Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 июля 2009 г. N КА-А40/6339-09 Требование о признании недействительным решения налогового органа о доначислении НДС удовлетворено, поскольку пропуск входящего местного, междугородного, международного и зонового трафика осуществлялся заявителем в проверяемом периоде в собственных интересах в целях получения дохода от абонентов за оказание услуг связи, в связи с чем оснований для исключения из состава расходов налогоплательщика каких-либо расходов в связи с оказанием безвозмездных услуг по пропуску входящего трафика, а равно для доначисления НДС со стоимости безвозмездно оказанных оператором связи услуг, не имеется (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 15 июля 2009 г. N КА-А40/6339-09
(извлечение)

Открытое акционерное общество "КОМСТАР-Объединенные ТелеСистемы" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 о признании недействительными пунктов 2 и 3 резолютивной части решения от 26.06.2008 г. N 7 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ОАО "КОМСТАР-ОТС" (правопреемника ЗАО "Голден Лайн")"

1) в части доначисления налога на прибыль:

-в размере 186 930 руб. по включению в состав затрат расходов, связанных с оказанием услуги местного инициирования вызова;

-в размере 102 607 руб. по включению в состав затрат расходов, связанных с оказанием услуги терминации трафика;

-в размере 209 739 руб. по включению в состав затрат расходов, связанных с оказанием услуги местного завершения вызова;

в размере 472 360 руб. по включению в состав затрат расходов, связанных с начислением амортизации по основным средствам, введенным в эксплуатацию до 1 января 2002 года;

соответствующее начисление пени;

2) доначисления НДС

-в размере 226 552,44 руб. по включению в состав затрат расходов, связанных с оказанием услуги местного инициирования вызова;

-в размере 121 274,24 руб. по включению в состав затрат расходов, связанных с оказанием услуги терминации трафика;

-в размере 252 529,60 руб. по включению в состав затрат расходов, связанных с оказанием услуги местного завершения вызова;

соответствующее начисление пени;

3) уплаты пени на предложенный удержать и перечислить в бюджет налог на доходы иностранных юридических лиц от источников в Российской Федерации на 26.06.2008 г. в размере 78 346,81 руб.;

4) уплаты пени на предложенный удержать и перечислить в бюджет налог на доходы физических лиц с 16.02.2005 г. в размере 1 614 руб.;

о признании недействительным требования N 223 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 14.07.2008 г. в обжалуемой части решения от 26.06.2008 г. N 7.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.01.2009 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2009 г. требования заявителя удовлетворены полностью.

Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Инспекции, в которой налоговый орган, повторив доводы апелляционной жалобы, просит отменить судебные акты, в удовлетворении заявленных требований отказать.

ЗАО "Голден Лайн" оказывало операторам связи ООО "Эквант", ЗАО "Компания "МТУ-Информ", ЗАО "Телмос", ОАО "КОМСТАР-ОТС" услугу местного инициирования вызова заключающуюся в доставке сигнала от собственных абонентов ЗАО "Голден Лайн" до точки присоединения указанных операторов. В связи с тем, что плата с указанных выше операторов ЗАО "Голден Лайн" не взималась, такая услуга оказывалась безвозмездно.

По мнению инспекции, в нарушение п. 16 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации ЗАО "Голден Лайн" включены в состав расходов затраты, связанные с оказанием на безвозмездной основе для операторов услуг местного инициирования вызова, что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль в размере 778 872,99 руб. и, соответственно, неуплате налога на прибыль за 2006 - 2007 года в размере 186 930 руб.

Также в нарушение п. 2 ст. 154 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиком не отражена в бухгалтерском и налоговом учете реализация в адрес операторов на безвозмездной основе услуг местного инициирования вызова от сети ЗАО "Голден Лайн" в размере 1 258 624,80 руб. в 2006 - 2007 годах, что привело к занижению налоговой базы по НДС и его неуплате в размере 226 552,44 руб.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель Общества в судебном заседании и в отзыве на кассационную жалобу возражал против её удовлетворения по мотивам судебных актов.

Суд кассационной инстанции считает, что судебными инстанциями при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм материального права.

Судами установлено, что инспекций в период с 30.01.2008 г. по 29.04.2008 г. проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Голден Лайн" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г., в том числе налога на прибыль, НДС, ЕСН, НДФЛ, налога на имущество организаций, транспортного налога, страховых взносов на ОПС, прочих налогов и сборов, а также контроля за соблюдением валютного законодательства Российской Федерации в 2005 - 2007 годах.

По результатам проведения проверки налоговым органом вынесено решение от 26.06.2008 г. N 7 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ОАО "КОМСТАР-ОТС" (правопреемника ЗАО "Голден Лайн")", в соответствии с которым отказано в привлечении общества к налоговой ответственности; обществу начислены пени по состоянию на 26.06.2008 г. по налогу на прибыль, налогу на доходы иностранных юридических лиц от источников в Российской Федерации, НДС, ЕСН, НДФЛ в общей сумме 165 684,33 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, НДС, ЕСН в общей сумме 1 583 381,40 руб., уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 38 763,88 руб., уплатить пени; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

На основании указанного решения инспекцией выставлено требование N 223 об уплате налога, сбора, пени штрафа по состоянию на 14.07.2008 г.

По пунктам 1, 8 решения налогового органа.

Как установлено судами, между заявителем и операторами связи заключены договоры на предоставление телекоммуникационных услуг, о межсетевом взаимодействии, с ЗАО "Компания "МТУ-Информ" договор от 16.07.2002 г. N 2-387/2002, с ООО "Эквант" договор от 01.08.2002 г. N 9715, с ЗАО "Телмос" договор от 16.10.2001 г. N 3211 (03-01-19), с ОАО "КОМСТАР-ОТС" договор от 31.10.2006 г. N 2-2/444Э0306-29.

Указанные договоры заключены в соответствии с действовавшим на тот момент Федеральным законом от 16.02.1995 г. N 15-ФЗ "О связи", Правилами присоединения ведомственных и выделенных сетей электросвязи к сети электросвязи общего пользования, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.10.1996 г. N 1254, и Основными положениями ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.1997 г. N 1331.

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что Законом "О связи" и принятыми в соответствии с ним нормативными актами устанавливалось, что порядок пропуска трафика взаимодействующих сетей электросвязи, порядок взаиморасчетов за предоставляемые операторами сетей электросвязи друг другу сетевые ресурсы и иные услуги и т.д. должны были быть предусмотрены в договорах, заключаемых в обязательном порядке между взаимодействующими операторами сетей электросвязи, участвующими в едином технологическом процессе предоставления услуг электросвязи пользователям.

При этом в соответствии с п. 2 Правил присоединения...., утвержденных Постановлением Правительства РФ N 1254; п. 2 Основных положений, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 1331 понятие "пропуск трафика" определялось как осуществление процесса установления соединения и передачи информации между абонентами (сетями электросвязи).

Понятие услуг инициирования и завершения вызова введены постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 г. N 161, вступившим в силу с 1 января 2006 г., которое установило правила, менявшие взаимоотношения операторов связи, суть которых заключалась в новом правовом режиме для заключения новых договоров присоединения либо в необходимости изменения ранее заключенных договоров.

В силу ст. 18 Закона "О связи" от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ и п. п. 17, 40 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 г. N 161, в договоре о присоединении должно быть достигнуто согласие операторов сетей связи в отношении перечня услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, цен на них, порядка расчетов за услуги присоединения и услуги по пропуску трафика. Из содержания данных нормативных положений следует, что оплата услуг по пропуску трафика возможна только в том случае, если об этом будет достигнуто соглашение между операторами сетей связи в договоре о присоединении. Однако на момент введения законодательством детальной регламентации услуг по пропуску трафика, в т.ч. услуги местного инициирования вызова, новые договоры между Заявителем и вышеуказанными операторами связи не были заключены, а в ранее заключенные договоры необходимые изменения в целях приведения их в соответствие с новыми условиями присоединения (в т.ч. в части оказания взаимных услуг инициирования) не были внесены ввиду отсутствия между сторонами достигнутых соглашений.

Суды на основании п. 1 ст. 450 ГК РФ указали на возможность изменения условий договора только по соглашению сторон, если иное не предусмотрено договором или законом. Условиями ранее заключенных договоров также было предусмотрено, что их изменение допускается только при условии подписания соответствующих двусторонних соглашений, к которому, как указано выше, стороны не пришли. Положениям постановления Правительства РФ от 28.03.2005 года N 161 обратная сила не придавалась, стороны соглашения не достигли, соответственно, отношения налогоплательщика и его контрагентов регулировались условиями ранее заключенных договоров.

Кроме того, суды на основании п. 2 ст. 248 Налогового кодекса Российской Федерации и ст. 423 ГК РФ пришли к правильному выводу о том, что инспекцией не установлены признаки, свидетельствующие о безвозмездном характере взаимоотношений ЗАО "Голден Лайн" и присоединяющих операторов.

Кроме того, проанализировав произведенные налоговым органом доначисления суммы налога на прибыль в результате исключения из расчета налоговой базы части расходов, связанных с осуществлением обществом хозяйственной деятельности, суды обоснованно указали на несоответствие их налоговому законодательству по следующим основаниям.

В отсутствие у ЗАО "Голден Лайн" расходов, связанных непосредственно с осуществлением деятельности по оказанию услуг местного инициирования вызова, у Ответчика отсутствовали основания для исключения расходов из общей суммы правомерных и включенных в состав расходов затрат ЗАО "Голден Лайн", поскольку при применении расчетного метода, предусмотренного п. 1 ст. 272 Налогового кодекса Российской Федерации, сумма расходов, связанных с оказанием услуг на безвозмездной основе, равна нулю. В связи с тем, что, по мнению налогового органа, у налогоплательщика отсутствовал доход от осуществления такого вменяемого налоговым органом вида деятельности, как пропуск трафика, распределение расходов пропорционально доходу от данного вида деятельности является неправомерным и противоречит п. 1 ст. 272 Налогового кодекса Российской Федерации,

Все расходы ЗАО "Голден Лайн" непосредственно связаны с осуществлением деятельности в области связи, от которой обществом получены доходы, отраженные в бухгалтерском и налоговом учете и учтенные при исчислении налогов.

Таким образом, основания для исключения из состава расходов ЗАО "Голден Лайн" каких-либо расходов в связи с оказанием безвозмездной услуги местного инициирования вызова согласно п. 16 ст. 270 НК РФ отсутствуют.

В нарушение ст. 40 НК РФ инспекцией при доначислении налогов не был определен результат от сделки, как если бы результаты этой сделки были оценены, исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары (работы, услуги). Рыночная цена услуги не устанавливалась.

С учетом изложенного, суд кассационной инстанции считает, что доводы по кассационной жалобе инспекции по п. 1 и п. 8 оспариваемого решения являются неправомерными.

По пунктам 2, 9 решения налогового органа.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что ЗАО "Голден Лайн" оказывало в 2005 году операторам связи ООО "Эквант", ЗАО "Компания "МТУ-Информ", ЗАО "Телмос" услугу приема/терминации трафика (услуга приема и доведения до оконечного пользовательского оборудования голосового телефонного трафика), а в 2006 - 2007 годах услугу местного завершения вызова. В связи с тем, что плата с указанных выше операторов ЗАО "Голден Лайн" не взималась, такая услуга оказывалась безвозмездно.

В кассационной жалобе инспекция ссылается на то, что ЗАО "Голден Лайн" в нарушение п. 16 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации в период 2005 - 2007 годов неправомерно включило в состав затрат расходы, связанные с оказанием на безвозмездной основе для операторов услуги по пропуску входящего на сеть связи ЗАО "Голден Лайн" трафика (в 2005 году) и услуги местного завершения вызова на сеть связи ЗАО "Голден Лайн" (в 2006 - 2007 годах), что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль на сумму 1 301 443,19 руб. и неуплате налога на прибыль в размере 312 346 руб.

Также в нарушение п. 2 ст. 154 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиком не отражена в бухгалтерском и налоговом учете реализация 2005 - 2007 годов в адрес операторов на безвозмездной основе услуги по пропуску входящего на сеть ЗАО "Голден Лайн" трафика, что привело к занижению налоговой базы по налогу на добавленную стоимость и его неуплате в размере 373 803,84 руб.

Суд кассационной инстанции отклоняет данные доводы по следующим основаниям.

Присоединение к сети электросвязи на местном уровне - это присоединение одной сети электросвязи к другой, при котором присоединяемая сеть электросвязи (фрагмент сети) становится зоной нумерации сети электросвязи общего пользования.

Сеть ЗАО "Голден Лайн" является сетью, присоединяемой к сетям электросвязи указанных выше операторов, что также следует из текста заключенных договоров с вышеуказанными операторами связи.

Как установлено судами, заявитель в проверяемом периоде являлся оператором, предоставившим соответствующие услуги потребителю (своему абоненту) и получившим соответствующие доходы в виде оплаченного тарифа за исходящие вызовы в смысле п. 24 Основных положений, в связи с чем в силу прямого предписания данного пункта заявитель обязан вести расчеты за пропуск исходящего от его сети на сети связи операторов связи.

Таким образом, с учетом содержания п. п. 2, 6 и 24 Основных положений и правовой позиции, изложенной Высшим Арбитражным судом Российской Федерации в постановлении по делу N 10500/07, ООО "Эквант", ЗАО "Компания "МТУ-Информ", ЗАО "ТЕЛМОС", как присоединяющие операторы, не обязаны производить с ЗАО "Голден Лайн" (с присоединяемым оператором) расчеты за пропуск исходящего от их сети на сеть заявителя междугородного, международного телефонного трафика, а, соответственно, ЗАО "Голден Лайн", как присоединяемый оператор, не вправе требовать с указанных операторов взимания платы за пропуск входящего на его сеть телефонного трафика.

Из условий п. п. 2, 6 и 24 Основных положений не следует обязанность указанных выше операторов в 2005 году производить с ЗАО "Голден Лайн" оплату за пропуск последним исходящего от сети указанных операторов трафика, а, напротив, следовала обязанность ЗАО "Голден Лайн" производить присоединяющему оператору плату за предоставление доступа к сети электросвязи общего пользования.

Поскольку пропуск входящего местного, междугородного, международного и зонового трафика осуществлялся заявителем в проверяемом периоде не в интересах ООО "Эквант", ЗАО "Компания "МТУ-Информ", ЗАО "ТЕЛМОС", а в собственных интересах в целях получения дохода от абонентов за оказание услуг связи, пропуск трафика заявителем не может быть квалифицирован как осуществляемый безвозмездно.

Судом установлено, что все расходы, включая исключенные налоговым органом из затрат заявителя, непосредственно связаны с осуществлением деятельности в области связи, от которой заявителем получены доходы, отраженные в бухгалтерском и налоговом учете и учтенные при исчислении налогов.

Таким образом, оснований для исключения из состава расходов налогоплательщика каких-либо расходов в связи с оказанием безвозмездных услуг по пропуску входящего трафика согласно п. 16 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации, а равно для доначисления НДС со стоимости безвозмездно оказанных оператором связи услуг, не имеется.

Таким образом, суды пришли к правильному выводу о необоснованном доначислении налоговым органом налога на прибыль в размере 312 346 руб., в том числе в 2005 году - 102 607 руб., в 2006 - 2007 годах - 209 739 руб., и налога на добавленную стоимость в размере 373 803,84 руб., в том числе в 2005 году - 121 274,24 руб., в 2006 - 2007 годах - 252 529,60 руб.

По пункту 3 решения налогового органа.

В кассационной жалобе инспекция указывает, что ЗАО "Голден Лайн" неправомерно начислял амортизацию на основные средства, введенные в эксплуатацию до 1 января 2002 года, что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль на 1 968 164, 59 рублей (за 2005 год на 1 316 652,39 рублей, за 2006 год на 453 274,86 рублей, за 2007 год на 198 237,34 рублей) и к неуплате налога на прибыль в размере 472 360 рублей (за 2005 год на 315 997 рублей, за 2006 год на 108 786 рублей, за 2007 год на 47 577 рублей).

Удовлетворяя требования по данному эпизоду, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из следующего.

Инспекция, ссылаясь на положения подп. 3 п. 2 ст. 10 Федерального закона от 06.08.2001 г. N 110-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных актов (положений актов) законодательства Российской Федерации о налогах и сборах", не учитывает, что данная норма предполагает исключение из состава амортизируемого имущества объектов с первоначальной (восстановительной) стоимостью менее 10 тыс. рублей или сроком эксплуатации которых менее 12 месяцев (т.е. объектов, не отвечающих критериям ст. 257 Налогового кодекса Российской Федерации).

Вывод о несоответствии амортизируемого имущества критериям, установленным ст. 257 Налогового кодекса Российской Федерации, сделан налоговым органом без учета первоначальной (восстановительной) стоимости спорных основных средств.

Как следует из Приложения N 4 к Акту, налоговый орган при вынесении решения по данному эпизоду принял за основу остаточную стоимость основных средств, определяемую, как разница между первоначальной (восстановительной) стоимостью таких основных средств и суммой начисленной амортизации.

Таким образом, инспекцией произведены доначисления в нарушение положений подп. 3 п. 2 ст. 10 Федерального закона от 06.08.2001 г. N 110-ФЗ, поскольку при вынесении оспариваемого решения первоначальная (восстановительная) стоимость Ответчиком не учитывалась.

Суды обоснованно указали, что первоначальная стоимость объектов основных средств, по которым начислялась амортизация, более 10 тысяч рублей, следовательно, ЗАО "Голден Лайн" не имел правовых оснований для единовременного списания вышеуказанных основных средств на 01.01.2002 года и правомерно продолжал начислять амортизацию в проверяемый период.

Довод кассационной жалобы о непредставлении Заявителем во время проведения проверки документов, позволяющих определить первоначальную стоимость, отклоняется судом кассационной инстанции как необоснованный, поскольку в ходе проведения проверки ЗАО "Голден Лайн" к ответственности за непредставление документов не привлекалось.

Как установлено судами, основным видом оборудования налогоплательщика является мультиплексорное и модемное оборудование, на базе которого осуществляется предоставление высокоскоростных каналов передачи данных, что подтверждается Приказом N 24 от 27.12.2001 года об учетной политике на 2002 год.

Мультиплексорное и модемное оборудование с собственными инвентарными номерами является составной частью сложного объекта, обладающего индивидуальным кодом.

Перечень комплектующих, входящих в состав конкретных основных средств, утверждается Генеральным директором в соответствии с их технологическим описанием.

Такой подход обусловлен возможностью демонтажа и перемещения по сложным объектам мультиплсксорного и модемного оборудования в зависимости от его технологических потребностей, технического и морального состояния.

Исходя из положений п. 6 ПБУ 6/01 единицей бухгалтерского учета основных средств является инвентарный объект. Налогоплательщик рассматривал входящие в состав сложного оборудования комплектующие, как обособленный комплекс конструктивно сочлененных предметов, представляющих собой единое целое и предназначенный для выполнения определенной работы, При этом комплекс конструктивно сочлененных предметов - это несколько предметов одного или разного назначения, имеющих общие приспособления и принадлежности, общее управление, смонтированных на одном фундаменте, в результате чего каждый входящий в комплекс предмет может выполнять свои функции только в составе комплекса, а не самостоятельно. При этом в его состав должны включаться любые предметы, которые имеют общее управление и могут работать только в составе комплекса, а не самостоятельно. В налоговом учете такого правила нет. Поэтому налогоплательщик вправе самостоятельно решать, как учитывать то или иное комплектующее: в составе основного средства или как самостоятельный инвентарный объект. Кроме того, в п. 6 ПБУ 6/01 сказано, что если у одного объекта есть несколько частей с разным сроком использования, то каждую из них учитывают как самостоятельный инвентарный объект.

Суды пришли к выводу о том, что перечисленные в Приложении N 4 к Акту основные средства являются комплектующими, входящими в состав единого сложного оборудования на основании представленных заявителем актов приемки-передачи основных средств по форме ОС-1 и инвентарных карточек по форме ОС-6, из которых следует принадлежность этих комплектующих к единому комплексу.

Таким образом, не соответствует действительности довод налогового органа о том, что судами не исследовался вопрос принадлежности спорных объектов основных средств к комплектующим, входящим в состав единого сложного оборудования.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что ЗАО "Голден Лайн" действовал правомерно, начисляя амортизацию на основные средства, введенные в эксплуатацию до 1 января 2002 года и о том, что Ответчик неправомерно начислил недоимку по налогу на прибыль в размере 472 360 рублей (за 2005 год на 315 997 рублей, за 2006 год на 108 786 рублей, за 2007 год на 47 577 рублей) и пени.

По пункту 7 решения налогового органа.

В кассационной жалобе инспекция ссылается на неправомерное не удержание и не перечисление ЗАО "Голден Лайн" налога на доходы иностранных юридических лиц от источников в Российской Федерации в связи с непредставлением документов, подтверждающих освобождение от уплаты налога на доходы иностранных организаций от источников в Российской Федерации. В связи с этим налогоплательщику начислены пени по состоянию на 26.06.2008 г. в размере 78 346,81 руб.

Ссылка налогового органа на статью 21 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Канады "Об избежании двойного налогообложения и предотвращения уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество" от 05.10.1995 г. является несостоятельной, поскольку на основании п. 1 данной статьи виды доходов лица с постоянным местопребыванием в одном договаривающемся государстве, независимо от того, где они возникают, о которых не говорится в предыдущих статьях настоящего Соглашения, облагаются налогом только в этом государстве.

Таким образом, юридическое лицо с постоянным местопребыванием в Канаде при получении доходов в виде платы за оборудование и платежей по аренде от российской организации не обязано уплачивать налог на территории Российской Федерации.

Кроме того, судами установлено, что налоговый орган также не доначисляет недоимку по налогам, тем самым признает отсутствие обязанности по удержанию и уплате налога.

Соответственно пеня в отсутствие недоимки не должна начисляться, поскольку обеспечительная мера не может существовать в случае отсутствия основной обязанности по уплате налога.

Судами установлено, что в рассматриваемом случае иностранная организация не является плательщиком налога на территории Российской Федерации, следовательно, в отсутствие у иностранной организации обязанности по уплате налога государственная казна не понесла потерь (ущерба), в связи с чем в силу положений ст. ст. 24, 75 Налогового кодекса Российской Федерации пени с налогового агента не могут быть взысканы.

Таким образом, суды пришли к правильному выводу о незаконности начисления налоговым органом пени по состоянию на 26.06.2008 г. в размере 78 346,81 руб. на предложенный к удержанию и перечислению в бюджет налог на доходы иностранных юридических лиц.

По пункту 11 решения налогового органа.

В кассационной жалобе инспекция указывает на то, что налогоплательщиком несвоевременно не перечислен НДФЛ, в связи с чем начислены пени за период с 16.02.2005 г. по 26.06.2008 г. в размере 1 614 руб. В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на п. 4 ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым налоговые агенты обязаны удержать сумму начисленного налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Судами установлено, что в данном случае ОАО "КОМСТАР-ОТС" не является налоговым агентом по отношению к Попову В.С., не обязано платить НДФЛ за него, в связи с чем в силу положений ст. ст. 24, 75 Налогового кодекса Российской Федерации пени с ОАО "КОМСТАР-ОТС" не могут быть взысканы.

Следовательно, налоговый орган незаконно начислил пени за период с 16.02.2005 г. по 26.06.2008 г. в размере 1 614 руб. за несвоевременное не перечисление НДФЛ.

В кассационной жалобе не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судебными инстанциями обстоятельства и выводы судебных инстанций, как и не приведено оснований, которые в соответствии со ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы явиться основанием для отмены судебных актов.

Суд кассационной инстанции не вправе пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами, переоценивать доказательства, так как это противоречит ст. 286 АПК РФ, устанавливающей пределы рассмотрения дела судом кассационной инстанции.

Иная оценка подателем жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование закона не означает судебной ошибки.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 января 2009 года по делу N А40-61366/08-151-282 и постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2009 года оставить без изменения, а кассационную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 без удовлетворения.