Принцип добросовестности как основополагающее начало договора коммерческой концессии (А.В. Попов, "Образование и право", N 3-4, март-апрель 2013 г.)

Принцип добросовестности как основополагающее начало договора коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии имеет ряд существенных особенностей, которые предопределяют особенности его правового регулирования, однако некоторые вопросы реализации договора коммерческой концессии невозможно по объективным причинам предусмотреть в гражданско-правовом законодательстве. Именно поэтому по отношению к договору коммерческой концессии принцип добросовестности имеет особое значение. Применение, в настоящее время, Этических кодексов Европейской ассоциации франчайзинга и Российской ассоциации франчайзинга только подтверждают данный тезис.

Говоря о принципе добросовестности в рамках договора коммерческой концессии, необходимо определить, что под принципами гражданского права понимаются исходные основные начала, основополагающие идеи, выражающие объективные закономерности и тенденции становления и развития гражданско-правового регулирования общественных отношений, закреплённые в нормах действующего гражданского законодательства и имеющие в силу этого общеобязательное значение*(1).

Однако, как справедливо отмечает Т.В. Кашанина, большая часть принципов права в законодательстве не закреплена, а по-прежнему содержится в юридической доктрине, правосознании судей, актах судебной практики, моральных воззрениях людей*(2). Такая точка зрения может считаться вполне обоснованной, поскольку, с исторический точки зрения, большая часть принципов права содержалась в толкованиях средневековых юристов и, по сути, принципы права содержались исключительно в юридической доктрине*(3). Следует также согласиться с позицией М.Г. Абрамовой, которая считает, что "именно с помощью механизма правовой доктрины можно четко сформулировать принципы государственно-правового развития", а также сохранить "такие юридические категории, как публичный интерес, социальная справедливость, социальное государство и другие"*(4). Так же, позиция М.Г. Абрамовой, согласно которой принципы права являются одной из форм выражения правовой доктрины, видится нам абсолютно верной*(5).

Однако современная юриспруденция не имеет единого взгляда на сущность принципов права. Некоторые исследователи говорят, что принципы должны быть официально закреплены в нормах законодательства*(6); другие утверждают, что принципы права носят исключительное идеологическое значение, но отнюдь не регулятивное*(7). Позиции учёных весьма различны: от характеристики принципов права как базы правотворчества до признания их непосредственными регуляторами, а некоторые исследователи считают принципы права формой права*(8).

Необходимо отметить, что Европейская федерация франчайзинга ещё в 1972 году приняла "Европейский этический кодекс франчайзинга", который содержит основные принципы, которыми должны руководствоваться стороны договора франчайзинга. Данный кодекс заменяет все национальные и региональные этические кодексы, существовавшие в Европе до его принятия*(9), тем самым провозглашая единые принципы франчайзинга на всей территории Европейского Союза. Более того, можно уверенно сказать, что содержащиеся в Кодексе принципы являются официально закрепленными в законодательстве Европейского Союза, поскольку п. 5.1 данного кодекса гласит, что "франчшизное соглашение должно соответствовать национальному законодательству, праву Европейского Союза и настоящему Этическому кодексу"*(10). Российская ассоциация франчайзинга также приняла Кодекс этики, который является обязательным для всех членов ассоциации, поскольку п. 5.1 гласит, что "франчайзинговое соглашение должно соответствовать положениям российского федерального и местного законодательства, а также настоящего Этического кодекса"*(11). По сути, российский этически кодекс повторяет европейский, что говорит о своеобразной стандартизации норм.

Преамбула Европейского этического кодекса гласит, что он является практическим собранием основных правил честного поведения для людей, занимающихся франчайзингом.

Содержание принципа добросовестности в контексте Европейского этического кодекса франчайзинга раскрывается через ряд его положения. Так п. 2.4 относит к постоянной обязанности обеих сторон обязанность быть честными в своих отношениях друг с другом. Правообладатель обязан давать письменное извещение своим пользователям о любом нарушении договора и, если это уместно, предоставлять разумный срок для исправления недостатков. Этот же пункт содержит универсальную для всех принципов норму, согласно которой стороны должны разрешать все недовольства, жалобы и споры добросовестно и по доброй воле при помощи справедливого и разумного прямого общения и переговоров.*(12) Так же любое предложение правообладателя, адресованное неопределенному кругу лиц с целью подбора пользователей не должно быть двусмысленным и содержать вводящие в заблуждение утверждения.*(13)

Принцип добросовестности имеет важное значение при осуществлении предпринимательской деятельности по договору коммерческой концессии, поскольку положения главы 54 ГК РФ содержат множество оценочных и субъективных положений, регулирование которых прямыми правовыми нормами невозможно. Так, например, императивно изложенная обязанность пользователя наиболее очевидным способом информировать покупателей (заказчиков) о том, что он использует объекты исключительных прав по договору коммерческой концессии*(14), носить весьма оценочный характер. Невозможно определить на законодательном уровне, что понимается под "наиболее очевидным для них способом". Ст. 1035 ГК РФ также упоминает о "пользователе, надлежащим образом исполнявшим свои обязанности", однако формулировка "надлежащее исполнении" также весьма оценочна и субъективна.

Именно поэтому принципом добросовестности как системообразующее начало договора коммерческой концессии должен восприниматься сторонами как обязательное руководство к действию.

Также ст. 1033 ГК РФ, неоднократно упоминает понятие "конкурент" правообладателя,*(15) однако не во всех случаях, можно уверенно сказать является та или иная компания конкурентом правообладателя. Именно поэтому пользователь должен добросовестно относиться к сотрудничеству с правообладателем и адекватно понимать в правоотношениях с какими компаниями*(16) не следует вступать, в связи с заключением договора коммерческой концессии.

Также, наиболее значимую роль принцип добросовестности играет на преддоговорном этапе заключения договора. Учитывая, что пользователь не обладает необходимым деловым опытом и профессиональным уровнем, на преддоговорном этапе он является заведомо слабой стороной*(17). Именно поэтому и Кодекс этики Российской ассоциации франчайзинга и гражданско-правовые принципы направлены на защиту пользователя именно на преддоговорном этапе. Так, например, данный кодекс требует, чтобы правообладатель предоставил пользователю точную и достоверную информацию о франчайзинговых взаимоотношениях в разумный период времени до вступления в эти взаимоотношения*(18). Правовое регулирование преддоговорного этапа на законодательном уровне невозможно по объективным причинам: во-первых, потому что стороны не состоят в правоотношениях, а, во-вторых, потому что правовой статус сторон в период преддоговорных отношений совершенно не определён. А.Н. Кучер справедливо пишет, что "преддоговорные отношения и преддоговорный процесс являются одной из тех сфер, вторжение права в которые должно происходить максимально осторожно и только по мере крайней необходимости"*(19). При этом, позиция, согласно которой "право... не может предоставить адекватную защиту интересов сторон до того момента, пока стороны не окажутся связанными договорными, деликтными или кондикционными обязательствами"*(20) видится нам не верной, поскольку защита прав и законных интересов возможна и без наличия договорных правоотношений между сторонами.

Особое внимание следует уделить проблеме раскрытия информации на преддоговорном этапе, поскольку полного правового регулирования данному вопросу в настоящее время нет. Учитывая, что наибольшее количество злоупотреблений со стороны франчайзера фиксируется именно на данной стадии, можно уверенно говорить об ограниченности правового регулирования порядка раскрытия информации на этапе, предшествующем заключению договора*(21). Наиболее полным правовым актом, регулирующим вопросы раскрытия франчайзером информации является Модельный закон о раскрытии информации по договору франчайзинга УНИДРУА*(22), подготовленный данной международной организацией в 2002 г. и предъявляющий требования к форме и содержанию документа, а также к информации, необходимой для пользователя.

Договор коммерческой концессии один из немногих договоров, который предусматривает возобновление договора, так как пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности имеет преимущественное право на заключение договора на новый срок. При этом условия договора могут быть изменены по соглашению сторон. Г.Е. Авилов, справедливо указывает, что такая правовая норма вполне обоснованно защищает интересы пользователя, поскольку "находясь в зависимости от правообладателя, пользователь по окончании срока действия договора рискует оказаться в сложном положении: ему практически придется начинать свое дело с нуля, так как он более не сможет пользоваться средствами индивидуализации и коммерческим опытом правообладателя. Это было бы несправедливо, ведь пользователь вкладывал свои собственные средства в развитие предпринимательской деятельности правообладателя (в продвижение на рынок его товаров, работ или услуг, увеличение объемов его производства)"*(23). А.А. Иванов видит сущность данной правовой нормы несколько иначе: "Пользователь - пишет он - в течение срока договора продвигает на рынок товары (работы, услуги) правообладателя и вправе рассчитывать на стабильность своего положения. Однако стабильность может быть достигнута только при условии длительности срока. Напротив, правообладатель очень часто заинтересован в коротком сроке, с тем, чтобы после его истечения заставить пользователя принять более жесткие условия. Для устранения подобного дисбаланса интересов и введены гарантии прав пользователей при окончании срока договора"*(24). Е.А. Суханов определяет сущность данной правовой нормы через призму принципа справедливости, поскольку "место пользователя в коммерческой системе правообладателя сможет занять новый предприниматель, который получит необоснованные выгоды от созданного прежним пользователем положения"*(25).

В том случае, если правообладатель не заинтересован в дальнейшем развитии своей франшизной сети, он может не пролонгировать договор с пользователем, однако в таком случае он имеет ряд ограничений по поводу заключения других договоров коммерческой концессии. Так если правообладатель отказал пользователю в заключение договора коммерческой концессии на новый срок, но в течение года со дня истечения срока данного договора заключил с другим лицом договор коммерческой концессии, по которому предоставлены те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, на тех же условиях, пользователь вправе потребовать по своему выбору в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор коммерческой концессии, или только возмещения таких убытков*(26).

Логично, что такие действия со стороны правообладателя в корне противоречат принципу добросовестности. Положения главы 54 ГК РФ не защищают права добросовестных предпринимателей, заключивших с правообладателем договор коммерческой концессии, которые не знали о том, что последний отказал пользователю по предыдущему договору на тех же условиях. Именно такой пробел в праве ослабляет законные интересы пользователя.

В такой ситуации недобросовестное поведение наблюдается именно со стороны правообладателя, поскольку он понимает, что заключает договор с новым предпринимателем на тех же условиях, которые были предусмотрены между ним и пользователем, которому было отказано в пролонгации договора. В связи с этим считаем необходимым дополнить пункт 2 статьи 1035 ГК РФ абзацем 2, изложив его в следующей редакции: "Правообладатель обязан возместить все убытки и упущенную выгоду пользователю, права и обязанности которого были переведены другому пользователю".

Следует также обратить внимание на то, что глава 54 ГК РФ допускает заключение договора коммерческой субконцессии, что вполне оправдано, так как развитие франшизной сети без привлечения широкого круга предпринимателей невозможно. Однако правовое регулирование коммерческой субконцессии в настоящее время имеет некоторые недостатки, поскольку не защищает права добросовестных пользователей по договору коммерческой субконцессии. Так, например, на основании ст. 1035 ГК РФ пользователь, который надлежащим образом исполнял свои обязанности по договору коммерческой концессии, имеет преимущественное право заключения договора на новый срок, однако о договоре коммерческой субконцессии в таком контексте ничего сказано. На наш взгляд, необходимо, что бы все договоры коммерческой субконцессии также имели преимущественное право заключения на новый срок, в случае пролонгации основного договора. Положений п. 5 ст. 1029 ГК РФ не достаточно для однозначного толкования данного вопроса, в связи с чем, необходимо дополнить ст. 1029 ГК РФ правовой нормой, позволяющей вторичному пользователи, надлежащим образом исполнявшим свои обязанности, обладать правом преимущественного права заключения договора.

Более того, на основании ст. 1029 ГК РФ в случае недействительности договора коммерческой концессии являются недействительными и все заключённые на его основании договоры коммерческой субконцессии. В результате права добросовестных вторичных пользователей никак не защищены*(27). На наш взгляд, это существенный правовой пробел, который необходимо восполнить, путём введения в статью 1029 ГК РФ, правовую норму аналогичную правилам субаренды (ст. 618 ГК РФ), согласно которой вторичный пользователь будет иметь право на заключение с правообладателем договора коммерческой концессии, предметом которого является коммерческий опыт и комплекс исключительных прав, находившийся в его пользовании в соответствии с договором коммерческой субконцессии.

Таким образом, мы считаем, что ст. 1029 ГК РФ необходимо дополнить пунктом 6, изложив его в следующей редакции: "Если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии, досрочное прекращение договора коммерческой концессии влечёт прекращение всех заключенных в соответствии с ним договоров коммерческой субконцессии. Вторичный пользователь (пользователь по договору коммерческой субконцессии) в этом случае имеет право на заключение с правообладателем договора коммерческой концессии на комплекс исключительных прав и коммерческий опыт, которые находились в его использовании в соответствии с договором коммерческой субконцессии, в пределах оставшегося срока субконцессии на условиях, соответствующих условиям прекращённого договора коммерческой концессии".

Библиографический список:

1. Franchisinf in the US economy prospects and problems Washington Committee on small business House of representatives Dov Print Office, 1990 p 1.

2. Model Franchis Disclosure Law, UNIDROIT. Rome, 2002.

3. Авилов Г.Е. Коммерческая концессия (гл. 54) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. - М., 1996.

4. Бобков С.А. Правовое регулирование коммерческой концессии в Российской Федерации: Диссертация ... канд. юрид. наук. Москва, 2004.

5. Брагинский М.И.,  В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. - М.: Статут, 2002.

6. Гражданское право: в 4 т. Т. 4: Обязательственное право / отв. Ред. проф. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. 2004.

7. Гражданское право: Учебник. Часть II / Под ред. А.Л. Сергеева, Ю.К. Толстого. 2004.

8. Довгань В. Франчайзинг - путь к расширению бизнеса. Тольятти: Дока-пресс, 1994.

9. Европейский этический кодекс франчайзинга // Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ "Академкнига", 2005. С. 348.

10. Климова С.В. Правовой режим франчайзинга в национальном и международном обороте. Автореферат диссертации. ... канд. юридич. наук., Москва, 2011. С. 21.

11. Козина Е.А. Гражданско-правовое регулирование предоставления комплекса исключительных прав по договору франчайзинга: автореферат диссертации. ... канд. юрид. наук, Москва, 2005.

12. Колодняя Г.В. Сквозь призму практики: неоинституциональная теория фирмы: Монография. - М.: Издательский дом "Финансы и кредит", 2007.

13. Кулагин М.И. Избранные труды. М.: Статут, 1997. (Серия "Классика российской цивилистики"). С. 265-266.

14. Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М.: Статут, 2005.

15. Лысенко Е.С. Гражданско-правовое регулирование франчайзинга в России: Диссертация. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2010.

16. Мендельсон. М. Руководство по франчайзингу. - М.: "Сибли Интернэшнл, Инк.", 1995.

17. Новосельцев О.В. Оценка коммерческой концессии // Хозяйство и право. - 2000. N 3.

18. Орлова О.А. Договор коммерческой концессии по российскому и зарубежному законодательству. Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2003. С.71.

19. Панкратова Т.Н. Некоторые проблемы регулирования договора международного франчайзинга: Дис. ... магистра частного права. М.: Российская школа частного права, 2007.

20. Панченко И.И. Договор коммерческой субконцессии: Диссертация ... канд.-юрид. наук. Коломна, 2010, С. 19-20.

21. Преснякова Е.В. Меню для франчайзи // Предприятия общественного питания: бухгалтерский учет и налогообложение. 2008. N 10.

22. Райников А.С. Договор коммерческой концессии как институт обязательственного права и как правоотношение: диссертация. ... канд. юридич. наук, Москва, 2009. С. 16.

23. Рыкова И. Дистребьютеры и концессионеры // Газета "Бизнес Адвокат" N 19 (139) октябрь 2002.

24. Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ "Академкнига", 2005.

25. Устюжанин А.А. Зарубежный опыт и российская практика развития франчайзинга: Автореферат диссертации. ... канд.-эконом. наук. Москва, 2010.

26. Фомичёва Т.Л. Франчайзинг по-русски // газета "эж-ЮРИСТ" N 33 от 20.08.2010 г.

27. Черепанова Е.А. Франчайзинг в России: правовой аспект. Екатеринбург: ИД "УралЮрИздат", 2005.

А.В. Попов,

заместитель главного редактора научного журнала "Образование и право",

член учёного совета юридического факультета Финансового университета при

Правительстве Российской Федерации

"Образование и право", N 3-4, март-апрель 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Гражданское право: учебник в 3-х ч. Ч. 1 / под ред. В.П. Камышанского, Н.М. Коршунова, В.И. Иванова. - 2-е изд., пераб. и доп. - М.: Эксмо, 2010. (Российское юридическое образование). С. 23.

*(2) Кашанина Т.В. Структура права: монография. - Москва: Проспект, 2012. С. 246.

*(3) Васильев А.А. Правовая доктрина как источник права: вопросы теории. М., 2009. С. 79-142.

*(4) Абрамова М.Г. К вопросу о месте правовой доктрины в системе источников права в России // научно-правовой журнал "Образование и право" N 3 (31), март 2012 г.

*(5) Абрамова М.Г. К вопросу о месте правовой доктрины в системе источников права в России // научно-правовой журнал "Образование и право" N 3 (31), март 2012 г.

*(6) Кобзева С.И. О доктринальных источниках права // Право и государство: теория и практика N 7, 2007.

*(7) Чернобель Г.Т. Правовые принципы как идеологическая парадигма // Журнал российского права N 1, 2010.

*(8) Кашанина Т.В. Структура права: монография. - Москва: Проспект, 2012. С. 247.

*(9) Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ "Академкнига", 2005. С.347.

*(10) П. 5.1 Европейского этического кодекса франчайзинга // Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ "Академкнига", 2005. С. 349.

*(11) Кодекс этики российской ассоциации франчайзинга //http://ru.rusfranch.ru/membership/code_of_ethics.php.

*(12) П. 2.4 Европейского этического кодекса франчайзинга // Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ "Академкнига", 2005. С. 349.

*(13) П. 3 Европейского этического кодекса франчайзинга // Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ "Академкнига", 2005. С. 350.

*(14) Абз. 8 ст. 1032 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть вторая)" от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 30.11.2011) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2012) // "Собрание законодательства РФ", 29.01.1996, N 5.

*(15) Статья 1033 ГК РФ. Ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии: договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены ограничения прав сторон по этому договору, в частности могут быть предусмотрены... - обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав... отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя.

*(16) Конкурент - это лицо, группа лиц, фирма, компания, соперничающая в достижении идентичных целей, в стремлении обладать теми же ресурсами, благами, занимать положение на рынке // Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь, ИНФРА-М, 2006 г.

*(17) Багдасарян А.Ф. Договор коммерческой концессии (франчайзинг). Гражданско-правовые проблемы заключения договора. - М.: Статут, 2009. С.107.

*(18) П. 3.2 Кодекса этики российской ассоциации франчайзинга // http://ru.rusfranch.ru/membership/code_ of_ethics.php/.

*(19) Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М.: Статут, 2005. С. 10.

*(20) Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М.: Статут, 2005. С.10.

*(21) Панкратова Т.Н. Некоторые проблемы регулирования договора международного франчайзинга: Дис. ... магистра частного права. М.: Российская школа частного права, 2007. С. 65.

*(22) Model Franchis Disclosure Law, UNIDROIT. Rome, 2002.

*(23) Авилов Г.Е. Коммерческая концессия (гл. 54) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. - М., 1996. - С. 558.

*(24) Гражданское право: Учебник. Часть II / Под ред. А.Л. Сергеева, Ю.К. Толстого. 2004. С. 650-651.

*(25) Гражданское право: в 4 т. Т. 4: Обязательственное право / отв. Ред. проф. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. 2004. С. 80.

*(26) П. 2 ст. 1035 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть вторая)" от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 30.11.2011) // "Собрание законодательства РФ", 29.01.1996, N 5.

*(27) Фомичёва Т.Л. Франчайзинг по-русски // газета "эж-ЮРИСТ" N 33 от 20.08.2010 г.