Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 июля 2009 г. N КА-А40/6737-09-П Отказывая в признании частично недействительным решения о доначислении акциза, суд исходил из того, что использование заявителем спиртованных настоев вместо традиционного этилового спирта позволяет ему увеличить сумму налогового вычета по акцизу более чем в шесть раз и свидетельствует об экономической необоснованности использования настоев

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 28 июля 2009 г. N КА-А40/6737-09-П

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2009 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего - судьи Нагорной Э.Н.

судей: Буяновой Н.В., Долгашевой В.А.

при участии в заседании:

от заявителя: Молоствова А.А. - дов. от 14.11.2008,

от ответчика: не яв.

от третьих лиц: Мишуков Е.В. - дов. N 2.4-13/1875@, Тимофеева Т.В. - дов. от 11.01.2009 N 2.4-11/0012@ - ИФНС по г. Мытищи;

ООО Алкопром", ОАО "Владикавказский консервный завод", ООО "Калинка", ООО "Терский завод крахмал-продуктов" - не явились,

рассмотрев 22.07.2009 в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Артельные водки" на решение от 03.10.2008 Арбитражного суда г. Москва, принятое Коноваловой Р.А. на постановление от 14.04.2009 N А40-58422/06-14-286 Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое Порывкиным П.А., Крекотневым С.Н., Кораблевой М.С., по заявлению ООО "Артельные водки" о признании решения недействительным к МИ по КН МО, установил:

общество с ограниченной ответственностью "Артельные водки" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной инспекции ФНС России N 8 по Московской области (правопредшественник Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области от 21.07.2006 N 161, которым заявителю доначислен акциз в сумме 33 824 521 руб. за май 2006 г., и требования Инспекции от 21.07.2006 N 136 об уплате доначисленного акциза.

Решением Арбитражного суда Московской области от 22.01.2007, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2007, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.10.2007 принятые судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи с необходимостью исследования судом документов, содержащих сведения относительно поставщика заявителя ООО "Алко-Пром", контрагентов поставщика - ОАО "Владикавказский консервный завод" и ООО "Калинка", - их хозяйственной деятельности и взаимодействия и разрешения вопроса о подтверждении налогоплательщиком реальности заявленных операций с участием ООО "Алко-Пром".

Решением Арбитражного суда Московской области от 03.10.2008 отказано в удовлетворении заявленных требований. Суд пришел к выводу о неподтверждении заявителем реальности заявленных по ООО "Алко-Пром" операций.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2009 решение суда первой инстанции отменено в части отказа в признании оспариваемого решения Инспекции недействительным относительно доначисления 664 141 руб. 67 коп. акциза в связи с подтверждением заявителем права на вычеты в данной части, а также в части отказа в признании недействительным требования от 21.07.2006 N 136 в связи с установленной налоговым органом в оспариваемом решении переплаты по налогу, в размере, превышающем доначисленный; решение Инспекции признано незаконным в указанной части, требование Инспекции признано незаконным; в остальной части решение суда оставлено без изменения.

Законность и обоснованность судебных актов проверяется в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Общества, в которой заявитель просит отменить решение суда первой инстанции полностью и постановление суда апелляционной инстанции в части отказа в требованиях заявителя относительно решения Инспекции от 21.07.2006 N 12-15/955/4590, удовлетворить требования заявителя, указывая на то, что Общество проявило должную осмотрительность и осторожность, вступая в отношения с ООО "Алко-Пром", заявителю не могло быть известно о нарушениях поставщиком своих налоговых обязанностей; что доказательства, исследованные судом не отвечают требованиям ст.ст. 64, 75 АПК РФ.

Общество в заседании суда кассационной инстанции поддержало доводы кассационной жалобы.

Представители 3-его лица - Инспекции ФНС России по г. Мытищи Московской области в отзыве на кассационную жалобу и в заседании суда возражали против кассационной жалобы по мотивам, изложенным в судебных актах.

Судебными инстанциями установлено, что вычеты по акцизу и возмещение налога заявлены налогоплательщиком на основании ст.ст. 200-201, 203 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с приобретением заявителем у ООО "Алко-Пром" настоев спиртованных из солодов с пищевыми добавками. Согласно представленным в материалы дела договорам (т. 6 л.д. 79-87), показаниям генерального директора поставщика Пустовита С.М., данным в порядке ст. 25.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (т. 6 л.д. 95), ООО "Алко-Пром" не является производителем собственно настоев спиртованных, эти настои приобретаются ООО "Алко-Пром" у ОАО "Владикавказский консервный завод" и ООО "Калинка", на основе этих настоев ООО "Алко-Пром", путем добавления в них пищевых добавок производит заявленный товар - настои спиртованные из солодов с пищевыми добавками.

На основании полного и всестороннего исследования представленных в материалы дела документов с учетом п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о неподтверждении факта приобретения заявителем в установленном порядке настоев спиртованных из солодов с пищевыми добавками, поскольку не подтверждены поставки ОАО "Владикавказский консервный завод" и ООО "Калинка" для ООО "Алко-Пром" собственно настоев спиртованных и, следовательно, неподтверждении обоснованности применения вычетов по акцизу.

Судами установлено, что письмом Управления ФНС по Республике Северная Осетия - Алания от 24.01.2007 N 19-05/00294 начальнику Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 сообщается, что согласно представленным декларациям об объемах производства и оборота спирта этилового, алкогольной и спиртосодержащей продукции ОАО "Владикавказский консервный завод" спиртованные настои и дистиллят бражный не производило и не поставляло в период с 2005 по 2006 г.г., а ООО "Калинка" - в 2005 г., декларации об объемах производства и оборота спирта этилового, алкогольной и спиртосодержащей продукции за 2006 г. ООО "Калинка" не представлялись (т. 6 л.д. 90).

Согласно письму ОАО "Владикавказский консервный завод" от 01.02.2007 N 19 за подписью генерального директора Цалиева В.М. на имя руководителя Межрайонной инспекции ФНС России N 1 по г. Владикавказу, протоколу от 22.05.2007 опроса в порядке ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации Цалиева В.М. (т. 6 л.д. 93), произведенного должностным лицом Межрайонной инспекции ФНС России N 1 по г. Владикавказу, ОАО "Владикавказский консервный завод" за период с 2003 по 2007 г.г. ни в каких финансово-хозяйственных отношениях с ООО "Алко-Пром" не состояло, соответствующих договоров не заключало.

В акте обследования от 22.01.2007 (т. 6 л.д. 101), составленном работником Межрайонной инспекции ФНС России N 1 по г. Владикавказу Каллаговым М.А. по результатам внешнего осмотра территории и помещений ООО "Калинка" указывается, что нет доступа на его территорию предприятия, ворота закрыты, по внешним признакам очевидно, что предприятие не функционирует длительное время.

Суд кассационной инстанции отклоняет довод Общества о том, что отраженный в указанном "Акте обследования" осмотр произведен не в порядке ст. 92 НК РФ. При этом суд исходит из того, что предусмотренный Главой 7 АПК РФ "Доказательства и доказывание" перечень видов доказательств не является исчерпывающим. Так, согласно ч. 1 ст. 89 Кодекса, завершающей данную главу, иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. Кроме того, Обществом о фальсификации доказательств в порядке ст. 161 АПК РФ не заявлено.

В соответствии с п. 1 ст. 49 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 1 ст. 11 Федерального закона Российской Федерации от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" производство и оборот алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции могут осуществляется организациями только при наличии соответствующих лицензий.

Между тем, на запрос Инспекции ФНС России по Московской области от 27.08.2007 N 2.4-10/1005 (т. 6 л.д. 103) о лицензиях ООО "Калинка" на производство и оборот алкогольной и спиртосодержащей продукции, выданных, аннулированных, приостановленных или в выдаче которых организации отказано, за период с 2005 по 2006 г.г., Управление ФНС России по Московской области письмом от 07.09.2007 N 26-19/02683 (т. 6 л.д. 102) сообщило, что ООО "Калинка" в течение указанного периода (2005-2006 г.г.) имело две лицензии серий Б 081545 и 081546, сроком действия с 28.09.2004 и аннулированные по решению суда с 13.03.2006.

Кроме того, в вышеупомянутом письме Заместителя руководителя Управления ФНС по Кабардино-Балкарской Республике от 29.08.2007 N 06-25/01463дсп@ сообщается, что расчеты между ООО "Алко-Пром" с ОАО "Владикавказский консервный завод" и ООО "Калинка" производились с использованием одного банка ОАО "Банк развития промышленного производства". В то же время, из письма ОАО "Владикавказский консервный завод" от 22.11.2005 N 199 (т. 6 л.д. 106) за подписью генерального директора Цалиева В.М., письма Управления по борьбе с преступлениями в сфере экономической деятельности от 06.03.2006 N 4/555 т. 6 л.д. 107), справки эксперта от 03.03.2006 N 200 (т. 6 л.д. 108) следует, что ОАО "Владикавказский консервный завод" счет в названном банке не открывало; оттиски круглой печати, нанесенные на банковские документы, выполнены не круглой печатью ОАО "Владикавказский консервный завод", подписи на банковских документах выполнены неустановленным лицом.

Суд кассационной инстанции отклоняет довод кассационной жалобы заявителя со ссылкой на ч. 8 ст. 75 АПК РФ о ненадлежащем заверении представленных в материалы дела копий вышеперечисленных документов с учетом отсутствия у заявителя конкретных претензий к достоверности доказательств, а также того, что Обществом о фальсификации доказательств в порядке ст. 161 АПК РФ не заявлено.

На основании переписки контролирующих органов, в том числе с ОАО "РЖД", судами также установлено, что поставки настоев спиртованных ООО "Алко-пром" для Общества не производились.

Противоречит материалам дела довод заявителя о том, что приобретение им настоев спиртованных из солодов с пищевыми добавками подтверждается справкой Заместителя начальника станции Мытищи Московско-Курского отделения филиала ОАО "РЖД" "Московская железная дорога" от 05.09.2007 N 71/1 (т. 6 л.д. 126), согласно которой товар поставлялся Обществу в 1-м полугодии 2006 г. В данной справке грузом указывается спирт, а не настои спиртованные, между тем, такое наименования в алфавитном списке ЕТСНГ отсутствует.

Как установлено судами, согласно письму заместителя руководителя Управления ФНС по Кабардино-Балкарской Республике от 29.08.2007 N 06-25/01463дсп@ (т. 6 л.д. 104) ООО "Алко-Пром" акциз за 2005 - 2006 г.г. не начислялся и в бюджет не уплачивался.

Сопоставив размер ставок акциза на литр безводного этилового спирта, содержащегося в спиртованном настое, суды пришли к выводу о том, что использование спиртованных настоев вместо традиционного этилового спирта позволяет заявителю увеличить сумму налогового вычета по акцизу более чем в 6 раз и свидетельствует об экономической необоснованности использования настоев.

Суд кассационной инстанции отклоняет довод кассационной жалобы заявителя о том, что к выводу об отсутствии реальной предпринимательской деятельности по заявленным сделкам суд пришел на основании, помимо вышеперечисленных документов, также и актов проверки (осмотра) территории ООО "Калинка" от 04.04.2006 и от 12.04.2006 (т. 6 л.д. 99, 100), местом составления которых указан г. Владикавказ, в то время как местом нахождения названного предприятия является г. Беслан, что отражено в самих актах.

При этом кассационная инстанция исходит из того, что с учетом того, что совокупность остальных исследованных судом вышеперечисленных доказательств не подтверждает реальность спорных операций, данное процессуальное нарушение не привело к принятию по делу неправильного решения, и, таким образом, в соответствии с ч. 3 ст. 288 АПК РФ не является основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Кроме того, в акте проверки 04.04.2006 не содержится информации, что проверка осуществляется по месту нахождения организации, что проверяется не отчетность, а осматривается помещение, территория.

Суд кассационной инстанции учитывает также сложившуюся в отношении заявителя судебно-арбитражную практику Московского региона (постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 13.02.2008 N КА-А41/273-08, от 13.03.2008 N КА-А41/1343-08, от 28.10.2008 N КА-А40/10080-08-п).

При таких обстоятельствах не имеется оснований к отмене обжалуемого постановления суда апелляционной инстанции.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст. 284-289 АПК РФ, суд постановил:

постановление от 14 апреля 2009 г. Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-58422/06-14-286 Арбитражного суда г. Москвы оставить без изменения, а кассационную жалобу ООО "Артельные водки" без удовлетворения.

Председательствующий судья

Э.Н. Нагорная

Судьи

Н.В. Буянова

В.А. Долгашева