§ 8. Ответственность

1. Общие замечания

В случае отсутствия в договоре положений об ответственности нормы договора неполноценны. Они не обеспечены санкциями и, следовательно, существует возможность их не исполнять. В законодательстве на этот счет предусмотрены положения о возмещении убытков (ст. 15 ГК РФ) и возможность взыскания законной неустойки (процентов за неисполнение денежного обязательства, предусмотренных ст. 395 ГК РФ), однако эти положения являются общими, и взыскание убытков в практике нередко представляет собой трудную задачу, связанную с необходимостью их доказывания, а также сопровождается несением дополнительных судебных расходов, а сумма процентов, взыскиваемых на основании ст. 395 ГК РФ, может не идти ни в какое сравнение с размером ответственности, которую можно предусмотреть в договоре.

Таким образом, в интересах сторон, и прежде всего заказчика, обеспечить исполнение договора всеми разумными способами.

Между тем в практической деятельности в договорах нередко можно увидеть лишь подобную отсылочную норму:

"За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств стороны несут ответственность в соответствии с законодательством".

2. Ответственность исполнителя

2.1. Общая ответственность исполнителя

В отношениях сторон по договору исполнитель является по существу главным должником: на нем лежат основные обязанности по исполнению договора, тогда как на заказчике - лишь обязанность оплачивать услуги и предоставлять информацию для надлежащего выполнения работы исполнителем. Поэтому именно исполнитель в большей степени, нежели заказчик, должен быть обременен ответственностью, так как именно от него зависит в целом исполнение договора.

Распространенным видом ответственности (и способом обеспечения исполнения обязательств) является неустойка (штраф, пеня).

В договоре можно предусмотреть как общую ответственность исполнителя за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора, так и ответственность за конкретные нарушения. В первом случае ответственность повлекут все нарушения, допущенные исполнителем, во втором - какие-то из них могут не повлечь ответственности, поскольку стороны по каким-то причинам ее не предусмотрят (по своему упущению или из-за незначительности возможного правонарушения).

Размер ответственности может различаться в зависимости от того, является правонарушение длящимся (например, нарушение сроков) или единовременным (например, некачественное изготовление рекламного носителя). При длящемся правонарушении ответственность может наступать в форме неустойки (пени), взыскиваемой за каждый день просрочки исполнения, а при единовременном - в форме неустойки (штрафа), взыскиваемой за конкретное, единовременное нарушение.

Общая ответственность исполнителя может быть сформулирована так:

"За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств исполнитель уплачивает неустойку: в случае длящегося правонарушения - в размере 0,0 (прописью) % общей стоимости услуг по настоящему Договору, взыскиваемых за каждый день просрочки, а в случае единовременного правонарушения - в размере 00 000 (сумма прописью) рублей, взыскиваемых за каждое нарушение".

В зависимости от конкретных условий, эта норма может быть скорректирована и размер неустойки за длящееся правонарушение может рассчитываться в процентах от общей стоимости услуг, предусмотренной конкретным приложением к договору.

Конкретный размер ответственности оговаривается сторонами. Чаще всего размер неустойки зависит от цены услуг. В некоторых случаях неустойка в размере 0,1 % или 1 % от цены услуг, взыскиваемая за каждый день, будет являться значительной, а в размере 5 % - незначительной. Также неустойка в размере 10 000 или 100 000 рублей за единовременное правонарушение может являться в одном случае значительной суммой, а в другом - незначительной.

Кроме того, при определении в договоре размера ответственности важно помнить о положениях ст. 333 ГК РФ, которая допускает уменьшение неустойки судом, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Также важно учитывать возможность уменьшения размера ответственности должника судом на основании ст. 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение произошло по вине обеих сторон или если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. В связи с этим не целесообразно предусматривать в договоре неустойку, явно не соразмерную последствиям нарушения обязательства, например, в случае, когда договором допускается возможность отказа заказчика от размещения или распространения рекламы (отмены рекламной кампании) при условии предварительного извещения исполнителя за определенный срок до начала демонстрации рекламы (начала рекламной кампании) и устанавливается ответственность за несвоевременное извещение.

В практической деятельности можно даже встретить договорное условие, при котором заказчик должен уплатить неустойку, размер которой повышается в зависимости от того, когда им направляется уведомление об отказе от рекламной кампании; для этого в договоре приводится соответствующая шкала (система штрафов): при извещении за больший срок до начала рекламной компании устанавливается меньший размер неустойки, а при сокращении этого срока размер неустойки повышается. Такое положение будет рассматриваться судом как противоречащее положениям ст. 782 ГК РФ, предусматривающей неограниченное право сторон (как исполнителя, так и заказчика) в любое время отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг, и может быть признано ничтожным в силу ст. 168 ГК РФ. Об этом вопросе см. пп. 7.4 п. 7 § 9 настоящей главы и мою статью "Как рекламному агентству при отказе рекламодателя от договора сохранить деньги?" (СПС "Гарант").

В некоторых случаях по соглашению сторон допускается ограничение ответственности за длящееся правонарушение (не более определенной суммы или процента от цены услуг или не свыше общей цены договора), которое может быть сформулировано так:

"За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств исполнитель уплачивает неустойку в размере 0,0 (прописью) % общей стоимости услуг по настоящему Договору, взыскиваемую за каждый день просрочки, но не более 00 (прописью) % в сумме".

2.2. Частные случаи ответственности исполнителя

Договором может быть предусмотрена ответственность исполнителя за отдельные виды правонарушений. В частности, это может быть ответственность за нарушение сроков размещения (монтажа) и распространения рекламы, устранения недостатков (замены рекламного носителя, устранения неисправностей электрооборудования - для рекламных конструкций с подсветкой), проверки состояния рекламных конструкций и рекламных носителей (мониторинга), выполнения работ в ходе технического обслуживания (чистки и помывки рекламного носителя, ремонта и восстановления поврежденной или утраченной рекламной информации либо всего рекламного носителя или рекламной конструкции), предоставления фотографического отчета (фотоотчета), удаления рекламы с рекламной конструкции после ее распространения, за некачественное изготовление рекламного носителя, отсутствие освещения рекламы (если реклама размещается на рекламной конструкции, для которой предусмотрено электрическое освещение), за непредставление информации о ходе выполнения работы, за непредставление или несвоевременное представление документов (актов, счетов-фактур и т.п.), за нарушение срока рассмотрения возражений заказчика и уведомления о результатах рассмотрения и за другие нарушения.

3. Ответственность заказчика

3.1. Общие замечания

Представляется, что общую ответственность для заказчика в форме неустойки за любые нарушения, как это можно предусмотреть для исполнителя, предусматривать в договоре нет необходимости. Это, в общем-то, будет противоречить существу и целям договора о размещении и распространении рекламы, поскольку в основе своей исполнение договора осуществляет исполнитель, заказчик же только заказывает и оплачивает его работу.

К тому же, в случае неисполнения заказчиком каких-либо встречных обязанностей, исполнитель на основании ст. 328 и 719 ГК РФ вправе не приступать к работе или приостановить исполнение своих обязательств и даже отказаться от исполнения обязательств и исполнения договора. Так, например, если заказчик нарушил сроки утверждения макета рекламы, утверждения фотографического отчета (фотоотчета), подписания актов об оказании услуг и других отчетных документов, заявления возражений относительно качества услуг (предъявления требования об устранении недостатков), не представил документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям законодательства, то все связанные с этим риски - например, вытекающий из этого перенос даты начала распространения рекламы - несет заказчик. В связи с этим неисполнение своих обязанностей заказчиком, от которого зависит исполнение встречных обязанностей исполнителя, будет выглядеть неразумно.

Кроме того, исполнитель во избежание собственных рисков, связанных с исполнением договора, вправе в таких случаях предусмотреть в договоре различные неблагоприятные имущественные последствия для заказчика.

3.2. Ответственность за неисполнение денежного обязательства (просрочку оплаты)

В договоре нередко предусматривается только один частный случай ответственности заказчика в форме неустойки - это ответственность за неисполнение денежного обязательства (просрочку оплаты услуг). Но даже в случае нарушения заказчиком сроков оплаты, если это приемлемо для отношений сторон (например, когда в договоре предусмотрена предварительная оплата), ответственность за такое нарушение в договоре может не предусматриваться вовсе: исполнитель также будет вправе приостановить исполнение своих обязательств по договору или вовсе отказаться от исполнения договора.

Если конкретная ответственность за несвоевременную оплату услуг в форме неустойки не предусмотрена, а в договоре будет иметься лишь отсылочная норма на положения законодательства либо такая отсылка будет вовсе отсутствовать, то, как было указано выше, ответственность заказчика может наступать на основании ст. 395 ГК РФ - в размере учетной ставки банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

В данном случае закон (ст. 395 ГК РФ) в отношении нарушения денежного обязательства говорит о его неисполнении или просрочке исполнения, но не о ненадлежащем исполнении. Это совершенно логично, так как денежное обязательство можно либо исполнить, либо не исполнить полностью или в соответствующей части (т.е. в каждом случае, по сути, допустить просрочку). Если, например, в рамках одного платежа, предусмотренного договором, необходимо уплатить сумму в размере 100 000 рублей, а эта сумма не уплачена вовремя или уплачена лишь ее часть, денежное обязательство не будет считаться исполненным. В этом случае, если допущена просрочка исполнения всей суммы 100 000 рублей, но впоследствии вся эта сумма уплачена полностью, то предусмотренные законом проценты подлежат уплате на эту сумму. Если же просрочка исполнения допущена в отношении части этой суммы, то проценты подлежат уплате на соответствующую сумму, в отношении которой допущена просрочка.

Условие о договорной неустойке исходя из ст. 330 ГК РФ может быть сформулировано в договоре таким образом, чтобы она уплачивалась в процентном отношении от всего денежного обязательства (т.е. от всей суммы, которую необходимо уплатить), даже если исполнена лишь его часть. Тогда, например, если в рамках одного платежа, предусмотренного договором, необходимо уплатить сумму в размере 100 000 рублей, однако в отношении ее части - 60 000 рублей - будет допущена просрочка, то договорная неустойка будет подлежать уплате все же на сумму 100 000 рублей.

Если стороны намерены предусмотреть договорную неустойку за несвоевременную оплату услуг, то в общем виде, с учетом всего изложенного, это условие можно сформулировать следующим образом:

Конкретный размер ответственности заказчика за это нарушение также оговаривается сторонами, и во внимание прежде всего принимается размер денежного обязательства (цена услуг).

По соглашению сторон допускается ограничение ответственности за это правонарушение, например:

"За неисполнение (просрочку исполнения) денежного обязательства заказчик уплачивает неустойку в размере 0,0 (прописью) % суммы предусмотренного денежного обязательства (суммы платежа), взыскиваемую за каждый день просрочки, но не более 00 (прописью) % в сумме".

Таким образом, в ряде случаев при неисполнении (просрочке исполнения) денежного обязательства заказчиком, когда его обязательство является встречным (например, при размещении и распространении рекламы с условием рассрочки оплаты), исполнитель не только вправе будет приостановить исполнение своих обязательств, но и в соответствующих случаях потребовать уплаты неустойки.

Нередко условие о приостановлении исполнения обязательства исполнителем при неисполнении встречных обязанностей заказчика по оплате услуг прямо предусматривается в договоре. Это можно, например, сделать следующим образом:

"За неисполнение (просрочку исполнения) денежного обязательства заказчик уплачивает неустойку в размере 0,0 (прописью) % суммы предусмотренного денежного обязательства (суммы платежа), взыскиваемую за каждый день просрочки, при этом исполнитель вправе не приступать к исполнению своих обязательств, а начатое исполнение приостановить".

3.3. Другие неблагоприятные имущественные последствия неисполнения обязательств заказчиком

Кроме того, что исполнитель вправе не приступать к исполнению своих обязательств, а начатое исполнение приостановить, имеется еще ряд неблагоприятных последствий неисполнения обязательств заказчиком. Все эти условия могут быть сформулированы в качестве особых и закреплены в соответствующем разделе договора. В контексте рассмотрения условий ответственности сторон некоторые из них приведены здесь.

А) Встречное непредставление заказчиком рекламных материалов (плакатов, постеров)

Если в соответствии с условиями договора рекламные материалы (плакаты, постеры) должны предоставляться заказчиком, а не изготавливаться исполнителем, и предусмотрен срок их предоставления, то в договоре может быть предусмотрено положение, в соответствии с которым в случае нарушения этих обязанностей заказчиком период распространения рекламы уменьшается соразмерно сроку задержки предоставления рекламных материалов без изменения цены услуг. Это одно из неблагоприятных последствий для заказчика, не исполняющего встречной обязанности по своевременному предоставлению рекламных материалов.

Случаи, когда такое непредставление рекламных материалов может рассматриваться как отказ заказчика от исполнения договора, здесь не рассматриваются. Тем не менее при незначительной просрочке размещения рекламы, вызванной несвоевременным представлением заказчиком рекламных материалов, это договорное положение может играть существенную роль.

Б) Отказ заказчика от принятия неиспользованных рекламных материалов (плакатов, постеров)

Нередко при размещении рекламы на определенных рекламных конструкциях, например, щитовых установках или панелях-кронштейнах, в соответствии с условиями договора рекламные материалы (плакаты, постеры) должны предоставляться заказчиком в количестве, превышающем количество рекламных мест (демонстрационных поверхностей). Это так называемый запас, или запасные рекламные плакаты. В этом случае договором может быть предусмотрена обязанность заказчика забрать у исполнителя неиспользованные рекламные материалы в течение установленного срока после окончания распространения рекламы. Причем договором может быть также предусмотрено, что если заказчик ими не распорядится (не заберет), то исполнитель освобождается от ответственности за их сохранность, а по истечении установленного договором срока вправе их утилизировать. Иногда добавляется условие о том, что расходы по утилизации в этом случае относятся на счет заказчика.

4. Распределение ответственности и рисков между сторонами

4.1. Общие замечания

В договоре риски, связанные с его исполнением, могут быть распределены между сторонами. В этой связи нужно напомнить, что Законом о рекламе определены виды правонарушений, за которые наступает ответственность рекламодателя и рекламораспространителя: для рекламодателя они перечислены в ч. 6, а для рекламораспространителя - в ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе. При этом не следует забывать о том, что в законе также определена ответственность рекламопроизводителя: он несет ответственность за нарушение требований, указанных в ч. 6 и 7 ст. 38 Закона о рекламе (т.е. за те правонарушения, за которые несут ответственность рекламодатель и рекламораспространитель), в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине (ч. 8 ст. 38 Закона о рекламе).

Нелишне напомнить, что при исполнении договора каждая сторона должна принимать все разумные и добросовестные меры, направленные на надлежащее исполнение его условий и соблюдение требований законодательства. При этом если исполнитель по договору является не только рекламораспространителем, но и рекламопроизводителем, то при размещении рекламы он должен проявлять особую осмотрительность.

4.2. Риски, связанные с использованием средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, результатов интеллектуальной деятельности

Как уже указывалось, в качестве напоминания заказчику в договоре может быть дополнительно предусмотрено положение о том, что он несет риски, связанные с использованием средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, результатов интеллектуальной деятельности, в том числе принадлежащих третьим лицам. Такое положение может быть сформулировано так:

"Риски, связанные с использованием в рекламе средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, результатов интеллектуальной деятельности, несет заказчик".

В некоторых случаях можно сделать следующую оговорку:

"Заказчик гарантирует, что ему принадлежит право использования средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, результатов интеллектуальной деятельности, и оно не обременено и не является предметом спора. Риски, связанные с их использованием в рекламе, в том числе причинением убытков третьим лицам, несет заказчик".

Такая оговорка позволит рекламораспространителю, если он также является рекламопроизводителем, снять в определенных случаях с себя риски, связанные с незаконным использованием указанных средств в рекламе.

4.3. Риски, связанные с действиями третьих лиц

А) Повреждение или отсутствие рекламного носителя на рекламной конструкции

Иногда в договорах можно встретить условие, в соответствии с которым "исполнитель освобождается от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств в связи с повреждением или отсутствием рекламного носителя на рекламной конструкции в случае, если это вызвано дорожно-транспортным происшествием или противоправными действиями третьих лиц" и тому подобные формулировки. Это типичное обстоятельство непреодолимой силы (точнее, так называемый юридический форс-мажор), при котором соответствующая сторона не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Взаимоотношения сторон в случае наступления обстоятельств непреодолимой силы регулируются в договоре особым образом. Однако в отличие от общих положений о последствиях форс-мажора, предусмотренных в законе или договоре, стороны могут урегулировать свои отношения при наступлении этого частного случая. И если от ответственности исполнитель в этом случае будет освобожден, то распределение рисков, связанных с наступлением такого случая и дальнейшие действия сторон зависят от условий договора. Если эти правоотношения никак не урегулированы, то при такого рода формулировках исполнитель не будет нести ни ответственности, ни рисков. В этом случае получается, что заказчик может заплатить за услуги, которые не будут ему должным образом оказаны. Чтобы иметь возможность продолжить распространение рекламы, восстановив рекламный носитель, в договоре необходимо урегулировать эти правоотношения. Это можно сделать следующим образом:

"Исполнитель освобождается от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств в связи с повреждением или отсутствием рекламного носителя на рекламной конструкции в случае, если это произошло по вине третьих лиц (в результате дорожно-транспортных происшествий или противоправных действий). В этом случае исполнитель восстанавливает рекламу при наличии необходимого количества запасных рекламных материалов".

При этом должны быть предусмотрены сроки устранения таких недостатков (это может быть отражено в соответствующем разделе договора).

Отношения сторон должны быть урегулированы и в тех случаях, когда необходимое количество запасных рекламных материалов у исполнителя отсутствует. Тогда по общему правилу исполнение договора может быть приостановлено, стороны вправе установить соответствующий срок для предоставления рекламных материалов заказчиком либо изготовления их исполнителем, и после устранения этого недостатка исполнение договора возобновляется.

Стороны могут предусмотреть иные последствия наступления такого обстоятельства. Например, если для изготовления рекламного носителя потребуется длительное время, то исполнитель вправе предложить заказчику разместить рекламу на других рекламных конструкциях. При неполучении от исполнителя таких компенсаций и фактическом сокращении срока распространения рекламы в связи с наступлением этих обстоятельств заказчик вправе требовать возврата соответствующей части денежных средств, уплаченных за услуги.

Б) Неисправности или отсутствие освещения рекламной конструкции

В ряде случаев исполнитель стремится освободить себя от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств в связи с отсутствием освещения рекламной конструкции, произошедшим по различным не зависящим от него причинам. Одной из таких причин может быть отсутствие или перебои энергоснабжения, вызванные неисправностью городских энергетических сетей, приборов и оборудования, аварией, пожарами. Эти обстоятельства также можно рассматривать в качестве форс-мажорных. Однако и на этот случай отношения сторон могут быть урегулированы частным образом, и заказчик вправе требовать соответствующих компенсаций или пересчета стоимости услуг и возмещения соответствующей части денежных средств, уплаченных за услуги.

Соответствующее условие можно сформулировать так:

"Исполнитель освобождается от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств в связи с отсутствием освещения рекламной конструкции, произошедшим из-за перебоев энергоснабжения, вызванных неисправностью городских энергетических сетей, приборов и оборудования, аварией, пожарами".

В общем порядке отношения сторон в этом случае регулируются так же, как и в случае наступления обстоятельств непреодолимой силы. Виды же соответствующих компенсаций могут быть различными, и зависит это лишь от возможностей исполнителя и соглашения сторон.

В) Акты органов государственной власти в отношении рекламы. Предписания и административные штрафы

При распространении рекламы рекламораспространителю или рекламодателю могут быть выданы предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе. По общему правилу в этих случаях применяются положения ст. 417 ГК РФ о юридической невозможности исполнения обязательства: обязательство может прекратиться на основании акта государственного органа. Кроме того, рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель за нарушение законодательства о рекламе могут быть привлечены к административной ответственности. Дела об административных правонарушениях в этой сфере рассматриваются федеральным антимонопольным органом и его территориальными органами (ст. 23.48 КоАП РФ). Ответственность за нарушение законодательства будет нести виновное лицо, однако добросовестному рекламному агентству необходимо иметь в виду возможность его привлечения к участию в деле, возбужденному по признакам нарушения законодательства о рекламе, или в деле об административном правонарушении.

Нередко стороны в договоре стараются оговорить условия, при которых в случае предъявления соответствующих требований уполномоченными органами риски, связанные с распространением недобросовестной и недостоверной рекламы, а также другими нарушениями законодательства, допущенными при размещении и распространении рекламы, несет рекламодатель. Такие условия могут даже предусматривать возможность компенсации рекламодателем штрафных санкций, выплаченных рекламораспространителем за нарушение законодательства (например, при размещении рекламы товара, реклама которого не допускается).

Не вдаваясь в частные подробности способов формулирования условий такого рода, нужно заметить, что когда они предусматривают перенос на рекламодателя имущественных рисков, связанных с деяниями, за которые в соответствии с законом ответственность несет рекламораспространитель, - они могут быть признаны недействительными в силу их ничтожности, как сделка (часть сделки), не соответствующая закону или иным правовым актам (ст. 168 ГК РФ) или совершенная с целью, противной основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ). Например, распространение рекламы товара, реклама которого не допускается, противоречит Закону о рекламе (ст. 7), а ее целью может являться распространение на рынке запрещенных товаров, т.е. носить антисоциальный характер. Сделки, совершенные с целью, противной основам правопорядка и нравственности, не просто не соответствуют требованиям закона или иных правовых актов (ст. 168 ГК РФ), но и нарушают основополагающие начала российского правопорядка, принципы общественной, политической и экономической организации общества, его нравственные устои. Таким образом, права и обязанности, которые стороны стремились установить при совершении сделки, и желаемое изменение или прекращение существующих прав и обязанностей рекламораспространителя в данном случае могут быть признаны заведомо противоречащим основам правопорядка и нравственности, и полученная таким образом "компенсация" может быть взыскана в доход государства. Поэтому применение такого рода условий в договоре рискованно для участников правоотношений.

Дополнительно к этому исполнитель нередко применяет в договоре еще одно напоминание заказчику: "Риски, связанные с размещением и распространением недобросовестной и недостоверной рекламы, необходимостью исполнения актов уполномоченных органов о прекращении нарушения законодательства или приведения рекламы в соответствие с требованиями, установленными законодательством, а также расходы в связи с этим несет заказчик".

Когда в таких случаях ответственность действительно несет заказчик, формулирование такого условия в договоре допустимо. При таком условии исполнитель вправе отнести все расходы, связанные с удалением (демонтажем) рекламы, на счет заказчика. Допустимо также такое дополнение к этому условию:

"Исполнитель вправе удержать сумму расходов, связанных с удалением рекламы (демонтажем рекламного носителя) из сумм, уплаченных заказчиком по договору".

Стороны могут предусмотреть такой порядок взаимодействия, когда соответствующие требования предъявляются исполнителю или заказчику:

"В случае предъявления уполномоченным органом требования о прекращении нарушения законодательства или приведении рекламы в соответствие с требованиями, установленными законодательством, стороны обязуются принять меры, направленные на приведение рекламы в надлежащее состояние: заказчик - предоставить новые рекламные носители (рекламные материалы), а исполнитель - заменить рекламу".

Допускается установить соответствующий срок для приведения рекламы в надлежащее состояние. В случае нарушения этих обязанностей заказчиком, в том числе срока предоставления новых рекламных носителей (рекламных материалов), исполнитель на основании ст. 719 ГК РФ вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если эти обязанности нарушит исполнитель, то заказчик (на основании ст. 715 или 716 ГК РФ в соответствующих случаях) также вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Иногда в договоре устанавливается, что заказчик обязан "выразить свое согласие" или "дать свое согласие" исполнителю на приведение рекламы в надлежащее состояние. Думается, во включении такого условия в договор нет необходимости, так как законные требования уполномоченных органов должны быть выполнены всеми участниками правоотношений, и никакого получения согласия на это от кого бы то ни было не требуется.

Г) Социальная реклама

Согласно ст. 10 Закона о рекламе органы государственной власти, иные государственные органы и органы местного самоуправления, а также муниципальные органы, которые не входят в структуру органов местного самоуправления могут выступать рекламодателями социальной рекламы. Заключение договора на распространение социальной рекламы является обязательным для рекламораспространителя в пределах пяти процентов годового объема распространяемой им рекламы (в том числе общего времени рекламы, распространяемой в теле- и радиопрограммах, общей рекламной площади печатного издания, общей рекламной площади рекламных конструкций). Заключение такого договора осуществляется в порядке, установленном ГК РФ.

В соответствии со ст. 124 ГК РФ Российская Федерация, субъекты Российской Федерации (республики, края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования) выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. Согласно ст. 125 ГК РФ от имени Российской Федерации и субъектов Российской Федерации могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов, а от имени муниципальных образований своими действиями могут приобретать и осуществлять указанные права и обязанности органы местного самоуправления в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов.

Таким образом, в случае уклонения рекламораспространителя от заключения договора, направленного на распространение социальной рекламы (при соблюдении установленных Законом о рекламе условий), соответствующий рекламодатель из перечисленных выше органов вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор о распространении социальной рекламы (ст. 445 ГК РФ). Принимая это во внимание, отношения сторон в случае необходимости размещения и распространения социальной рекламы могут быть урегулированы. Например, в договоре могут быть предусмотрены следующие нормы, в том числе предоставляющие заказчику соответствующую компенсацию:

"Исполнитель не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств в случае размещения и распространения на используемых рекламных конструкциях социальной рекламы. О необходимости размещения и распространения социальной рекламы исполнитель уведомляет заказчика и по соглашению сторон либо предоставляет заказчику возможность размещения и распространения рекламы на свободных рекламных конструкциях, либо пропорционально сокращает стоимость услуг. В последнем случае заказчик вправе требовать возврата соответствующей части денежных средств, уплаченных за услуги".

Само собой разумеется, что взыскания каких-либо неустоек (штрафов) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств в связи с размещением социальной рекламы или при отсутствии у исполнителя возможности разместить рекламу заказчика на свободных конструкциях, либо взыскания каких-либо других санкций здесь быть не может. В данном случае обязательство может прекратиться невозможностью исполнения (ст. 416, 417 ГК РФ).

4.4. Прочие риски

А) Риск, связанный с отсутствием правоустанавливающих документов (разрешительной документации) на установку и использование рекламной конструкции

Риск, связанный с неправомерностью установки или использования рекламной конструкции, вне всякого сомнения, несет рекламораспространитель. За любые нарушения законодательства виновная сторона несет ответственность: по общему правилу она обязана возместить убытки. Другое дело, если в связи с такой недобросовестностью рекламораспространителя значительные неблагоприятные последствия понесет рекламодатель. На этот счет стороны могут предусмотреть самые разные условия, вплоть до штрафных санкций к исполнителю, взимаемых, например, за срыв рекламной кампании рекламодателя.

Б) Риск, связанный с аварийными ситуациями, вызванными нарушением исполнителем условий монтажа и эксплуатации рекламных конструкций

Этот риск связан с некачественным выполнением работ исполнителем либо привлеченными им к выполнению работ третьими лицами. Следовательно, это риск рекламораспространителя. Стороны вправе предусмотреть в договоре условие, в соответствии с которым в случае наступления такого риска заказчик вправе требовать соответствующих компенсаций (например, размещения и распространения рекламы на свободных рекламных конструкциях исполнителя) или пересчета стоимости услуг и возмещения соответствующей части денежных средств, уплаченных за услуги. Кроме того, раз в этом случае ответственность за некачественное выполнение работ несет исполнитель, стороны вправе предусмотреть соответствующие санкции.

В) Риск, связанный с задержкой предоставления заказчиком рекламных материалов

Риск, связанный с задержкой предоставления заказчиком рекламных материалов (рекламных носителей, макета рекламы), несет заказчик. Исполнитель в этом случае на основании ст. 719 ГК РФ вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить и затем при определенных условиях отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Г) Риск, связанный с задержкой размещения рекламы, вызванной ненадлежащим качеством предоставленных заказчиком рекламных носителей (рекламных материалов)

Этот риск также несет заказчик. В случае такой задержки исполнитель по общему правилу (ст. 716 ГК РФ) обязан предупредить заказчика о ненадлежащем качестве предоставленных рекламных материалов, до получения от него указаний приостановить работу и в соответствующих случаях отказаться от исполнения договора.

Д) Риск, связанный с просрочкой размещения (монтажа) рекламы в связи с установленными нормативными требованиями

Этот риск может быть связан с погодными условиями, при которых монтажные работы в соответствии с установленными нормативными требованиями к выполнению определенных работ (их безопасности) осуществлять запрещается (например, ветер определенной силы, низкая температура воздуха, выпадение определенного количества осадков). Требования закона и иных правовых актов при исполнении обязательства обязательны для сторон договора. Однако наступление таких обстоятельств может повлиять на исполнение договора, и хотя этот риск лежит на исполнителе, при наступлении таких обстоятельств он может быть освобожден от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств (ст. 401 ГК РФ). Эту оговорку можно включить в договор:

"Исполнитель освобождается от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств в связи с наступлением погодных условий, при которых монтажные работы в соответствии с установленными нормативными требованиями к выполнению определенных работ осуществлять запрещается".

Е) Риск, связанный с возникновением дефектов размещенных рекламных материалов (изображения), вызванных погодными условиями

Этот риск может быть отнесен сторонами к обстоятельствам непреодолимой силы. Однако стороны могут предусмотреть в таких случаях условия замены рекламного носителя.

5. Предъявление требований о взыскании санкций за нарушение договорных условий в досудебном (претензионном) порядке

В ряде случаев стороны могут предусмотреть условие, в соответствии с которым взыскание неустойки осуществляется лишь при условии предъявления кредитором претензии в письменной форме.

Это условие вызвано положениями законодательства о налогах и сборах и связано оно с порядком признания сумм штрафных санкций за нарушение договорных обязательств доходом для целей обложения налогом на прибыль организаций.

Согласно ст. 317 НК РФ при определении внереализационных доходов в виде штрафов, пеней или иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба налогоплательщики, определяющие доходы по методу начисления, отражают причитающиеся суммы в соответствии с условиями договора. В случае, если условиями договора не установлен размер штрафных санкций или возмещения убытков, у налогоплательщика-получателя не возникает обязанности для начисления внереализационных доходов по этому виду доходов. При взыскании долга в судебном порядке обязанность по начислению этого внереализационного дохода у налогоплательщика возникает на основании решения суда, вступившего в законную силу.

В соответствии с п. 4 ст. 271 НК РФ по внереализационным доходам в виде штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также в виде сумм возмещения убытков (ущерба) датой получения дохода при методе начисления признается дата их признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда.

Вместе с тем начисление доходов в соответствии с условиями заключенных договоров еще не означает определенности в их получении, и к тому же их размер может быть уменьшен судом в соответствии со ст. 333 ГК РФ.

Кроме того, начисление и уплата налога на прибыль с предусмотренных условиями договора санкций, а не с реально полученного дохода нарушает охраняемые ст. 35 Конституции России права собственника, так как налогоплательщик обязан уплачивать налог не с прибыли, а за счет иного имущества, налоги с которого уже уплачены. Эту позицию высказал Конституционный суд РФ в постановлении от 28 октября 1999 г. N 14-П, признав неконституционным включение в налогооблагаемую базу при начислении налога на прибыль банка суммы присужденных, но не полученных штрафов, пеней и других санкций.

Вместе с тем сторонам можно порекомендовать урегулировать это договорное условие в соответствующем разделе, устанавливающем порядок рассмотрения претензий, если у сторон есть намерение сделать такой досудебный (претензионный) порядок обязательным, либо включить в договор следующее частное условие:

"Требование о выплате неустойки и иных санкций за нарушение договорных условий выставляется в письменной форме. Срок рассмотрения указанного требования - 14 (четырнадцать) дней с момента получения. Признание должником соответствующих санкций должно быть выражено в письменной форме после рассмотрения претензии".

Формы требования о выплате неустойки за нарушение договорных условий и ответа на это требование приведены в образцах 46 и 47 гл. 2.

6. Исполнение обязательства в натуре после выплаты неустойки и возмещения убытков

Общие правила освобождения должника от исполнения обязательства в натуре в случае уплаты неустойки или возмещения убытков за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства предусмотрено в ст. 396 ГК РФ. Этой статьей, в частности, предусмотрено, что уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором; возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором.

Таким образом, в обоих случаях стороны могут установить в договоре иные правила, нежели предусмотренные в этой статье. Нередко так и делается. В частности, в договоре может быть предусмотрено следующее условие:

"Уплата неустойки и возмещение убытков в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре".

Открыть документ в системе ГАРАНТ

Открыть в бесплатной Интернет-версии Открыть в Интернет-версии (только для пользователей системы ГАРАНТ)

<< § 7. Расчеты		§ 9. >> Особые условия
	Содержание Зоркольцев Р.Д. Юридические секреты рекламной деятельности. Как грамотно управлять рекламным агентством, вести с ним переговоры...