вид частного оборота, поэтому нормы гражданского права и торгового, естественно, имеют много общего между собою. Между ними есть, однако же, догматическое различие. Последнее состоит в том, что объект, подлежащий регулированию норм гражданского права, отличается от объекта, подлежащего нормированию со стороны норм торгового права: первые из них регулируют житейские отношения, возникающие между частными лицами в сфере личной и имущественной; что же касается норм торгового права, то они нормируют прежде всего торговую деятельность. <...> Таким образом... гражданское право имеет в виду юридические отношения, а торговое право - деятельность"*(22).

в) Торговое предприятие. Нельзя не добавить: речь идет о систематической, профессиональной, организованной деятельности или торговом предприятии. "Под предприятием разумеется план, по которому предположено произвести целый ряд торговых действий, которые должны вытекать одно из другого для того, чтобы получить один результат - барыш"*(23).

"Вся... однородная масса торговых отношений связывается одною общею целью - юридической организацией торговли"*(24).

"Постоянный элемент, являющийся единственным результатом развития особого права торговли и промысла, элемент, не только сохраняющий все свое значение, но и приобретающий все большее и большее - есть профессия, осуществляющаяся в купеческом предприятии. Профессия же является и пределом сближения права торгового с гражданским. <...> Особенности в праве, вызываемые профессией, будут применяться и впредь лишь к частноправовым профессиональным, торгово-промышленным отношениям"*(25).

г) Родовые движимые вещи (предмет торговли). Торговое предприятие (торговая деятельность) имеет своим предметом исключительно родовые движимые вещи - товары. "Труд общий и общественный, несомненно, делим, потому что совершается в системе или в порядке, а при раздельности труда состояние одного зависит от состояния других и все деятели зависят один от другого и от всех. Отсюда - безличность массы объектов и их принадлежность всему кругу деятелей. В праве оборотов нет ни res, ни имуществ, а существуют только товары, ценности, знаки ценностей, бумаги, векселя, банковые билеты, денежные знаки и т.д.; в праве оборотов никого не интересует и никому не необходима собственность в товарах, которые являются у промышленников только во владении, только in detentione"*(26).

"Те гражданские отношения и сделки, которыми оперирует торговля... сосредоточены на ценностях движимых, на товарах и труде и стоят в стороне не только от разнообразных институтов семейного права, но и от системы прав на недвижимые имущества, которая в настоящее время... представляет столько особенностей в сравнении с оборотом движимых имуществ"*(27).

"Передача права собственности на движимые вещи вообще в обыкновенном гражданском обороте совершается посредством фактической передачи вещи из рук продавца в руки покупателя; в торговом же обороте право собственности на товар может переноситься не только посредством фактической передачи товара, но также посредством передачи известных документов на этот товар..."*(28).

Все сказанное относится к торговому (коммерческому) праву как таковому. Нельзя не напомнить, что предмет, рассматриваемый в настоящей статье, составляет только его часть - международное торговое право, это часть, выделенная уже в силу собственной, только ей присущей предметной специфики из торгового права в целом.

9. Отличительные черты международного торгового права. Теперь самое время выполнить обещанную проверку полученных результатов дедуктивным методом. Мы сказали, что международное торговое право вполне сможет вписаться в систему права как относительно самостоятельное его нормативное и научное подразделение, если оно будет отличаться от традиционного права международной торговли либо своим предметом, либо своим методом, либо тем и другим; кроме того, необходимо принять во внимание те цели, которые ставятся перед нормами, составляющими международное торговое право, те функции, которые ими реально выполняются, и, наконец, особенности тех внешних форм или источников, в которых соответствующие нормы воплощены и содержатся. Что же мы получили?

Во-первых, относительно обособленную предметную сферу общественных отношений - отношений, складывающихся между специфическим кругом частных лиц, а именно коммерсантов - субъектов международной торговли.

Во-вторых, мы нашли, что такие отношения - в первую очередь благодаря их особенному субъектному составу, а также особенностям предмета и организации - могут и, вероятно, должны подвергаться специфической правовой регламентации.

В-третьих, мы установили, что помимо традиционных источников, применяемых для регламентации этих отношений (материальных и коллизионных норм отечественного и иностранных правопорядков), таковые регламентируются еще и нормами, содержащимися в специфических источниках - международных торговых обычаях, международных договорах, актах наднационального законодательства и актах частноправовой унификации.

В-четвертых, мы отметили следующий любопытный функциональный феномен: нормы, содержащиеся в перечисленных источниках, не только регулируют отведенную им сферу общественных отношений (международную торговлю), но и служат тем образцом, следуя которому государства (добровольно или в обязательном порядке) перекраивают форму и содержание собственных национальных законодательств.

В-пятых, если принять во внимание, что для некоторых источников международного торгового права функция перестройки национальных законодательств является еще и той целью, во имя достижения которой они принимались (см., напр., единообразные вексельный и чековый законы, законы модельные и типовые), то окажется, что международное торговое право соответствует не просто каким-то отдельным, но всем без исключения критериям, теоретически намеченным для его внутрисистемного обособления.

***

Итогом настоящей статьи может и должен послужить результат уточнения и конкретизации приведенных предварительных определений понятия международного торгового права. Итак, международным торговым правом называется право международной торговли, т.е. торговых отношений частных лиц - коммерсантов-резидентов разных стран, унифицированное при помощи международных конвенций, актов наднационального законодательства и частноправовой унификации, а также международных торговых обычаев. Данное определение отличается от иных, встречающихся в современной литературе*(29). Представляется, что главным его достоинством, позволяющим предпочесть именно данную формулировку, является тот факт, что оно позволяет последовательно и точно отграничить международное торговое право от смежных подразделений объективного права, а его изучение - от смежных областей правоведения. Эти отличия, как и само определение в целом, включая его доктринальную основу, мы рассмотрим в последующих публикациях по проблематике международного торгового права.

Список литературы

1. Азаревич Д.И. Очерки по торговому праву. Вып. 1: Введение. Варшава, 1897.

2. Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб., 2002.

3. Башилов А.П. Русское торговое право. Вып. 1. СПб., 1887.

4. Беляцкин С.А. Кодификация торгового права отдельно от гражданского (тезисы, доклад, прения) // Труды Юридического общества при императорском Санкт-Петербургском университете за 1908-1909 годы. Т. 1. СПб., 1910.

5. Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002.

6. Гельбке В.Ф. Торговое право и гражданское уложение: к вопросу о предмете и системе русского гражданского уложения. СПб., 1884.

7. Гордон В.М. Система советского торгового права. Харьков, 1924.

8. Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Сост. В.В. Безбах, Б.А. Герреро-Перес, Е.П. Ермакова и др. / Под общ. ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. М., 2004.

9. Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1: Общая часть. М., 2004.

10. Каминка А.И. Очерки торгового права. Вып. 1. СПб., 1912.

11. Лешков В.Н. Несколько слов об отношении гражданского римского права к новым и к русскому, и гражданского права к праву оборотов (к торговому). М., 1873.

12. Малышев К.И. Об ученой разработке торгового права в России // Журнал гражданского и уголовного права. 1875. Кн. 6.

13. Международное коммерческое право: Учебное пособие / Сост. А.Ю. Бушев, О.А. Городов, Н.А. Джобава и др. / Под ред. В.Ф. Попондопуло. М., 2004.

14. Нерсесов Н.И. Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву. Посмертное издание, исправленное и доп. А.Г. Гусаковым. М., 1896.

15. Нефедьев Е.А. Учебник торгового права. Вып. 1-2. М., 1904.

16. Нефедьев Е.А. Торговое право. М., 1901.

17. Нечаев В.М. Торговое право // Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т. XXXIIIA. Кн. 66. СПб., 1901.

18. Никонов С.П. Самобытность торгового права // Юридические известия. 1913. N 1-3.

19. Пахман С.В. К вопросу о предмете и системе русского Гражданского уложения. СПб., 1882.

20. Первый съезд русских юристов в Москве в 1875 году: Сборник материалов / Под ред. С.И. Баршева, Н.В. Калачова, С.А. Муромцева, А.М. Фальковского. М., 1882.

21. Российское гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права. М., 2011.

22. Солодовников А.Д. Законоведение. ч. 2. Вып. 1: Торговое право. М., 1901.

23. Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. Минск, 1999.

24. Удинцев В.А. Дуализм частноправовых систем. Киев, 1894.

25. Удинцев В.А. История обособления торгового права. Киев, 1900.

26. Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911.

27. Цитович П.П. Лекции по торговому праву. Вып. 1. Одесса, 1873.

28. Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. Киев, 1886.

29. Цитович П.П. Учебник торгового права. Вып. 1. Киев; СПб., 1891.

30. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Казань, 1899.

31. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1: Введение. Торговые деятели. СПб., 1908.

32. Шретер В.Н. Советское хозяйственное право (право торгово-промышленное): Учебное пособие. М.; Л., 1928.

33. Юшкевич В.А. Торговое право. Его понятие, характеристика и отношение к гражданскому. Томск, 1902.

В.А. Белов,

доктор юридических наук,

профессор кафедры коммерческого права

юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

"Законодательство", N 7, июль 2013 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Цитович П.П. Лекции по торговому праву. Вып. 1. Одесса, 1873. С. 4.

*(2) Пахман С.В. К вопросу о предмете и системе русского Гражданского уложения. СПб., 1882. С. 12.

*(3) Азаревич Д.И. Очерки по торговому праву. Вып. 1: Введение. Варшава, 1897. С. 6.

*(4) Гельбке В.Ф. Торговое право и гражданское уложение: к вопросу о предмете и системе русского гражданского уложения. СПб., 1884. С. 30.

*(5) Башилов А.П. Русское торговое право. Вып. 1. СПб., 1887. С. 18, 19.

*(6) Удинцев В.А. Дуализм частноправовых систем. Киев, 1894. С. 15-16.

*(7) Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Казань, 1899. С. 16.

*(8) Юшкевич В.А. Торговое право. Его понятие, характеристика и отношение к гражданскому. Томск, 1902. С. 12-13.

*(9) Кстати, в следующем издании своего "Курса торгового права" Г.Ф. Шершеневич счел возможным подвести некоторые итоги происходивших на его глазах унифицирующих процессов: "На торговом праве впервые объединились германские государства, а на обязательственном - швейцарские кантоны. Бернская конвенция 1890 года сплотила восемь государств в деле нормирования железнодорожного транспорта. Делаются всевозможные усилия, чтобы достигнуть объединения морского, акционерного, вексельного права" (Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1: Введение. Торговые деятели. СПб., 1908. С. 22). Последний результат, как известно, вскоре тоже был достигнут: 23 июля 1912 г. была заключена Гаагская конвенция об объединении законоположений о векселях переводных и простых и принят объединяющий эти законоположения Общий устав о векселях.

*(10) Если же не ориентироваться на традиционное для нашей науки разграничение так называемых отраслей права "по предмету и методу", то становится очевидным, что внешнее (политико-правовое) относительное обособление подразделения объективного права (массива правовых норм) станет возможным и еще по целому ряду критериев, главными из которых нужно будет признать, во-первых, те цели, которые ставятся перед соответствующими нормами, во-вторых, те функции, которые ими реально выполняются в обществе, и, наконец, в-третьих, особенности тех внешних форм или источников, в которых они воплощены и содержатся.

*(11) Чтобы в полной мере оценить сказанное, достаточно вспомнить, что единственным адресатом коллизионных норм является компетентный суд, в то время как нормы материального права регулируют, конечно, отношения с участием классических частных лиц.

*(12) Таковы, например, Кодекс Бустаманте от 30 февраля 1928 г., Женевские вексельная и чековая коллизионные конвенции от 7 июня 1930 и 19 марта 1931 г., а также многочисленные конвенции о применимом праве по различным вопросам.

*(13) Последний термин введен, по всей видимости, Н.Г. Вилковой в ее монографии "Договорное право в международном обороте" (М., 2002; 2004); ему противостоит термин С.В. Бахина "субправо" (см. его одноименную монографию. - СПб., 2002).

*(14) Например, в учебнике "Гражданское право" (Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2008) упоминаются Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров (1980 г.), три Женевских вексельных конвенции (1930 г.), Конвенция о морских залогах и ипотеках (1993 г.), Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге и о международном факторинге (1988 г.), а также Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (1995 г.) и о международных переводных и простых векселях (1988 г.); с большой натяжкой к конвенциям интересующего нас типа можно отнести Конвенцию об охране промышленной собственности (1883 г.). Итого - ровно десять; тот же "набор" и в новом (2011 г.), двухтомном издании того же авторского коллектива. И это в крупнейшем, самом авторитетном современном учебнике! Особенно удивляет и удручает отсутствие упоминания хотя бы об одной из чрезвычайно многочисленных и на практике очень важных конвенций по транспортному праву.

*(15) Традиционный набор - Принципы международных коммерческих договоров, ИНКОТЕРМС, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, унифицированные правила по инкассо, иногда - Йорк-Антверпенские правила. С недавних пор стали упоминать о Принципах европейского права (договорного и деликтного), а также о некоторых модельных законодательных актах.

*(16) Единственное и притом небольшое исключение составляет учебное пособие под общей редакцией В.В. Безбаха и В.К. Пучинского (Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Сост. В.В. Безбах, Б.А. Герреро-Перес, Е.П. Ермакова и др. / Под общ. ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. М., 2004), что обусловлено, видимо, характером научной специализации его ключевых авторов.

*(17) Общепризнанно, что "международные договоры РФ... могут содержать частноправовые по своей юридической природе нормы и, являясь частью правовой системы РФ (п. 1 ст. 7 ГК РФ), составляют особый, самостоятельный вид (группу) источников ее национального гражданского права" (см.: Российское гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права. М., 2011. С. 88). Если так, то почему же эти договоры практически не изучаются? Вообще нельзя не признать, что отечественная цивилистика - и дореволюционная, и советская, и современная - реагирует на любые посягательства в адрес собственного предмета подобно той собаке на сене, которая и сама сена не ест, и другим не дает. Как только кто-нибудь из "смежников" (вроде торгового, хозяйственного, предпринимательского или коммерческого права) пытается что-то "отщипнуть" от этого предмета, она впадает в самую настоящую истерику: это мое, это регламентировать, изучать, этим заниматься буду я и только я, хотя бы потому, что неизвестно еще, кто вы такие - вас, может быть, и вообще нет! А что в результате? И не регламентирует, и не изучает, и вообще не занимается!

*(18) Нерсесов Н.И. Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву. М., 1896. С. 2; Труды Юридического общества при императорском Санкт-Петербургском университете за 1908-1909 годы. СПб., 1910. Т. 1. С. 301-302 (возражение В.М. Нечаева по докладу С.А. Беляцкина).

*(19) Как известно, некоторые из них искренне считают, что России не нужны ни собственная промышленность, ни собственный транспорт - "все необходимое мы купим", и "все купленное нам привезут".

*(20) Азаревич Д.И. Указ. соч. С. 33. Также см.: Беляцкин С.А. Кодификация торгового права отдельно от гражданского (тезисы, доклад, прения) // Труды Юридического общества при императорском Санкт-Петербургском университете за 1908-1909 годы. СПб., 1910. Т. 1. С. 296; Никонов С.П. Самобытность торгового права // Юридические известия. 1913. N 3. С. 83-84; Шретер В.Н. Советское хозяйственное право (право торгово-промышленное): Учебное пособие. М.; Л., 1928. С. 14-15.

*(21) Юшкевич В.А. Указ. соч. С. 10. Также см.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1: Введение. Торговые деятели. С. 20.

*(22) Нефедьев Е.А. Учебник торгового права. Вып. 1-2. М., 1904. С. 3.

*(23) Цитович П.П. Лекции по торговому праву. С. 33; см. также: Он же. Очерк основных понятий торгового права. Киев, 1886. С. 5, 24; Он же. Учебник торгового права. Вып. 1. Киев; СПб., 1891. С. 9-10, 38.

*(24) Малышев К.И. Об ученой разработке торгового права в России // Журнал гражданского и уголовного права. 1875. Кн. 6. С. 56. Также см.: Нефедьев Е.А. Торговое право. М., 1901. С. 11-17; Нечаев В.М. Торговое право // Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т. XXXIIIA. Кн. 66. СПб., 1901. С. 595; Юшкевич В.А. Указ. соч. С. 8; Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 11-12; Каминка А.И. Очерки торгового права. Вып. 1. СПб., 1912. С. 33-34.

*(25) Удинцев В.А. История обособления торгового права. Киев, 1900. С. 115; см. также далее - с. 119-120, 123, 130-131, 162, 171.

*(26) Лешков В.Н. Несколько слов об отношении гражданского римского права к новым и к русскому, и гражданского права к праву оборотов (к торговому). М., 1873. С. 8. То же положение было высказано Василием Николаевичем Лешковым на первом съезде русских юристов; см.: Первый съезд русских юристов в Москве в 1875 году: Сборник материалов / Под ред. С.И. Баршева, Н.В. Калачова, С.А. Муромцева, А.М. Фальковского. М., 1882. С. 41, 42.

*(27) Малышев К.И. Указ. соч. С. 56.

*(28) Солодовников А.Д. Законоведение. ч. 2. Вып. 1: Торговое право. М., 1901. С. 60. Также см.: Юшкевич В.А. Указ. соч. С. 9; Федоров А.Ф. Указ. соч. С. 11; Гордон В.М. Система советского торгового права. Харьков, 1924. С. 8.

*(29) Ср., напр., со следующими определениями международного торгового права: "совокупность правовых норм "международного законодательства" [международных договоров и актов межправительственных организаций] и нового lex mercatoria [обычаев, обыкновений и типовых контрактов], регулирующая частные отношения, возникающие при осуществлении международной торговли" (Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. Минск, 1999. С. 7); "совокупность общих и специальных норм гражданского права, регулирующих имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения с участием иностранцев, осуществляющих предпринимательскую деятельность, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников" (Международное коммерческое право: Учебное пособие / Сост. А.Ю. Бушев, О.А. Городов, Н.А. Джобава и др. / Под ред. В.Ф. Попондопуло. М., 2004. С. 13); "отрасль международного экономического права, принципы и нормы которой регулируют межгосударственные торговые отношения" (http://oprave.ru/?p=26916).