Вопрос: Отпуск по уходу за ребенком хочет взять отец, который впоследствии планирует выйти на работу на неполный рабочий день. Мать является безработной, не находится в отпуске по уходу за ребенком, о чем представила все необходимые документы. Имеет ли право работодатель отказать отцу в предоставлении отпуска? Имеет ли право работодатель отказать отцу в выходе на работу на неполный рабочий день? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, февраль 2013 г.)

Отпуск по уходу за ребенком хочет взять отец, который впоследствии планирует выйти на работу на неполный рабочий день. Мать является безработной, не находится в отпуске по уходу за ребенком, о чем представила все необходимые документы.

Имеет ли право работодатель отказать отцу в предоставлении отпуска?

Имеет ли право работодатель отказать отцу в выходе на работу на неполный рабочий день?

1. В соответствии с частью первой ст. 256 ТК РФ по заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Вместе с тем такой отпуск может быть использован полностью или по частям также отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком (часть вторая ст. 256 ТК РФ).

Как установлено ч. 1 ст. 11.1 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" (далее - Закон N 255-ФЗ), ст. 13 Федерального закона от 19.05.1995 N 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей" (далее - Закона N 81-ФЗ), указанным лицам (матери, отцу, другим родственникам, опекунам), фактически осуществляющим уход за ребенком и находящимся в отпуске по уходу за ребенком, выплачивается ежемесячное пособие по уходу за ребенком.

При этом ни ТК РФ, ни иные федеральные законы не исключают возможности предоставления отпуска по уходу за ребенком одному из родителей с выплатой ему ежемесячного пособия по уходу за ребенком при наличии у второго родителя ребенка статуса безработного.

Так, в п. 54 Порядка и условий назначения и выплаты государственных пособий гражданам, имеющим детей, утвержденного приказом Минздравсоцразвития России от 23.12.2009 N 1012н (далее - Порядок N 1012н), прямо предусмотрен случай, когда пособие может назначаться одному из родителей, если другой, в том числе и мать, не работает. Согласно пп. "д" этого пункта при назначении отцу ребенка пособия по уходу за ребенком (далее также - пособие) требуется справка с места работы (службы) матери ребенка о том, что она не использует отпуск по уходу за ребенком и не получает указанное пособие, а в случае, если мать ребенка не работает (не служит) либо обучается по очной форме обучения в образовательных учреждениях начального профессионального, среднего профессионального и высшего профессионального образования и учреждениях послевузовского профессионального образования, - справка из органов социальной защиты населения по месту жительства матери ребенка о неполучении ежемесячного пособия по уходу за ребенком.

Судебная практика подчеркивает, что право одного из родителей на предоставление ему отпуска по уходу за ребенком зависит от неиспользования этого отпуска другим родителем (смотрите, например, апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 28.05.2012 N 11-7984, определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 30.03.2012 N 33-9247). При этом, как отмечают суды, ТК РФ не обязывает родителя, изъявившего желание осуществлять уход за ребенком, предоставлять работодателю доказательства, подтверждающие фактическое осуществление им такого ухода и отсутствие такой возможности у другого родителя (смотрите кассационное определение СК по гражданским делам Верховного суда Карачаево-Черкесской Республики от 01.02.2012 по делу N 33-39/12).

Таким образом, наличие у матери ребенка статуса безработной не лишает отца ребенка права на использование отпуска по уходу за ребенком и получение соответствующего пособия. При представлении отцом ребенка документов, предусмотренных п. 54 Порядка N 1012н, работодатель не вправе отказать ему в предоставлении отпуска по уходу за ребенком и назначении соответствующего пособия.

2. В соответствии с частью третьей ст. 256 ТК РФ, ч. 2 ст. 11.1 Закона N 255-ФЗ, а также ч. 2 ст. 13 Закона N 81-ФЗ по заявлению лица, находящегося в отпуске по уходу за ребенком, во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком он может работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком. Согласно ст. 93 ТК РФ работодатель обязан устанавливать неполный рабочий день (смену) или неполную рабочую неделю по просьбе одного из родителей, имеющего ребенка в возрасте до четырнадцати лет. Норма части третьей ст. 256 ТК РФ, закрепляющая право работать на условиях неполного рабочего времени в период отпуска по уходу за ребенком, также носит императивный, то есть обязательный для работодателя характер.

Следовательно, согласия работодателя на соответствующее изменение условий трудового договора о режиме работы в данной ситуации не требуется. В каком конкретно режиме хочет работать сотрудник, он указывает в своем заявлении (будет ли установлена неполная рабочая неделя или неполный рабочий день, каким будет время начала и окончания рабочего дня, какие дни недели будут рабочими). Основываясь на положениях Конвенции МОТ от 24.06.1994 N 175 о работе на условиях неполного рабочего времени*(1), Роструд в своих письмах от 24.06.2009 N 1819-6-1 и от 08.06.2007 N 1619-6 разъясняет, что неполным рабочим временем следует считать любое рабочее время, продолжительность которого меньше, чем нормальная продолжительность рабочего времени (смотрите также постановление ФАС Уральского округа от 08.07.2009 N Ф09-4211/09-С2). При работе на условиях неполного рабочего времени оплата труда работника производится пропорционально отработанному им времени или в зависимости от выполненного им объема работ (часть вторая ст. 93 ТК РФ).

Таким образом, в рассматриваемой ситуации при изъявлении желания работником, являющимся отцом ребенка, работать в период отпуска по уходу за ребенком на условиях неполного рабочего времени работодатель, в соответствии с ч. 1 ст. 93 ТК РФ, будет обязан установить для него такой режим рабочего времени. В связи с этим смотрите также Вопрос: Как правильно оформить приказ на отца о предоставлении отпуска по уходу за ребенком до 1,5 лет, если он при этом работает неполное рабочее время? Какие документы нужно предоставить отцу, чтобы оформить пособие по уходу за ребенком до 1,5 лет и сделать правильно расчет по уходу за ребенком? // ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, ноябрь 2010 г.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Панова Наталья

Контроль качества ответа:

Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Прибыткова Мария

25 февраля 2013 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Российская Федерация не участвует в этом международном договоре.