Организация прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью по делам коррупционной направленности
Нет нужды специально обосновывать тезис о том, что коррупция превратилась в угрозу национальной безопасности России. Наиболее распространённым и общественно опасным проявлением коррупции является взяточничество.
Несмотря на определённые успехи в борьбе со взяточничеством, остаётся, с одной стороны, его высокая латентность, а с другой - существенные просчёты в осуществлении уголовного преследования. Одно из наиболее действенных средств изобличения взяточников - оперативно-розыскная деятельность.
Статьёй 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" установлен перечень оперативно-розыскных мероприятий, в том числе оперативный эксперимент. Однако на законодательном уровне не определён порядок его проведения, и правоохранительные органы сами формируют практику его реализации. Не закреплено в нормах права понятие оперативного эксперимента. Под оперативным экспериментом следует понимать оперативно-розыскное мероприятие, заключающееся в осуществлении наблюдения за объектами оперативной заинтересованности в контролируемых оперативными работниками ситуациях, данные которого позволяют делать вывод о причастности проверяемых лиц к преступной деятельности, выяснять различные обстоятельства, осуществлять захват виновных с поличным.
Перечень оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий исчерпывающим образом определён в ст. 7 ФЗ "Об ОРД".
Следует помнить, что пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе", рассматривая проблему провокации взятки либо коммерческого подкупа, признал результаты оперативного эксперимента допустимыми для доказывания вины подсудимого, когда из них усматривается: предварительное согласие этого лица на получение взятки и согласие на принятие предмета этой взятки или коммерческого подкупа.
В связи с этим можно выделить универсальные правила, при которых проведение оперативного эксперимента является законным:
- если до момента передачи между "взяткодателем" и взяткополучателем была предварительная договорённость по поводу дачи-получения незаконного вознаграждения;
- если оперативный эксперимент проводился в соответствии с требованиями Закона об ОРД, в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки.
И в том, и в другом случае сторона обвинения должна в дальнейшем представить суду не просто сведения оперативно-розыскного характера, а именно допустимые доказательства предварительной договорённости либо заявление о вымогательстве. Если в суде встанет вопрос о провокации, то отсутствие этих доказательств может повлечь вынесение оправдательного приговора со всеми вытекающими последствиями.
Порядок документирования негласных ОРМ в Законе "Об ОРД" не регламентируется, поэтому органы, уполномоченные на осуществление ОРД, руководствуются в этом случае ведомственными нормативными актами.
Практика показывает, что издаваемые органами, уполномоченными на осуществление ОРД, ведомственные акты зачастую при негласных ОРМ предусматривают составление именно актов, а не протоколов.
Требует внимания тот факт, что ФЗ "Об ОРД" в ст. 15 введён термин "протокол", в связи с чем должностным лицам оперативных подразделений целесообразно составлять именно протокол согласно уголовно-процессуальному законодательству, а не акт, как это было ранее.
Однако неясно, когда оперативный эксперимент по выявлению факта получения взятки перерастает из негласного мероприятия в гласное, так как сначала при его подготовке, пометке предмета взятки, прослушивании переговоров со взяткодателем и другими лицами он считается негласным. Вместе с тем при непосредственной фиксации факта передачи предмета взятки и его изъятии это мероприятие становится гласным, поскольку происходит непосредственно в присутствии лица, получившего взятку.
Всё указанное вызывает много вопросов у прокуроров и следователей, поэтому к оценке действий оперативных сотрудников они подходят неоднозначно, что не может не сказываться на решениях судов, выносящих приговоры по уголовным делам, по которым доказательства строятся на основании полученных в ходе ОРМ материалов.
Основное здесь заключается в чётком составлении каждого документа, отражающего ход и результаты ОРМ, и обязательно со ссылками на соответствующие нормы указанного закона (при необходимости - ведомственные приказы, регламентирующие ОРД). В УПК РФ, в отличие от законодательства об ОРД, закреплены требования к составлению протоколов следственных действий. Отсутствие этого в законодательстве об ОРД в некоторых случаях существенно осложняет работу следователя, а в дальнейшем - прокурора и суда, даёт "пищу для размышления" адвокатам обвиняемых.
Порядок представления результатов ОРД регламентирован Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утверждённой приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Минобороны России от 17 апреля 2007 г N 368/185/164/481/32/184/97/147 (далее - Инструкцией). Однако она не в полной мере урегулировала спорные процессуальные моменты. В частности, в ней не прописано, как должен оформляться оперативный эксперимент. В практической деятельности документы оформляются по-разному. В одних случаях - лишь постановлением о его производстве и актом, в котором последовательно, по мере проведения, фиксируются результаты всех мероприятий по прослушиванию бесед, телефонных и других переговоров, наблюдения, передачи соответствующей аудио- или видеозаписывающей аппаратуры лицам, участвующим во всех этих мероприятиях, расшифровка и результат этих записей, факт передачи предмета взятки, осмотр, изъятие и т.д. В других - при производстве каждого из перечисленных мероприятий составляется отдельное постановление и документ (акт или протокол) с результатами его проведения. Что здесь правильно, а что нет? На этот вопрос трудно ответить, в том числе и прокурору, и суду, так как ФЗ "Об ОРД" не даёт понятия "оперативного эксперимента". При первом варианте оформления к этому понятию, видимо, следует отнести весь комплекс оперативных мероприятий, хотя это не совсем правильно, поскольку каждое из них самостоятельно, причём некоторые из ОРМ, включаемых в оперативный эксперимент, требуют определённой разрешительной процедуры.
Представляется, что второй вариант более предпочтителен в связи с тем, что в суде могут возникнуть различные непредвиденные ситуации. В случае если всё оформлено одним постановлением и актом, при выявлении определённых процессуальных нарушений судья будет вынужден признавать все собранные следователем материалы на основании оперативного эксперимента недопустимыми доказательствами по делу. Если же каждое ОРМ оформлено отдельно, то суд должен оценивать каждое доказательство, входящее в "общий пакет" документов, представленных следователю, как самостоятельно, так и в совокупности со всеми остальными.
Инструкцией определено, какие документы и за чьей подписью должны направляться следователю или дознавателю при передаче материалов ОРД для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
С одной стороны, это дисциплинирует должностных лиц, но с другой - в некоторых случаях может служить препятствием для вынесения судом справедливого решения по уголовному делу. В этом смысле Инструкция не в полной мере соответствует смыслу закона. В случае формального его нарушения (например, подписания документа о передаче материалов ОРД следователю и дознавателю ненадлежащим лицом) сводятся на нет, по сути, все результаты проведённых ОРМ или ставятся под сомнение даже при том, что они проведены согласно закону, представлены соответствующие аудио- и видеозаписи с фиксацией факта передачи и получения взятки, подтверждённые в том числе понятыми или другими незаинтересованными лицами, присутствующими при фиксации самого факта получения взятки. Такой подход к оценке всей работы по выявлению подобных и других преступлений неправомерен.
Сейчас, в свете решения Европейского Суда по правам человека по делу "Быков против Российской Федерации", актуальным стал вопрос получения органами, уполномоченными на осуществление ОРД, санкции суда при использовании негласной аудио- или видеозаписи в рамках проведения ОРМ, в том числе оперативного эксперимента (информационное письмо заместителя Генерального прокурора РФ Гриня В.Я. от 4 февраля 2010 г. N 69-11-2010 "О применении отдельных положений Закона "Об ОРД" в связи с постановлением Европейского Суда по правам человека по жалобе N 4378/02 "Быков против Российской Федерации"). В этом решении Европейского Суда констатировано нарушение властями Российской Федерации положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, выразившееся в проведении без разрешения суда негласного ОРМ "оперативный эксперимент" с использованием скрытого радиопередатчика. Судом отмечено, что принцип обеспечения адекватной защиты лицу от произвольного вмешательства в равной степени применим к использованию радиопередающего устройства, которое с учётом природы и степени вмешательства фактически идентично прослушиванию телефонных переговоров. Европейский Суд также указал, что в вопросах использования компетентными органами скрытого слежения национальное законодательство должно предусматривать защиту от произвольного вмешательства в право на личную жизнь, предусмотренное ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
Несмотря на то, что нормами российского законодательства об ОРД до настоящего времени этот вопрос не определён, прокуратура области ориентировала правоохранительные органы области, осуществляющие ОРД, на необходимость соблюдения положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 г.), а также названного решения Европейского Суда по правам человека.
Ещё один дискуссионный вопрос - нужны ли "понятые"? К участию в оперативном эксперименте на разных его этапах привлекаются лица, которых называют понятыми. Однако законодательство об ОРД не предусматривает обязательного участия в проведении ОРМ лиц, поименованных таким образом, а также не предоставляет лицам, осуществляющим ОРД, полномочий по разъяснению им прав и обязанностей, предусмотренных нормами УПК.
Часто присутствие так называемых понятых становится "ахиллесовой пятой" стороны обвинения. На судебном следствии они не являются по вызову, меняют показания или забывают их; устанавливается их заинтересованность. Часто недальновидные оперативные работники используют своих друзей и знакомых, студентов-практикантов, неаттестованных работников тех же подразделений (секретари, уборщицы и т.д.). В результате вместо усиления доказательственной базы стороны обвинения эти "понятые" часто её ослабляют. Вместе с тем оптимальный подход к их участию в ОРМ иногда даёт ценные дополнительные доказательства.
И всё же в отсутствие чёткой регламентации этого вопроса действующим законодательством следует признать, что для легализации результатов ОРД в рамках расследования уголовных дел и рассмотрения их судом участие посторонних лиц в ОРМ необходимо. В научно-методической литературе высказывается мнение, что таких лиц не следует называть "понятыми", лучше - "незаинтересованные лица", "представители общественности", "присутствующие" и т.п. Не следует разъяснять им их якобы права, обязанности, предупреждать их об ответственности и ссылаться при этом на произвольные статьи УПК, ФЗ об ОРД и т.п.
