Защита исключительного права на произведения изобразительного искусства (часть третья) (В.П. Малин, "Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права", N 6, 2013 г.)

Защита исключительного права на произведения изобразительного искусства (часть третья)

ГАРАНТ:

Окончание. См. предыдущие части

Рассмотрены правовые и практические аспекты защиты исключительного права на произведения изобразительного искусства, связанные с основным правомочием правообладателя - правом использования произведений. Показаны особенности использования таких произведений и нарушений исключительного права на них, источники информации о нарушениях, случаи, не являющиеся нарушениями. Изложены меры по предотвращению нарушения исключительного права: заключение договоров, фиксирование времени создания произведений с помощью нотариальных действий, использование клейма изготовителя, номеров экземпляров и сертификатов на произведения, знаков охраны авторского права, предупредительных надписей, голографических наклеек, участие в выставках, конкурсах, издание каталогов, информационно-рекламных материалов, использование средств массовой информации для извещения участников рынка и потребителей, ведение перечня произведений. Представлены действия правообладателя в случае обнаружения нарушения исключительного права и гражданско-правовые, административно-правовые и уголовно-правовые основания для них.

3.3. Гражданско-правовая, административно-правовая и уголовно-правовая защита исключительного права.

3.3.1. В случае гражданско-правовой защиты исключительного права на Произведение следует иметь в виду, что согласно п. 3 ст. 1250 Гражданского кодекса РФ [1] (далее - ГК РФ) "отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применения в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав". Эта норма противоречит принципу, закрепленному в ст. 401 и 1064 ГК РФ, согласно которому ответственность за неисполнение обязательства и причинение вреда наступает только при наличии вины. Однако из п. 3 ст. 1250 в частности следует, что незнание нарушителем того факта, что продаваемые им контрафактные товары (подделки Произведения или его изображения) являются нарушением исключительного права конкретного правообладателя, не являются основанием для освобождения нарушителя от гражданско-правовой ответственности.

Вместе с тем в п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" [2] (далее - Постановление) в связи с применением п. 3 ст. 1250 разъяснено, что указанная норма "подлежит применению к способам защиты соответствующих прав, не относящимся к мерам ответственности. Ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к статье 401 Кодекса", которая устанавливает, что ответственность нарушителя обязательства наступает только при наличии его вины.

Способы гражданско-правовой защиты исключительного права определены, главным образом, ст. 1252 ГК РФ, которая устанавливает следующее.

В соответствии с п. 1 ст. 1252 ГК РФ защита исключительных прав на Произведения может осуществляться в том числе "путем предъявления требования:

1) о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;

2) о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним;

3) о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности... без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб;

4) об изъятии материального носителя в соответствии с пунктом 5 настоящей статьи - к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю;

5) о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права".

Согласно п. 2 ст. 1252 ГК РФ при рассмотрении дел о нарушении исключительных прав на Произведения могут быть приняты обеспечительные меры, предусмотренные для обеспечения иска процессуальным законодательством (Арбитражным процессуальным кодексом РФ или Гражданским процессуальным кодексом РФ в зависимости от того, какое лицо является ответчиком по иску). Установлено, что такие меры могут применяться к материальным носителям, оборудованию и материалам, в отношении которых выдвинуто предположение о нарушении исключительного права на Произведение, и они могут заключаться, в частности, в наложении ареста на материальные носители, оборудование и материалы. Например, могут быть арестованы оборудование и материалы, из которых изготавливались подделки Произведения, компакт-диски или полиграфическая продукция, содержащие неправомерно размещенные изображения Произведения.

Пунктом 3 ст. 1252 ГК РФ определено, что вместо возмещения убытков правообладатель, чье исключительное право нарушено, может требовать от нарушителя выплаты компенсации. Такое правило установлено не для всех результатов интеллектуальной деятельности, а лишь тех, для которых оно специально предусмотрено ГК РФ. В силу ст. 1301 ГК РФ такое правило действует для случая нарушения исключительного права на Произведения. Необходимым и достаточным основанием для взыскания компенсации является доказанность факта правонарушения. При этом важное практическое значение для правообладателя имеет норма, согласно которой он освобождается в случае требования компенсации от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации устанавливается судом:

1) в пределах, определенных ГК РФ. Для Произведений такие пределы согласно ст. 1301 ГК РФ составляют: а) от 10 тыс. до 5 млн. рублей, б) двукратный размер "стоимости экземпляров произведения или... стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения". При этом выбор варианта определения размера компенсации остается прерогативой правообладателя, чье исключительное право на Произведение нарушено;

2) в зависимости от характера нарушения. Очевидно, суд должен учитывать, какие исключительные права нарушены (например, нарушено только право воспроизведения или нарушено также и право распространения Произведения) и каков объем или масштаб нарушения (например, количество изготовленных и проданных экземпляров Произведения);

3) в зависимости от иных обстоятельств дела. Представляется, что суд должен учитывать наличие или отсутствие, а также форму вины нарушителя (хотя отсутствие вины в силу п. 3 ст. 1250 ГК РФ не освобождает нарушителя от ответственности), полученный нарушителем доход, наличие, характер и размер причиненных правообладателю убытков и иного вреда (хотя п. 3 ст. 1252 ГК РФ освобождает правообладателя от доказывания размера причиненных убытков, суд может потребовать от него примерной оценки суммы убытков), продолжительность, однократность или систематический характер правонарушения и т.п.;

4) с учетом требований разумности и справедливости, которые являются проявлением принципа "обеспечения восстановления нарушенных прав", предусмотренного п. 1 ст. 1 ГК РФ [3]. Очевидно, что компенсация должна быть соразмерна последствиям нарушения исключительного права на Произведение подобно тому, как неустойка в соответствии со ст. 333 ГК РФ должна быть соразмерна последствиям нарушения обязательства.

В п. 43.3 и 43.4 Постановления дано разъяснение применения ст. 1301 ГК РФ. В Постановлении отмечено, что при рассмотрении дел о взыскании компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн. рублей, определяя размер компенсации, суд должен учесть в частности "срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя". А при рассмотрении требования о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения суд при определении размера компенсации должен принимать за основу "вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения".

Согласно абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК РФ правообладатель может требовать выплатить компенсацию "за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности либо за допущенное правонарушение в целом". Что именно подразумевать под "каждым случаем", очевидно, зависит от характера правонарушения. Таким случаем может быть и отдельная дорогостоящая подделка Произведения, и тираж полиграфической продукции с неправомерно размещенным в ней изображением Произведения.

Согласно п. 4 ст. 1252 ГК РФ, если изготовление, распространение, иное использование, импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражено Произведение, приводят к нарушению исключительного права на Произведение, то такие "материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации". Для рассматриваемой ситуации под материальными носителями следует понимать экземпляры Произведения и изображения Произведения (в виде полиграфической продукции, фотографий, видеозаписей, электронных, в том числе цифровых, записей на машинных носителях и т.п.), изготовленные без разрешения правообладателя. В п. 25 Постановления дано разъяснение, что "материальный носитель может быть признан контрафактным только судом", который вправе назначить для этой цели экспертизу.

Пунктом 5 ст. 1252 ГК РФ определено, что "оборудование, прочие устройства и материалы, главным образом используемые или предназначенные для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности... по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя". На основании закона указанные вещи могут быть также обращены в доход государства. Формулировка "главным образом" указывает на то, что названные вещи, фактически используемые или предназначенные для преимущественного изготовления легальной продукции, не могут быть изъяты, уничтожены или обращены в доход государства, даже если они частично используются или могут быть использованы в целях нарушения исключительных прав на Произведения. Очевидно, критерием должен быть процент использования оборудования, устройств и материалов для легального и неправомерного производства. Некоторые устройства принципиально могут быть использованы только для неправомерного производства, например, литейные или пресс-формы для изготовления копий произведений скульптуры или декоративно-прикладного искусства без разрешения правообладателя. В п. 26 Постановления разъяснено, что меры, предусмотренные п. 5 ст. 1252 ГК РФ, подлежат применению судом и при отсутствии соответствующего требования от правообладателя.

В соответствии с п. 7 ст. 1252 ГК РФ защита исключительного права на Произведения может осуществляться не только способами, предусмотренными ГК РФ, но и в соответствии с антимонопольным законодательством, если нарушение исключительного права на Произведение признано судом или антимонопольным органом недобросовестной конкуренцией. Под антимонопольным законодательством подразумевается Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" [4] (далее - Закон о защите конкуренции). Это положение имеет важное значение, поскольку позволяет правообладателю первоначально защищать нарушенное исключительное право во внесудебном порядке, в рамках административных процедур, регулирующих деятельность Федеральной антимонопольной службы, и избежать таким образом судебных расходов. Кроме того, антимонопольным законодательством предусмотрены дополнительные санкции, применяемые к нарушителю (см. также п. 3.3.2 настоящей статьи).

Недобросовестная конкуренция определяется п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции как "любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации". Таким образом, если нарушителем исключительного права на Произведение является гражданин, не являющийся индивидуальным предпринимателем, то есть хозяйствующим субъектом, то такое нарушение не может быть признано недобросовестной конкуренцией, а нарушенное право не может быть защищено антимонопольным законодательством. Подпункт 4 п. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции предусматривает запрет на такие действия, как "продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности". Такие действия рассматриваются как один из видов недобросовестной конкуренции. Учитывая формулировку "иное введение в оборот товара", указанный запрет может быть использован для защиты исключительного права на Произведение, нарушенное любым из способов использования, предусмотренных п. 2 ст. 1270 ГК РФ (см. также п. 1.1 настоящей статьи).

Статьей 1253 ГК РФ предусмотрены меры защиты исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе на Произведения, в случае их неоднократного или грубого нарушения. Если такие нарушения совершает юридическое лицо, то суд может в соответствии с п. 2 ст. 61 ГК РФ "принять решение о ликвидации такого юридического лица по требованию прокурора. Если такие нарушения совершает гражданин, его деятельность в качестве индивидуального предпринимателя может быть прекращена по решению или приговору суда в установленном законом порядке". Ликвидация юридического лица, неоднократно или грубо нарушающего исключительное право на Произведение, невозможна в результате прямого обращения в суд правообладателя, но требует соответствующего обращения прокурора. Представляется, что критерий для определения грубого нарушения исключительного права должен соответствовать критериям для квалификации крупного или особо крупного размера деяний, принятых в уголовном законодательстве (см. п. 3.3.4 настоящей статьи).

Статьей 1302 ГК РФ установлен ряд обеспечительных мер, применимых при защите исключительного права на объекты авторского права, к которым относятся Произведения.

Пунктом 1 ст. 1302 ГК РФ предусмотрена возможность установления судом запрета "ответчику или лицу, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно является нарушителем авторских прав, совершать определенные действия (изготовление, воспроизведение, продажу, сдачу в прокат, импорт либо иное предусмотренное настоящим Кодексом использование, а также транспортировку, хранение или владение) в целях введения в гражданский оборот экземпляров произведения, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными".

Пунктом 2 ст. 1302 ГК РФ предусмотрена возможность наложения судом ареста "на все экземпляры произведения, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, используемые или предназначенные для их изготовления или воспроизведения". Этим же пунктом установлена обязанность органов дознания или следствия в случае наличия достаточных данных о нарушении авторских, в том числе исключительных, прав "принять меры для розыска и наложения ареста на экземпляры произведения, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, используемые или предназначенные для изготовления или воспроизведения указанных экземпляров произведения, включая в необходимых случаях меры по их изъятию и передаче на ответственное хранение".

В п. 44 Постановления разъясняется, что установленный в ст. 1302 ГК РФ перечень обеспечительных мер не является исчерпывающим. В зависимости от конкретных обстоятельств суды могут применять и другие меры, руководствуясь процессуальным законодательством.

3.3.2. Пунктом 4 ст. 14 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, осуществляемую в форме продажи, обмена или иного введения в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, в том числе Произведения.

В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган (Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные управления в субъектах федерации) наделен полномочием возбуждать и рассматривать дела о нарушении антимонопольного законодательства. По результатам рассмотрения таких дел антимонопольный орган в соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции выдает обязательные для исполнения нарушителем предписания, которые применительно к рассматриваемой ситуации могут требовать от нарушителя (в скобках указаны соответствующие подпункты указанной нормы закона):

- прекращения недобросовестной конкуренции ("г");

- недопущения действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства ("д");

- устранения последствий нарушения антимонопольного законодательства ("е");

- восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства ("з");

- перечисления в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства ("к").

3.3.3. Частью 1 ст. 7.12 Кодекса РФ об административных правонарушениях [5] (далее - КоАП РФ) предусмотрено наложение на граждан, должностных и юридических лиц административного штрафа с конфискацией контрафактных экземпляров Произведений, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и других орудий совершения административного правонарушения за ввоз, продажу, сдачу в прокат или иное незаконное использование экземпляров Произведений в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры Произведений являются контрафактными в соответствии с законодательством РФ об авторском праве или на экземплярах Произведений указана ложная информация об обладателях авторских прав, а также за иное нарушение авторских прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ (см. ниже). При этом размер административного штрафа составляет: для граждан - от 1,5 тыс. до 2 тыс. рублей, для должностных лиц - от 10 тыс. до 20 тыс. рублей, для юридических лиц - от 30 тыс. до 40 тыс. рублей.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ "недобросовестная конкуренция, выразившаяся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности... влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере двадцати тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара... на рынке которого совершено правонарушение, но не менее ста тысяч рублей".

Подача заявления для возбуждения в суде дела об административном правонарушении в целях применения вышеуказанных санкций - обязанность органов, производящих соответствующее разбирательство (производство по делу об административном правонарушении). Применительно к рассматриваемым правонарушениям такая обязанность возложена на антимонопольные органы, которые уполномочены признавать товары, изготовленные с нарушением исключительного права на интеллектуальную собственность, в том числе экземпляры Произведений, контрафактными, а действия по их производству и распространению недобросовестной конкуренцией.

3.3.4. В соответствии с ч. 2 ст. 146 Уголовного кодекса РФ [6] (далее - УК РФ) "незаконное использование объектов авторского права... а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений... в целях сбыта, совершенные в крупном размере, - наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок".

В соответствии с ч. 3 ст. 146 УК РФ деяния, предусмотренные ч. 2 этой статьи, "наказываются лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового", если они совершены (в скобках указаны пункты ч. 3 ст. 146 УК РФ):

- группой лиц по предварительному сговору или организованной группой ("б");

- в особо крупном размере ("в");

- лицом с использованием своего служебного положения ("г").

При этом, если стоимость экземпляров произведений или стоимость прав на использование объектов авторского права превышают 100 тыс. рублей, то деяния, предусмотренные ст. 146 УК РФ, признаются совершенными в крупном размере, а если указанные стоимости превышают 1 млн. рублей, то названные деяния признаются совершенными в особо крупном размере.

3.4. Обращение в правоохранительные органы и в суд.

Как уже отмечалось выше, обращение в органы полиции или прокуратуры является необходимым уже на этапе фиксирования нарушения исключительного права на Произведение, поскольку для установления лица, нарушившего исключительное право, и масштаба нарушения с целью его правовой квалификации необходимы соответствующие полномочия по осуществлению оперативно-разыскной деятельности, предоставленные законом названным правоохранительным органам.

Выше отмечалось также, что в силу п. 2 ст. 1302 ГК РФ при наличии достаточных данных о нарушении авторских прав органы дознания или следствия обязаны принять меры для розыска и наложения ареста на экземпляры произведения, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, используемые или предназначенные для изготовления или воспроизведения указанных экземпляров произведения, включая в необходимых случаях меры по их изъятию и передаче на ответственное хранение.

Таким образом, в результате обращения в органы полиции или прокуратуры уже на этапе проверки заявления правообладателя, чьи права нарушены, могут быть предприняты эффективные меры по пресечению незаконной деятельности нарушителя.

Заявление правообладателя с просьбой выяснить обстоятельства и размеры нарушения исключительного права, предпринять действия по установлению нарушителя и защите нарушенного права в соответствии с законом может быть подано как в орган прокуратуры, так и в орган полиции по месту обнаружения и первоначального фиксирования нарушения исключительного права. Такое заявление должно быть обязательно зарегистрировано в правоохранительном органе, и сведения о регистрации по установленной форме должны быть предоставлены заявителю.

К заявлению должны быть приложены копии документов, подтверждающих:

- исключительное право заявителя на Произведение (например, договор авторского заказа или договор об отчуждении исключительного права на Произведение),

- дату создания Произведения (в виде описания, дата предъявления которого удостоверена нотариусом),

- сведения о нарушении исключительного права в той мере, в какой их удалось зафиксировать заявителю,

- сведения о демонстрации Произведения на выставках, об участии в конкурсах, об издании каталогов, рекламно-информационных материалов, о публикациях в средствах массовой информации.

В дальнейшем, после завершения проверки заявления и принятия решения о возбуждении уголовного дела следствию может быть предоставлена более подробная информация, включая сведения об особенностях применения клейм, уникальных номеров, голографических наклеек и т.п., а также сведения о реализации экземпляров Произведения.

В случае возбуждения уголовного дела в рамках этого дела может быть предъявлен гражданский иск с требованиями, основанными на вышеуказанных нормах ГК РФ. Предъявление гражданского иска в рамках уголовного дела имеет определенные преимущества: сбор доказательств о нарушении исключительного права в значительной мере осуществляется следствием, такой гражданский иск не оплачивается государственной пошлиной.

В случае если уголовное дело не будет возбуждено, в зависимости от конкретных обстоятельств (наличия или отсутствия признаков недобросовестной конкуренции), необходимо принять решение об обращении в антимонопольный орган и последующем обращении в суд или об обращении в суд.

Требования заявления в антимонопольный орган о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства должны формулироваться на основании норм Закона о защите конкуренции и ГК РФ.

Исковое заявление предъявляется в суд общей юрисдикции или в арбитражный суд в зависимости от того, является ли нарушитель гражданином или он является субъектом предпринимательской деятельности - индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. В последнем случае исковое заявление предъявляется в арбитражный суд. В арбитражный суд предъявляются также требования по спорам о защите исключительного права на Произведение с участием организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами, деятельность которых регулируется ст. 1242-1244 ГК РФ. Требования искового заявления формулируются на основе норм ГК РФ и процессуального законодательства.

Следует подчеркнуть, что правообладателю целесообразно пользоваться профессиональной юридической помощью уже на этапе фиксирования нарушения исключительного права. Использование профессиональной правовой поддержки становится тем более желательной с момента принятия решения об обращении в антимонопольный орган, в органы полиции или прокуратуры, в суд.

4. Выводы.

4.1. Исключительное право на Произведения должно защищаться на основе норм авторского права. Лишь очень немногие Произведения, относящиеся к произведениям скульптуры малых форм и декоративно-прикладного искусства, могут получить защиту на основе таких правовых институтов, как промышленный образец или наименование места происхождения товара (см. введение к настоящей статье).

4.2. Исключительное право на Произведения отличается от исключительного права на произведения других видов искусства, литературы и науки. Это связано с особенностями изобразительного искусства и выражается, в частности, в перечне основных действий по использованию Произведений, составленном автором на основании ст. 1270 ГК РФ, а также в формулировках большинства таких действий, отличающихся от формулировок, данных в ст. 1270 ГК РФ (см. п. 1.1 настоящей статьи).

4.3. Нарушения исключительного права на Произведения и источники информации о таких нарушениях определяются особенностями действий по использованию Произведений (см. п. 1.2 настоящей статьи).

4.4. Защита исключительного права на Произведения должна осуществляться с учетом случаев свободного использования Произведений, не являющихся нарушением исключительного права и указанных в ст. 1272-1276, 1278, 1279, 1282 ГК РФ, применение которых для Произведений имеет некоторую специфику. Детальное рассмотрение случаев свободного использования показывает наличие ряда неурегулированных законодателем вопросов, связанных с опубликованием Произведения и исчерпанием прав, указанием источника заимствования Произведения, относительностью понятия "постоянно" применительно к ст. 1276 ГК РФ (см. п. 1.3.1, 1.3.3, 1.3.6 настоящей статьи соответственно), и некоторых других вопросов.

4.5. Предложенные автором меры по предотвращению нарушения исключительного права на Произведения, за исключением мер по заключению договоров, не предусмотрены законодательством. Эти меры носят преимущественно организационный и технический характер, хотя некоторые действия, например, фиксирование даты создания Произведения с помощью нотариального действия по удостоверению даты предъявления описания Произведения (см. п. 2.2 настоящей статьи), имеют юридическое значение. В комплексе эти меры наряду с действиями, указанными в п. 3.1, 3.2 и 3.4 настоящей статьи, по мнению автора, могут быть эффективно использованы правообладателем для защиты исключительного права на Произведения.

4.6. Рассмотрение норм законодательства, регулирующего гражданско-правовую защиту исключительного права на Произведения (см. п. 3.3.1 настоящей статьи), выявило ряд проблемных вопросов. Так, норма, закрепленная в п. 3 ст. 1250 ГК РФ, находится в противоречии с принципом наступления ответственности нарушителя при наличии его вины, установленным в ст. 401 и 1064 ГК РФ, что потребовало разъяснения пленумов высших судов. Остается неясным, что следует подразумевать под "каждым случаем неправомерного использования" применительно к абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК РФ, под формулировкой "главным образом" применительно к п. 5 ст. 1252 ГК РФ, под понятием "грубое нарушение" применительно к ст. 1253 ГК РФ.

4.7. Защита исключительного права на Произведения на основе антимонопольного законодательства, предусмотренная п. 7 ст. 1252 ГК РФ и являющаяся эффективным дополнением к защите на основе норм ГК РФ, не может осуществляться, если нарушитель - гражданин, не являющийся индивидуальным предпринимателем.

4.8. В целом рассмотренные нормы гражданского, антимонопольного, административного и уголовного законодательства (см. п. 3.3 настоящей статьи) и основанные на них действия обеспечивают возможность разносторонней и надежной правовой защиты исключительного права на Произведения как в судебном, так и во внесудебном порядке.

Литература

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 N 230-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 25.12.2006, N 52 (1 ч.), ст. 5496.

2. Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ, N 6, июнь, 2009.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, N 32, ст. 3301.

4. Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // Собрание законодательства РФ, 31.07.2006, N 31 (1 ч.), ст. 3434.

5. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 07.01.2002, N 1 (1 ч.), ст. 1.

6. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 17.06.1996, N 25, ст. 2954.

В.П. Малин,

генеральный директор юридической

и консалтинговой фирмы ЗАО МАЛИН,

патентный поверенный РФ (Москва)

"Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права", N 6, 2013 г.