Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 августа 2009 г. N КА-А40/7125-09 Признавая недействительным решение о привлечении к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль и НДС, суд исходил из того, что налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о фактах отклонения в уровне цен, применяемых налогоплательщиком при реализации имущества по разным сделкам, совершенным в течение непродолжительного времени с превышением уровня отклонения в ценах на двадцать процентов, спорные затраты правомерно учтены заявителем при исчислении налога на прибыль и НДС

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 10 августа 2009 г. N КА-А40/7125-09

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 3 августа 2009 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Нагорной Э.Н.,

судей Егоровой Т.А., Жукова А.В.,

при участии в заседании:

от ответчика Петровецкий В.Ф. - дир., прот. от 01.02.2009 г.;

от заявителя Наволоков С.В. - дов. от 12.03.2009 г.,

рассмотрев 03.08.2009 в судебном заседании кассационную жалобу ИФНС N 16 на решение от 05.02.2009 г. Арбитражного суда г. Москвы, принятое Сёмушкиной В.Н. на постановление от 20.04.2009 г. N 09 АП-4938/2009-АК Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое Сафроновой М.С., Яковлевой Л.Г., Румянцевым П.В. по заявлению ООО "Электро - Контакт" о признании решения недействительным к ИФНС N 16, установил:

общество с ограниченной ответственность "Электро - Контакт" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 16 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 11.11.08 N 1748 в части доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, пени и штрафов на общую сумму 985.752 руб.

Решением от 05.02.2009 г. Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением от 20.04.2009 г. Девятого арбитражного апелляционного суда, требования заявителя удовлетворены в связи с неправильным применением Инспекцией ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Инспекции ФНС России N 16 по г. Москве, в которой повторен текст апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал требования кассационной жалобы.

Общество в отзыве на кассационную жалобу и в заседании суда возражало против кассационной жалобы по мотивам, изложенным в судебных актах.

Как следует из материалов дела, в период с 01.09.2008 г. по 30.09.2008 г. Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 г.. По результатам проверки 11.11.2008 на основании акта и возражений к нему принято решение N 1748 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому Общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 статьи 122 НК РФ и п. 2 статьи 120 НК РФ, предложено уплатить доначисленные налоги, пени и штрафные санкции за счет прибыли, остающейся в распоряжении налогоплательщика.

Судами установлено, что основным видом деятельности Общества в соответствии с Уставом в проверяемый период являлась сдача внаем недвижимого имущества. При этом заявителю на праве собственности принадлежат три нежилых помещения площадью 773 кв.м, 414,8 кв.м, 69,9 кв.м, расположенные по адресу: Москва, улица Большая Полянка, дом 30, что подтверждается свидетельствами о государственной регистрации права от 13.12.2005 г. В период с 01.01.2005 по 31.01.2007 Обществом были заключены следующие договоры аренды:

- на нежилое помещение площадью 773,0 кв.м, из которых 268,7 кв.м занимает подвальное помещение, заключен договор аренды N 14-114/51/7 от 30.12.2005 г. с ОАО "Банк Москвы" сроком на 11 месяцев с возможностью дальнейшей пролонгации, при этом ставки арендной платы составляли: 1 этаж - 1575 долларов США, подвал - 400 долларов США за 1 кв.м в год без учета НДС;

- на нежилое помещение площадью 414,8 кв. м заключен договор аренды от 18.04.2005 с ЗАО КБ "Ситибанк" на часть помещения площадью 400 кв. м сроком на 5 лет по ставке 1500 долларов США за 1 кв.м в год без учета НДС;

- на нежилое помещение общей площадью 69,9 кв.м последовательно были заключены два договора аренды, в том числе с ЗАО "Кузнецкий мост девелопмент", - договор от 27.04.2006 сроком на 11 месяцев на часть помещения площадью 61,2 кв.м по цене 600 долларов США за 1 кв.м в год без учета НДС, в последующем часть помещения площадью 48,9 кв.м передана в аренду ООО "БЛИК" по договору аренды от 12.02.2007. на неопределенный срок по цене 576 долларов США за 1 кв.м в год без учета НДС.

Проведя сравнение представленных договоров, Инспекция в решении сделала вывод, что Обществом занижены доходы по основному виду деятельности, поскольку в нарушение ст. 40 НК РФ размер арендной платы за сданную площадь в одном и том же здании отклонялся более чем на 20%.

Согласно п. 1 ст. 40 НК РФ если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Подпунктом 1 п. 2 ст. 40 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам в случае между взаимозависимыми лицами.

В соответствии с п. 3 ст. 40 НК РФ в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных(однородных) товаров(работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Статья 40 Кодекса содержит критерии для признания рыночной цены товаров (работ, услуг), рынка товаров (работ, услуг), их идентичности и однородности, а также правила определения рыночных цен.

Исходя из пункта 3 статьи 40 Кодекса рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 данной статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

В частности, при определении рыночной цены товара учитываются информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях, количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств и др. При этом принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

Кроме того, в статье 40 Кодекса приведены и иные методы определения рыночной цены для целей налогообложения, такие, как метод цены последующей реализации и затратный метод.

Названные методы могут применяться последовательно при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам (работам или услугам) и при отсутствии других условий, делающих невозможным определение рыночной цены в порядке, предусмотренном пунктами 4-11 статьи 40 Кодекса.

Данная правовая позиция закреплена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 18.01.2005 г. N 11583/04.

Согласно п. 6 ст. 40 НК РФ идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми. При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения (п. 7 ст. 40 НК РФ).

Суды, исследовав представленные доказательства, установили, что налоговый орган счел услуги заявителя по сдаче вышеприведенных помещений в аренду идентичными, поэтому Инспекцией рыночные цены услуг по сдаче в аренду помещений определены путем сопоставления цен по указанным договорам аренды друг с другом, в рамках которых сдавались в аренду помещения в пределах одного здания.

Между тем, суды со ссылкой на приказ Общества от 15.02.2006 N 02, санитарные правила и нормы СанПиН-2.2.1/2.1.1.1278-03 "Гигиенические требования к естественному, искусственному и совмещенному освещению жилых и общественных зданий" и 2.2.2./2.4.1340-03 "Гигиенические требования к персональным электронно-вычислительным машинам и организации работы", установили, что помещение площадью 69,9 кв.м нельзя признать идентичным и однородным с двумя другими помещениями, поскольку его потребительские свойства, в частности, небольшая площадь, вход со двора, не позволяют, использовать его под размещение отделений банков, которые находятся в двух других помещениях; кроме того, одна из сданных в аренду комнат ООО "БЛИК" не имеет естественного освещения, а площади ряда комнат составляют менее 4,5 кв.м.

Также суды установили, что Инспекцией не принято во внимание наличие особых факторов экономического характера, влияющих на установление цены по спорным договорам аренды.

Экономические (коммерческие) условия заключения договоров аренды с ЗАО "Кузнецкий мост девелопмент" и ООО "БЛИК" существенно отличаются от условий договоров аренды на два других помещения, заключенные с ОАО "Банк Москвы" и ЗАО КБ "Ситибанк": в указанных помещениях размещены отделения Банка Москвы и Ситибанка, которые осуществляют операционную (предпринимательскую) деятельность, поэтому этим арендаторам по условиям договоров аренды предоставлены значительно более широкие права по перепланировке и реконструкции помещений в соответствии с требованиями, предъявляемыми к кредитным организациям (помещения кредитных организаций для совершения операций с ценностями должны быть оснащены охранной, пожарной и тревожной сигнализацией, а также выдвигается ряд требований к уровню технической укрепленности помещений для совершения операций с ценностями, что привело к значительной перепланировке помещений, сданных в аренду кредитным организациям).

Однако приведенный Инспекцией на стр. 6 решения налогового органа метод расчета арендной платы в нарушение ст. 40 НК РФ сделан исходя из цены арендной платы за 1 кв.м площади по всем договорам без учета экономических условий и специфических черт сдаваемых в аренду площадей, колебаний потребительского спроса на них, иных существенных обстоятельств и условий договоров аренды, влияющих на размер арендной ставки, в том числе, размера площадей, назначения помещений, места их расположения.

Согласно пункту 11 статьи 40 Кодекса при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Между тем, официальная информация о рыночных ценах на помещения не содержится в оспариваемом решении и материалах дела.

Довод налогового органа о том, что анализ состояния рынка по сдаче в аренду нежилых помещений проводился самостоятельно заявителем без привлечения компетентных и уполномоченных на оказание услуг по оценке помещений организаций, отклонен судами со ссылкой на ст. 8 Федерального закона N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", в соответствии с которой проведение оценки объектов оценки является обязательным в случае вовлечения в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям. В данном случае собственником сорного имущества являлось Общество.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу, что Инспекцией при доначислении налогов не были учтены все положения статьи 40 НК РФ, содержащие условия определения рыночной цены сделки, не исследовался рынок идентичных (однородных) услуг; поскольку Инспекцией не доказан факт применения заявителем разных цен по идентичным (однородным) услугам в пределах непродолжительного периода времени в сопоставимых условиях по идентичным (однородным) услугам в пределах непродолжительного периода времени в сопоставимых условиях, занижения доходов по основному виду деятельности Общества заявителем не допущено, в связи с этим доначисление НДС, налога на прибыль, пени и штрафов произведено налоговым органом необоснованно.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Судами первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств установлены значимые для дела обстоятельства, правильно применены ст. 40 НК РФ, в связи с чем у суда кассационной инстанции не имеется оснований для переоценки установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и отмены судебных актов.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. 284-289 АПК РФ, постановил:

решение от 5 февраля 2009 г. Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 20 апреля 2009 г. Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-83661/08-87-405 оставить без изменения, а кассационную жалобу Инспекции ФНС России N 16 по г. Москве без удовлетворения.

Председательствующий

Э.Н. Нагорная

Судьи

Т.А. Егорова

А.В. Жуков