Вопрос: Один из участников совместной деятельности имеет лицензию на добычу золота, а ведение дел поручено другому участнику. Имеет ли последний право на налоговый вычет на основании ст. 174.1 НК РФ, если лицензии на участок, где осуществляется совместная добыча золота, не имеет? ("НДС: проблемы и решения", N 9, сентябрь 2013 г.)

Один из участников совместной деятельности имеет лицензию на добычу золота, а ведение дел поручено другому участнику. Имеет ли последний право на налоговый вычет на основании ст. 174.1 НК РФ, если лицензии на участок, где осуществляется совместная добыча золота, не имеет?

Реализация в рамках совместной деятельности золота налогоплательщиком, не имеющим лицензии на добычу золота, лишает его права на применение ставки 0% по пп. 6 п. 1 ст. 164 НК РФ и на возмещение "входного" НДС по п. 3 ст. 174.1 НК РФ.

Обоснование. Главой 21 НК РФ установлен особый порядок обложения НДС операций с драгметаллами: право на применение ставки 0% по пп. 6 п. 1 ст. 164 НК РФ имеют добывающие организации, что дает им также основание на возмещение "входного" НДС. У иных налогоплательщиков, осуществляющих аналогичные операции с драгоценными металлами, реализация освобождается от налогообложения в силу пп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ, соответственно, суммы НДС, предъявленные ими при приобретении товаров (работ, услуг), относятся на себестоимость, а не принимаются к налоговому вычету.

Из совокупности норм ст. 9, 10.1 Закона от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах", ст. 2, ст. 4 Федерального закона от 26.03.1998 N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" следует, что получение организацией статуса добывающей обусловлено фактом получения этой организацией специальной лицензии. Значит, добывающей организацией является владелец лицензии на право пользования недрами.

Статьей 174.1 НК РФ не предусмотрено, что третьи лица не вправе использовать налоговый режим, аналогичный режиму налогоплательщика - пользователя недр, независимо от того, на каком основании (договора простого товарищества (о совместной деятельности) или иного вида договора) такие лица участвуют в добыче драгоценных металлов.

До недавнего времени эта ситуация считалась спорной. В Постановлении ФАС ВСО от 21.02.2006 N А58-1446/05, например, суд высказал мнение, что право лица как налогоплательщика применять нулевую налоговую ставку не ставится в зависимость от наличия лицензии на добычу драгоценных металлов на конкретный участок соответствующего месторождения. Вместе с тем в Постановлении ФАС ДВО от 17.10.2012 N Ф03-4434/2012 (Определением ВАС РФ от 10.04.2013 N ВАС-710/13 дело передано на рассмотрение в Президиум ВАС) суд занял противоположную позицию.

Окончательная точка в этом вопросе поставлена в Постановлении от 11.06.2013 N 710/13: Президиум ВАС вынес вердикт, что налогоплательщик, совершая операции по реализации золота, добытого в рамках договора о совместной деятельности на участке недр, лицензия на право пользования которым имелась у другого участника совместной деятельности, не вправе претендовать на применение ставки НДС 0%.

Н.К. Сенин,

эксперт журнала

"НДС: проблемы и решения"

1 сентября 2013 г.

"НДС: проблемы и решения", N 9, сентябрь 2013 г.