Справедливость как основное начало социализации и гуманизации деликтной ответственности (Д.Е. Богданов, "Адвокат", N 3, март 2013 г.)

Справедливость как основное начало социализации и гуманизации деликтной ответственности

Автор представленной статьи - Д.Е. Богданов с позиции справедливости анализирует тенденцию гуманизации и социализации деликтной ответственности. Делается вывод, что данная тенденция обусловливает расширение сферы безвиновной ответственности, возмещение "утраты шанса", презюмирование морального вреда, возмещение относительного морального вреда и т.д.

Современная отечественная цивилистика в силу ее преимущественно дескриптивного, комментаторского характера во многом оставила без внимания то обстоятельство, что в настоящее время во всем мире наблюдаются тектонические сдвиги в понимании сущности и социального назначения гражданского права. Как указывает в связи с этим М. Хесселинк, проблемы социальной справедливости трансформируют частное право и на смену классической цивилистике уже идет современное гражданское право*(1). Названный автор обращает внимание на тенденции социализации и конституционализации гражданского права, которые и обусловливают образование тектонического разлома между классическим и современным социализированным пониманием сущности гражданского права, поскольку данные тенденции размывают границы между сферами частных и публичных интересов. Действительно, если последовательно претворять заложенный в ст. 7 Конституции РФ telos, что целью правового регулирования будет достижение социальной справедливости и построение социального государства, то тогда гражданское право уже перестает быть "частным", поскольку становится "общесоциальным".

Вызывает интерес и позиция Е.В. Богданова, поскольку она обладает еще большим прогностическим потенциалом по сравнению с выводами М. Хесселинка. Богданов указывает, что гражданское право эволюционирует не только в направлении социализации, но и в направлении его все большей гуманизации. Таким образом, нельзя "не учитывать того факта, что в России кардинальным образом изменилось отношение к человеку. Согласно ст. 2 Конституции Российской Федерации человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Обязанностью государства является признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина. Гражданское законодательство закрепляет многие права и свободы граждан, регулирует отношения связанные с их возникновением, осуществлением и защитой. Именно в гражданском законодательстве закреплена способность граждан быть субъектами гражданских правоотношений, а также способность граждан своими действиями приобретать права и нести обязанности... Осуществляя социализацию и гуманизацию, государство тем самым проявляет заботу о социальном самочувствии всех членов общества. При этом нормы права, отвечающие за социализацию и гуманизацию, не могут действовать без взаимосвязи: нельзя обеспечить достойную жизнь гражданина, как того требует ст. 7 Конституции РФ, без признания ценности каждого человека, его прав и свобод и в то же время положение человека в обществе как личности зависит от экономических условий проживания"*(2).

Таким образом, достижение целей социальной справедливости, построение социального порядка, в котором человек действительно будет высшей ценностью, и обусловливают возникновение новой цивилистической парадигмы - парадигмы справедливости, которая проявляется в двух основных и взаимообусловленных тенденциях развития гражданского права: гуманизации и социализации.

Наиболее четко данные тенденции могут быть проанализированы на примере эволюции деликтной ответственности. Так, еще в начале 20 века Л. Дюги отмечал, что наряду с субъективной ответственностью за вину создается объективная ответственность за риск, которая находится в прямой связи с социальной концепцией права*(3).

Соответствующее направление нашло отражение во все большей социализации и гуманизации гражданско-правовой ответственности. Например, существенным образом расширен объем безвиновной деликтной ответственности, которая предусмотрена нормами ст. 1070, 1079, 1095, 1100, 1104 ГК РФ*(4). Новеллами гл. 59 ГК РФ стали нормы, допускающие возложение ответственности на лиц, которые в момент причинения вреда были неделиктоспособными (ст. 1073, 1076, 1078 ГК РФ). Анализ иностранного законодательства и правоприменительной практики позволяет утверждать и о возникновении феномена социализированной причинности в сфере деликтной ответственности*(5). Социализация гражданско-правовой ответственности с неизбежностью приводит к усилению ее превентивной функции, что привело, например, к возникновению феномена "предупредительного деликта", предупредительной ответственности*(6), направленной на нейтрализацию опасных факторов, способных причинить вред в будущем. Так, согласно ст. 1065 ГК РФ опасность причинения вреда в будущем может явиться основанием к иску о запрещении деятельности, создающей такую опасность. Перечисленные цивилистические феномены еще не исчерпывают перечень проявлений тенденции по гуманизации и социализации деликтной ответственности.

В связи с этим представляет интерес практика применения п. 1 ст. 1070 ГК РФ, согласно которому вред, причиненный гражданину в результате незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или подписки о невыезде, незаконного привлечения к административной ответственности в виде административного ареста, а также вред, причиненный юридическому лицу в результате незаконного привлечения к административной ответственности в виде административного приостановления деятельности, возмещается за счет казны Российской Федерации, а в случаях, предусмотренных законом, - за счет казны субъекта Федерации или казны муниципального образования в полном объеме независимо от вины должностных лиц органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда в порядке, установленном законом.

Таким образом, названной нормой установлен ограниченный перечень ситуаций, в которых государство будет нести именно безвиновную ответственность за вред, причиненный государственными органами или должностными лицами.

Исходя из этого, представляется необходимым проанализировать практику Конституционного Суда РФ, который неоднократно формулировал свою правовую позицию относительно расширительного толкования положений п. 1 ст. 1070 ГК РФ, с учетом критерия направленности данной нормы на защиту прав гражданина на личную свободу и неприкосновенность.

Так, в Определении от 04.12. 2003 N 440-О Конституционный Суд посчитал, что п. 1 ст. 1070 ГК РФ по его конституционно-правовому смыслу означает, что подлежит возмещению за счет казны в полном объеме независимо от вины должностных лиц органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда вред, причиненный гражданину не только в результате незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или подписки о невыезде, незаконного наложения административного взыскания в виде ареста или исправительных работ, но и в результате незаконного задержания в качестве подозреваемого. В этом Определении Конституционный Суд РФ сослался на ранее сформулированную правовую позицию, в соответствии с которой применительно к обеспечению конституционных прав граждан понятия "задержанный", "обвиняемый", "предъявление обвинения" должны толковаться в их конституционно-правовом смысле, а в целях реализации конституционных прав граждан необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование.

Положение лица, задержанного в качестве подозреваемого и помещенного в условия изоляции, по своему правовому режиму, степени применяемых ограничений и претерпеваемых в связи с этим ущемлений тождественно положению лица, в отношении которого содержание под стражей избрано в качестве меры пресечения. Следовательно, и вред, причиненный незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия и прокуратуры, должен возмещаться государством в полном объеме независимо от вины соответствующих должностных лиц не только в прямо перечисленных в п. 1 ст. 1070 ГК РФ случаях, но и тогда, когда вред причиняется в результате незаконного применения в отношении гражданина такой меры процессуального принуждения, как задержание.

Представляет интерес и постановление Конституционного Суда РФ от 16.06.2009 N 9-П, в котором он выразил позицию о допустимости применения п. 1 ст. 1070 ГК РФ и в случаях, когда вред был причинен незаконным применением такой меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, как административное задержание на срок до 48 часов (ч. 3 ст. 27.5 КоАП РФ). В этом постановлении Суд основывал свою позицию на положениях не только ст. 22 Конституции РФ, но и ст. 5 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, в соответствии с которой каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность, никто не может быть лишен свободы иначе как в случаях и в порядке, установленном законом. В итоге Конституционный Суд РФ с учетом особого значения конституционного права каждого на свободу и личную неприкосновенность указал, что предусмотренное КоАП РФ административное задержание на срок не более 48 часов, не будучи арестом как мерой административного наказания, тем не менее представляет собой лишение свободы в смысле ст. 22 Конституции РФ и подп. "с" п. 1 ст. 5 названной Конвенции. Положение лица, к которому применяется такое административное задержание в качестве меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, связано с принудительным пребыванием в ограниченном пространстве, временной изоляцией от общества, прекращением выполнения служебных обязанностей, с невозможностью свободного передвижения и общения с другими лицами. Отсутствие в тексте п. 1 ст. 1070 и абзаца третьего ст. 1100 ГК РФ непосредственного указания на административное задержание не может означать, что их действие не распространяется на случаи, когда право на свободу ограничивается в связи с административным задержанием на срок не более 48 часов. Иное не соответствовало бы ни Конституции РФ, ни Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Как видно из вышеприведенных актов Конституционного Суда РФ, в основе компенсационного механизма ст. 1070 ГК РФ лежит необходимость предоставления потерпевшим средств эффективной правовой защиты при посягательствах на такие основополагающие права, как права на свободу и личную неприкосновенность и в то же время явно просматриваются ретрибутивные начала справедливости, поскольку указанная норма направлена в том числе на предупреждение причинения вреда. Таким образом, речь идет об усилении корректирующей составляющей справедливости в сфере деликтной ответственности, обусловленной влиянием тенденции гуманизации гражданского законодательства, понимания того обстоятельства, что права и свободы человека являются высшей социальной ценностью.

Вызывают особый интерес проблемы гуманизации и социализации деликтной ответственности в сфере возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью. Этот деликт специально выделен законодателем, поскольку речь идет о посягательствах на особые блага, имеющих нематериальную (идеальную) природу, причинении неимущественного вреда, что обусловливает сложности в установлении адекватного механизма компенсации понесенных потерь. Жизнь и здоровье являются высшими ценностями, которые не имеют денежной оценки; вред, причиненный жизни или здоровью, невозмещаем в принципе. Так, в одном из обзоров практики Верховного Суда РФ отмечается, что вред, причиненный здоровью граждан, относится к вреду, реально невосполнимому и неисчисляемому, что обязывает государство стремиться к его возможно более полному по объему возмещению*(7).

Как верно указано в п. 3 Определения Конституционного Суда РФ от 19.05.2009 N 816-О-О, к числу признаваемых в Российской Федерации и защищаемых ее Конституцией прав и свобод относятся прежде всего право на жизнь (ч. 1 ст. 20) - как основа человеческого существования, источник всех других основных прав и свобод и высшая социальная ценность - и право на охрану здоровья (ч. 1 ст. 41), также являющегося высшим для человека благом, без которого могут утратить значение многие другие блага.

Причинение вреда указанным благам может служить основанием возникновения определенных имущественных потерь, которые и будут возмещаться по правилам параграфа 2 гл. 59 ГК РФ. Однако правоприменители, рассматривая дела данной категории, не должны забывать об особой природе вреда, причиненного жизни или здоровью, при возмещении которого очень важно следовать началам справедливости. Несправедливые решения суда не только усилят нравственные страдания потерпевшего, но и будут негативно восприняты в обществе. Это будет означать, словами Е.В. Богданова, дегуманизацию и десоциализацию гражданского законодательства России*(8).

В связи с этим вызывает интерес конституционно-правовое толкование ст. 1084 ГК РФ, согласно которой вред, причиненный жизни или здоровью гражданина при исполнении договорных обязательств, а также при исполнении обязанностей военной службы, службы в полиции и других соответствующих обязанностей возмещается по правилам, предусмотренным гл. 59 ГК РФ, если законом или договором не предусмотрен более высокий размер ответственности.

Необходимо отметить: суды при применении названной нормы ГК РФ часто отказывали потерпевшим в выплате периодических платежей в связи с гибелью кормильца по причине того, что гибель кормильца (военнослужащего, сотрудника правоохранительного органа) наступала при отсутствии виновных действий Минобороны или МВД России, либо по причине виновных действий третьих лиц (в том числе участников незаконных вооруженных формирований).

Конституционный Суд РФ разъяснил, что, поскольку действующее правовое регулирование не предусматривает для граждан, состоявших на иждивении военнослужащего, при отсутствии виновных противоправных действий со стороны государственных органов и их должностных лиц такую форму выплат в возмещение вреда, как ежемесячная денежная компенсация, не исключаются случаи, когда причитающиеся им выплаты не будут компенсировать в полном объеме ту часть заработка, которая приходилась на их долю при жизни кормильца исходя из назначенного ему денежного довольствия.

Применительно к возмещению вреда гражданам, которые получили увечья в условиях боевых действий при исполнении ими обязанностей военной службы и впоследствии стали инвалидами, в случаях, когда непосредственный причинитель вреда не установлен, отсутствие в правовом регулировании надлежащего правового механизма возмещения вреда указанным гражданам, сопоставимого по объему и характеру с существующими и применяемыми в отношении тех граждан, вред которым подлежит возмещению как по правилам, предусмотренным гл. 59 ГК РФ, так и специальным законом, в частности для граждан, подвергшихся радиации вследствие техногенных катастроф, для участников групп особого риска, означает, что законодатель не достиг цели, которая преследуется при охране такого блага, как здоровье человека (Определение Конституционного Суда РФ от 11.07.2006 N 276-О).

В результате Конституционный Суд РФ указал, что исходя из конституционных принципов равенства и социальной справедливости возможно использование в качестве элемента механизма возмещения вреда ежемесячной денежной выплаты при недостаточности выплачиваемых сумм, предназначенных для восполнения дохода, который потерпевшие получали при жизни кормильца*(9). Таким образом, Конституционный Суд пресек несправедливую судебную практику и обеспечил гуманистическое и социализированное толкование ст. 1084 ГК РФ. Обращение к справедливости потребовалось и при толковании п. 2 ст. 1086 ГК РФ, предусматривающего, что при установлении размера утраченного дохода в связи с причинением вреда здоровью, размер доходов от предпринимательской деятельности определяется на основании данных соответствующей налоговой инспекции. Со ссылкой на данную норму суды отказывали индивидуальным предпринимателям, в отношении которых применялась упрощенная система налогообложения (единый налог на вмененный доход), в возмещении вреда не на основе "вмененного", а на основе доказанного фактического дохода в большом размере. Как разъяснил в связи с этим Конституционный Суд РФ, при исчислении суммы дохода от предпринимательской деятельности, который был утрачен гражданином - индивидуальным предпринимателем в результате причинения вреда его здоровью и подлежит возмещению, должны приниматься во внимание реальные, т.е. образующие экономическую выгоду, доходы, которыми определяются утраченные вследствие причинения вреда здоровью материальные возможности этого гражданина по осуществлению принадлежащих ему прав и исполнению возложенных на него обязанностей, в том числе содержание самого себя и членов своей семьи. Любые же ограничивающие права потерпевшего исключения из этого правила должны иметь специальное закрепление в законе, быть юридически обоснованными и социально оправданными.

Следовательно, положение п. 2 ст. 1086 ГК РФ, поскольку оно ни само по себе, ни в системной связи с иными положениями гражданского законодательства не содержит каких-либо исключений из общего правила о полноте возмещения вреда, причиненного повреждением здоровья, предполагает в силу презумпции добросовестности законодателя обеспечение потерпевшему эффективной возможности добиваться возмещения вреда путем взыскания с причинителя этого вреда утраченного дохода от предпринимательской деятельности, размер которого подлежит определению исходя из реально полученных им и достоверно подтвержденных доходов в соответствии с принципами равенства и справедливости.

В результате Суд квалифицировал размер "вмененного" дохода в качестве презумпции, которая может быть опровергнута предоставлением доказательств, подтверждающих доход в большем размере и на основании которого будет производиться расчет суммы в счет возмещения вреда, причиненного здоровью*(10).

Таким образом, идет речь о проявлениях тенденции по гуманизации и социализации гражданского законодательства и усилении значения корректирующей составляющей справедливости в сфере возмещения вреда, причиненного здоровью.

Вызывает интерес то обстоятельство, что суды часто занимают несправедливую позицию при применении положений п. 1 ст. 1085 ГК РФ, согласно которому при причинении гражданину увечья или ином повреждении его здоровья возмещению подлежит утраченный потерпевшим заработок (доход), который он имел или определенно мог иметь, а также дополнительно понесенные расходы, вызванные повреждением здоровья. К указанным расходам отнесены в том числе расходы на лечение, дополнительное питание, приобретение лекарств, протезирование, посторонний уход, санаторно-курортное лечение, приобретение специальных транспортных средств, подготовку к другой профессии, если установлено, что потерпевший нуждается в этих видах помощи и ухода и не имеет права на их бесплатное получение.

Так, в одном из определений Высшего Арбитражного Суда РФ содержится вывод, что согласно гражданскому законодательству причинение вреда здоровью не влечет возникновения обязательственного требования у потерпевшего к причинителю вреда, если потерпевший имеет право на бесплатную медицинскую помощь*(11). То есть отрицается сам факт возникновения деликтного обязательства, несмотря на наличие вреда и остальных элементов состава гражданского правонарушения. Представляется, что такой категоричный, крайне позитивистский подход может послужить причиной для вынесения несправедливых судебных решений, поставит потерпевшего в заведомо слабое положение и создаст препятствия для реализации начал корректирующей и ретрибутивной справедливости в сфере деликтной ответственности.

Например, С. обратился в суд с иском к Б. о взыскании материального ущерба и компенсации морального вреда. В обоснование иска он указал, что в связи с полученными телесными повреждениями, причиненными ему Б. на почве личных неприязненных отношений, был вынужден пройти длительный курс лечения по устранению повреждений и восстановлению нормальных функций организма. На лечение истцом затрачено 207 793 руб. 10 коп. Кроме того, действиями ответчика ему причинен моральный вред в размере 500 тыс. руб., заключающийся в физических и нравственных страданиях, а также в том, что он вынужден проходить длительное лечение.

Судом было установлено, что Б., находясь у кафе-бара, на почве личных неприязненных отношений умышленно нанес С. не менее двух ударов ногой и кулаком по телу и лицу, причинив последнему телесные повреждения в виде травматической экстракции 1-го и 2-го зубов верхней челюсти слева и перелома небной кортикальной пластинки, которые согласно заключению судебно-медицинской экспертизы повлекли за собой длительное расстройство здоровья.

Учитывая то, что истец имел право на получение бесплатной медицинской помощи, однако отказался от получения любой бесплатной медицинской помощи в рамках ОМС и нес затраты, связанные с лечением в медицинских учреждениях выбранных по своему усмотрению, судебная коллегия посчитала обоснованным вывод суда первой инстанции, что затраты, понесенные истцом на лечение в сумме 142 093 руб., не подлежат взысканию. При этом суд исходил из того, что затраты, понесенные истцом в сумме 65 700 руб. на лечение в ООО "Стоматология Д.", не входят в бесплатную медицинскую помощь, в связи с чем пришел к выводу о том, что именно указанная сумма подлежит взысканию с ответчика.

Однако с учетом характера причиненных истцу физических и нравственных страданий, принимая во внимание возраст истца (1990 года рождения), объем и характер причиненных ему телесных повреждений в области лица, которые расценены как вред здоровью средней тяжести, умышленные действия ответчика и его вину, вынужденное длительное лечение С., судебная коллегия посчитала необходимым изменить постановленное судом в указанной части решение, увеличив размер денежной компенсации морального вреда до 150 000 руб.*(12)

Как видно из анализа данного дела, суд отказал в полном возмещении вреда здоровью, несмотря на то, что вред был причинен умышленными и циничными действиями правонарушителя, поскольку потерпевший имел право на бесплатное получение медицинской помощи. Однако кассационная инстанция, по-видимому, в целях восстановления справедливости и возложения ответственности на правонарушителя, увеличила размер компенсации морального вреда с 60 тыс. руб. до 150 тыс. руб.

Представляется, что это попытка восстановить справедливость, используя негодные средства, поскольку компенсация морального вреда в силу ст. 151 ГК РФ является самостоятельной ретрибутивной санкцией гражданско-правовой ответственности, возлагаемой за сам факт причинения физических или нравственных страданий и размер которой не зависит от суммы взыскиваемого возмещения за причинение имущественного вреда (п. 3 ст. 1099 ГК РФ). Для такой ситуации умышленного и циничного причинения вреда здоровью было бы справедливым как увеличение размера компенсации морального вреда, так и возмещение имущественного вреда в полном объеме. Это способствовало бы политике по сдерживанию и предупреждению циничных и умышленных деликтов, посягающих на такие основополагающие и бесценные блага, как жизнь и здоровье человека.

По другому делу потерпевшему был причинен вред здоровью в результате ДТП. Ответчик, управляя автомобилем, не уступил на пешеходном переходе дорогу пешеходу и совершил на него наезд. В результате ДТП потерпевший был доставлен в травматологическое отделение ФГУ ЦИТО им. Н.Н. Приорова. Впоследствии истцу был назначен курс амбулаторного лечения. Вследствие причинения вреда потерпевший неоднократно обращался в данное медицинское учреждение на основании заключенного договора на оказание платных медицинских услуг. Суд отказал в удовлетворении требования о возмещении расходов, вызванных повреждением здоровья, со ссылкой на то, что потерпевший имел право на получение бесплатной медицинской помощи в рамках программы ОМС. Было отказано и в возмещении стоимости испорченной одежды, поскольку потерпевший не представил доказательств, что этот ущерб возник именно в результате данного ДТП*(13). На примере этого дела видно, что крайне позитивистский подход правоприменителей может привести лишь к постановке несправедливого решения, так как в рассматриваемом примере, по сути, суд встал на защиту правонарушителя, сбившего пешехода на пешеходном переходе, освободив его от гражданско-правовой ответственности.

Однако многие правоприменители стараются придерживаться взвешенного подхода, основываясь при вынесении решения не только на буквальном толковании правила ст. 1085 ГК РФ, и учитывают ту реальную обстановку, в которой был причинен вред. На необходимость учета реальной обстановки указывается в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 26.01.2010 N 1 "О применении судами гражданского законодательства, регулирующего отношения по обязательствам вследствие причинения вреда жизни или здоровью гражданина". В подп. "б" п. 27 названного постановления отмечается: если потерпевший, нуждающийся в указанных видах помощи и имеющий право на их бесплатное получение, фактически был лишен возможности получить такую помощь качественно и своевременно, суд вправе удовлетворить исковые требования потерпевшего о взыскании с ответчика фактически понесенных им расходов.

Так, по одному делу истец мотивировала свои требования тем, что К. столкнул ее дочь О.Е. с ледяной горки, в результате чего она получила травму в виде повреждения носа. В связи с этим просила взыскать с ответчиков затраты на проведение хирургической операции по полной реконструкции носа в сумме 48 000 руб. и затраты по предоперационной подготовке в сумме 9 000 руб. Решением городского суда в удовлетворении заявленных исковых требований отказано.

Судебная коллегия Московского областного суда посчитала, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд исходил из того, что дочь истца могла получить бесплатную медицинскую помощь и не было необходимости в проведении платной операции в коммерческом медицинском учреждении. Однако суд не исследовал вопрос о возможных предельных сроках проведения той хирургической операции, которая была сделана потерпевшей, а также не исследовал вопрос, в каком ином лечебном учреждении подобная операция могла быть проведена*(14).

По другому делу суд отклонил доводы ответчика о том, что 07.02.2008 истец была проинформирована о возможностях получения импланта бесплатно в рамках Программы государственных гарантий по обеспечению граждан РФ медицинской помощью под роспись, но она от данного предложения отказалась, поскольку из материалов дела усматривалась, что истцом был приобретен имплант за счет собственных средств 06.02.2008, т.е. раньше, чем она была проинформирована о возможностях получения импланта бесплатно. Операция была назначена и проведена 08.02.2008. При этом представитель ответчика в судебном заседании не смог пояснить, в какие сроки в рамках вышеуказанной программы истице был бы предоставлен требуемый для операции имплант. Утверждение истицы о том, что указанный имплант в рамках программы предоставляется в течение длительного времени (около 6 месяцев), не было опровергнуто представителем ответчика*(15).

С учетом вышеизложенного можно утверждать, что строгое применение правила п. 1 ст. 1085 ГК РФ о недопущении возмещения вреда при наличии у потерпевшего права на бесплатную медицинскую помощь может лишить потерпевшего средств правовой защиты и освободить правонарушителя от ответственности, что явно несправедливо и означает десоциализацию и дегуманизацию правоприменительной практики. Правонарушение не должно оставаться без санкции, а потерпевший без возмещения. Представляется, что стремление деликвентов освободиться от ответственности с использованием правил п. 1 ст. 1085 ГК РФ может быть отнесено к недобросовестному поведению на стадии защиты прав, что может послужить основанием для лишения ответчика возможности ссылаться на правило ст. 1085 ГК РФ в силу положений ст. 10 ГК РФ о недопустимости злоупотребления субъективными правами.

Тенденция по гуманизации и социализации деликтной ответственности проявляется и в таком цивилистическом феномене, как возмещение "потери шанса" (loss of chance), всколыхнувшем как научную дискуссию, так и правоприменительную практику в сфере возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью граждан. В различных странах высказываются аргументы как за, так и против возмещения "потери шанса".

Так, вызывает интерес консервативная позиция австралийских судов применительно к допустимости возмещения вреда в виде "утраты шанса" на лучший результат. По делу Tabet v. Gett (2010) 240 CLR 537 был подан иск о возмещении "утраты шанса" шестилетней девочки, которая поступила в больницу с симптомами долговременной головной боли и тошноты. Ей были поставлены различные диагнозы (ветрянка, энцефалит, менингит). Через несколько дней, когда стали нарушаться функции нервной системы, ей была сделана пункция. Три дня спустя наступили необратимые последствия в виде нарушений функций головного мозга. После чего было проведено сканирование головного мозга и обнаружена причина заболевания - опухоль. Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования, однако Апелляционный суд и Верховный суд Австралии в удовлетворении требований отказали, указав, что недопустимо возмещение вреда, основанного менее чем на 50% вероятности утраты шанса, так как деликтное право Австралии в вопросах установления причинности основывается на принципах доктрины "все или ничего" (all or nothing).

В основе мотивации суда лежала позиция, что истец не смог доказать ничего кроме потери возможности на лучший результат. Допущение возмещения по требованиям, основанным на "потере шанса", слишком бы революционизировали, по мнению суда, правила установления причинности в сфере возмещения вреда от некачественных медицинских услуг. Однако представляет интерес то обстоятельство, что суды не исключали возможность возмещения "утраты шанса" в рамках договорных отношений, так как требования о возмещении договорных убытков основывается на самом факте нарушения договора, а для деликтной ответственности необходимо доказать наличие вреда*(16).

Таким образом, по сути, австралийские суды заняли антигуманистическую позицию, исключив возможность возмещения "потери" шанса на лучший результат от лечения маленькой девочке, у которой наступили необратимые последствия в головном мозге в связи с медицинской ошибкой, одновременно указав на возможность возмещения потерь от утраченных финансовых возможностей в сфере договорных отношений.

Данное решение продемонстрировало, что использование правоприменителями классических для западной цивилистики принципов установления причинности как правила "все или ничего" (all or nothing) и баланса вероятностей (the balance of probabilities; but-for causation, основанного на тезисе, что поведение деликвента "скорее да, чем нет" должно было послужить причиной возникновения вреда) может приводить к несправедливым результатам в ситуациях, связанных с утратой шанса на лучший результат при ненадлежащем оказании медицинской помощи.

Основным средством преодоления несправедливости при установлении причинности в подобных ситуациях является доктрина возмещения "утраты шанса" (the loss of chance). Данная доктрина, по сути, рассматривает "утрату шанса" как самостоятельную форму "вреда"*(17), поэтому и допускает предоставление возмещения потерпевшему в тех ситуациях, когда он утратил менее чем 50%-ную возможность на лучший результат при оказании медицинских услуг. Таким образом, виновному, небрежному деликвенту не удается избежать ответственности простой ссылкой на то обстоятельство, что у потерпевшего был менее чем 50%-ный шанс на достижение лучшего результата. Как правило, потерпевшему присуждается возмещение, пропорциональное степени утраты шанса*(18).

Представляется, что именно теория возмещения "утраты шанса" способна обеспечить наиболее справедливое решение в ситуации причинения вреда при ненадлежащем оказании услуг. Именно данная теория способствует реализации как корректирующей, так и дистрибутивной и ретрибутивной справедливости в данных отношениях.

Это можно проиллюстрировать на примере решения Верховного Суда штата Массачусетс по делу Matsuyama v. Brinbaum 890 NE (2d) 819 (2008). Названным решением было удовлетворено требование вдовы пациента и взысканы пропорциональные убытки с услугодателя по причине несвоевременного диагностирования опухоли в желудке, что повлекло за собой утрату пациентом шанса (в размере 37,5%) прожить еще 10 лет. Судья Маршалл отметил, что применение принципа "все или ничего" в таких обстоятельствах несправедливо, поскольку, если потерпевший имел бы 51%-ный шанс на выживание, а небрежная диагностика свела его к нулю, то тогда положено присуждать возмещение в полном объеме. Если же пациент имел 49%-ный шанс на выживание, то тогда в возмещении должно быть полностью отказано. Таким образом, правило "все или ничего" обеспечивает защитный покров от ответственности для деликвентов, независимо от того, насколько вопиющей была их небрежность*(19).

Возмещение "утраты шанса" служит целям достижения всей триады форм частной справедливости в деликтной ответственности. Компенсация "корректирует" причиненный вред, происходит его справедливое распределение пропорционально степени утраты шанса, одновременно это и воздаяние за утрату шанса на восстановление таких бесценных благ, как жизнь и здоровье. Представляется, что целям достижения ретрибутивной справедливости будет соответствовать и отход от пропорционального возмещения "утраты шанса" в ситуации особо вопиющей, грубой небрежности деликвента путем взыскания с него штрафных убытков.

Является очевидным, что возникновение теории возмещения "утраты шанса" на восстановление здоровья или продление жизни является одним из ярких примеров тенденции гуманизации и социализации гражданского права. Как отмечает Али Эль-Хадж, пациент вверяет исполнителю то, о чем мы заботимся больше всего - жизнь и здоровье. Доктрина "утраты шанса" наделяет потерпевшего необходимыми средствами для защиты данных фундаментальных прав человека. Это означает, что латинская максима ubi jus, ibi remedium (где есть право, там есть и его защита) продолжает оставаться верной*(20).

Прогностически необходимость достижения целей справедливости в сфере деликтной ответственности с неизбежностью обусловит использование данной доктрины и в отечественной правоприменительной практике. При этом в настоящее время компенсация "утраты шанса" уже вводится в защитный диапазон преддоговорной ответственности, что вытекает из анализа абзаца третьего п. 2 ст. 434.1 Проекта изменений ГК РФ. Однако что представляется более важным - защита утраченного шанса на получение финансовой прибыли или утрата шанса на спасение человеческой жизни или здоровья? Ответ представляется очевидным.

Применительно к сфере деликтной ответственности тенденции по гуманизации и социализации гражданского законодательства наиболее рельефно проявляются на примере института компенсации морального вреда, поскольку компенсация морального вреда является основным средством защиты личных неимущественных прав гражданина. В цивилистической литературе выделены признаки неимущественных благ. Так, К.И. Голубев и С.В. Нарижний указывают на их неэкономический характер, т.е. отсутствие точного, а часто и приблизительного денежного эквивалента. Данные блага не имеют материальных свойств, они неотделимы от личности конкретного человека*(21). Соответственно, вред, причиняемый данным благам, также имеет идеальную, нематериальную природу и, соответственно, не имеет адекватного стоимостного эквивалента. Поэтому компенсация морального вреда осуществляется независимо от подлежащего возмещению имущественного вреда (п. 3 ст. 1099 ГК РФ). В данном случае корректирующая составляющая справедливости отходит на второй план, однако полностью ее исключить нельзя, поскольку именно посредством денежных выплат происходит "заглаживание" морального вреда, на первый же план выходит ретрибутивная составляющая справедливости.

В денежном эквиваленте можно выразить и полностью возместить лишь имущественный вред. Честь и достоинство, жизнь и здоровье денежной оценки не имеют, моральный вред, в отличие от имущественного не возмещается, а заглаживается. Поэтому законодателем и избрана категория "компенсации морального вреда", как определенной денежной суммы, направленной не на возмещения по природе невозмещаемого вреда, а на заглаживание последствий перенесенных потерпевшим страданий, а также на справедливое воздание за совершенное правонарушение. Это вытекает из анализа п. 2 ст. 1101 ГК РФ, согласно которому размер компенсации морального вреда определяется судом в зависимости от характера причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, а также степени вины причинителя вреда в случаях, когда вина является основанием возмещения вреда. При определении размера компенсации вреда должны учитываться требования разумности и справедливости. Характер физических и нравственных страданий оценивается судом с учетом фактических обстоятельств, при которых был причинен моральный вред, и индивидуальных особенностей потерпевшего.

В цивилистической литературе уже была отмечена тенденция, что суды при вынесении решений по гражданским делам достаточно часто исходят из презюмирования наличия морального вреда*(22), т.е. суды, установив факт совершения неправомерного действия, предполагают, что моральный вред причинен, и далее рассматривается вопрос о размере его компенсации в денежной форме*(23). Таким образом, суды рассматривают компенсацию морального вреда именно в качестве ретрибутивной санкции - как справедливое воздаяние за сам факт совершения противоправного деяния.

Данная тенденция нашла отражение и на уровне постановлений Пленумов Верховного Суда РФ. Так, в п. 32 постановления от 26.01.2010 N 1 "О применении судами гражданского законодательства, регулирующего отношения по обязательствам вследствие причинения вреда жизни или здоровью гражданина" указано следующее. Судам следует иметь в виду, что, поскольку потерпевший в связи с причинением вреда его здоровью во всех случаях испытывает физические или нравственные страдания, факт причинения ему морального вреда предполагается. Установлению в данном случае подлежит лишь размер компенсации морального вреда*(24). На презюмирование морального вреда указывается и в п. 45 постановления от 28.06.2012 N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей"*(25).

Тезис о презюмировании морального вреда встречает и активную критику в современной литературе. Так, Е. Соломеина указывает на отсутствие прямого закрепления такой презумпции в действующем законодательстве, ее несоответствие закрепленным в ст. 123 Конституции РФ принципам состязательности и процессуального равноправия*(26).

Представляется, что именно презюмирование наличия морального вреда при установлении факта нарушения прав потерпевшего соответствует целям достижения справедливости. Это обусловлено сложностью в доказывании наличия такого вреда, его нематериальной природой, а также необходимостью обеспечения интересов слабой стороны, которой, безусловно, является потерпевший.

С позиций справедливости, обусловливающей тенденцию по социализации и гуманизации деликтной ответственности, представляет интерес проблема компенсации так называемого "относительного морального вреда" (relational emotional harm), представляющего собой моральный вред, являющийся, например, последствием причинения вреда жизни или здоровью третьего лица.

В связи с этим можно указать на ограничительную практику, распространенную в США. Как отмечает Ронен Перри, до настоящего времени в некоторых штатах остается господствующей доктрина, требующая, чтобы потерпевшему был непосредственно причинен физический вред этим же инцидентом (physical-impact doctrine). В других штатах используется менее ограничительный подход, требующий только создания реальной опасности причинения вреда поведением, которым был причинен вред третьему лицу. То есть лицо, требующее компенсации морального вреда, должно доказать, что также находилось в "зоне опасности" (the zone of danger doctrine). Наиболее широкий подход был разработан Верховным Судом Калифорнии в решении по делу Dillon v. Legg, основанный на требовании "предвидимости" (foreseeability) такого морального вреда. Для оценки "предвидимости" такого морального вреда суды должны учитывать: близость нахождения истца от места инцидента; наличие "чувственного" и одновременного восприятия инцидента; близость отношений между истцом и потерпевшим, которому был непосредственно причинен вред*(27).

Необходимо отметить, что подобные ограничительные подходы во многом обусловлены традиционной боязнью англосаксонских судов возмещать относительный эмоциональный вред, поскольку такая компенсация может быть непропорциональна виновности правонарушителя. Но безусловное следование такому подходу может приводить к вопиющей несправедливости и дегуманизации правоприменительной практики, как это произошло в деле Waube v. Warrington 258 N.W. 497 (Wis. 1935). По данному делу суд посчитал, что не подлежит компенсации моральный вред, причиной которого являлся факт наблюдения женщиной из окна дома гибели ее сына, сбитого автомобилем в момент перехода через проезжую часть.

Более справедливыми, гуманистическими являются подходы в отечественной судебной практике. Так, согласно п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20.12.1994 N 10 "Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда" моральный вред, в частности, может заключаться в нравственных переживаниях в связи с утратой родственников. При этом основанная на справедливости тенденция по гуманизации деликтной ответственности обусловила и то, что отечественная правоприменительная практика все чаще начинает допускать компенсацию морального вреда не только при гибели родственников, но и в случаях причинения им вреда здоровью.

Представляет интерес следующее дело, по которому родители ребенка обратились в суд с иском к больнице о компенсации морального вреда, причиненного им в результате некачественно оказанной ребенку медицинской помощи. В обоснование иска они указали, что в больнице их сын заразился, а медперсонал безразлично относился к пациентам. Не долечив ребенка, его также неправомерно выписали. В результате ребенок перенес несколько операций на ушах, испытывал боль, находился два месяца в стационаре, у него длительное время была высокая температура. Родители получили тяжелейшую морально-психологическую травму, вызванную длительностью и тяжелым течением заболевания сына и чувством беспомощности перед равнодушием медиков.

При определении размера компенсации морального вреда суд принимал во внимание возраст ребенка, которому причинен вред, неоднократное лечение в стационаре, проведение нескольких операций, необоснованность применения ототоксичных препаратов, очевидность причинения морального вреда матери и отцу, связанное с повреждением здоровья ребенка*(28).

Обусловленную началом справедливости тенденцию по гуманизации деликтной ответственности можно проиллюстрировать и на примерах правовых позиций Верховного Суда РФ. Так, судом было установлено, что врачами больницы при оказании медицинской помощи потерпевшей в период беременности и родоразрешения был причинен тяжкий вред здоровью по признаку полной утраты профессиональной трудоспособности, равной 100%. Так как потерпевшая по состоянию здоровья не могла осуществлять уход за ребенком, ее мать оформила опекунство над малолетним внуком.

Принимая решение об отказе в удовлетворении иска о компенсации морального вреда, судебные инстанции пришли к выводу, что ответчик не совершал в отношении истцов какие-либо действия (бездействие), посягающие на принадлежащие им от рождения или в силу закона нематериальные блага либо нарушающие их личные неимущественные права, в результате которых они претерпевали нравственные или физические страдания. Таким образом, суд исходил из отсутствия прямой причинно-следственной связи претерпевания родственниками потерпевшей нравственных страданий, связанных с состоянием ее здоровья, с обстоятельствами причинения ей вреда.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ не согласилась с приведенными выводами суда, поскольку согласно п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 10 "Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда" объектом неправомерных посягательств являются по общему правилу любые нематериальные блага (права на них) вне зависимости от того, поименованы ли они в законе и упоминается ли соответствующий способ их защиты.

Как усматривается из материалов дела, требования о взыскании компенсации морального вреда истцами были заявлены в связи с тем, что лично им ответчиком были причинены нравственные и физические страдания, выразившиеся в переживаниях о фактически невосполнимой утрате здоровья близкого человека, не способного к нормальной жизни вследствие необратимых неврологических изменений личности. Кроме того, родители пострадавшей длительное время несут бремя ухода за дочерью и внуком, который в результате действий ответчика лишен материнской заботы. Родители потерпевшей в старости вправе были рассчитывать на заботу и помощь со стороны взрослой дочери, вместо этого они несут постоянную ответственность за ее состояние. Таким образом, предметом спора является компенсация морального вреда за причинение физических и нравственных страданий истцам, а не нарушение принадлежащих потерпевшей прав.

Отсутствие действий ответчика в отношении непосредственно истцов не может являться основанием для отказа в иске, поскольку имеется причинно-следственная связь между повреждением здоровья потерпевшей и нарушением личных неимущественных прав истцов, и, следовательно, между страданиями родителей и ребенка потерпевшей и действиями (бездействием) ответчика, приведшими к ее болезни.

Перечень видов нравственных страданий, являющихся основанием для реализации права на компенсацию морального вреда, приведенный в постановлении Верховного Суда РФ от 20.12.1994 N 10, не является исчерпывающим. Моральный вред, заключающийся в нравственных переживаниях в связи с утратой родственника, на что указано в п. 2 постановления Пленума, также не предполагает действий причинителя вреда непосредственно в отношении родственников погибшего*(29).

Таким образом, следует полагать, что основой социализации и гуманизации деликтного законодательства и практики его применения является категория справедливости, проявляющаяся в виде корректирующей, дистрибутивной и ретрибутивной составляющих. Их влияние на конструирование деликтной ответственности может быть различным в зависимости от специфики отдельных ее видов, в частности, существенное увеличение сферы безвиновной деликтной ответственности свидетельствует об усилении дистрибутивной и ретрибутивной составляющих справедливости. В то время как возложение ответственности за вред на лиц, которые в момент причинения вреда были неделиктоспособными, говорит об усилении корректирующей и дистрибутивной составляющих справедливости. О явном усилении ретрибутивной составляющей свидетельствует феномен предупредительной ответственности (предупредительный деликт) и т.д.

Исследование влияния справедливости на социализацию и гуманизацию деликтного законодательства и практики его применения позволяет объяснить и обосновать направления дальнейшего совершенствования соответствующего законодательства и практики его применения, в частности, внедрение в законодательство феномена социализированной причинности и безвиновной деликтной ответственности, возвещение вреда в связи с "утратой шанса", компенсации "относительного" морального вреда, презюмирования морального вреда и др.

Библиография

Богданов Е.В. Социализация и десоциализация, гуманизация и дегуманизация гражданского законодательства России // Современное право. 2012. N 3.

Голубев К.И., Нарижний С.В. Компенсация морального вреда как способ защиты неимущественных благ личности. - СПб., 2004.

Дюги Л. Общие преобразования гражданского права со времени Кодекса Наполеона. - М., 1919.

Пешкова О.А. Компенсация морального вреда. Защита и ответственность при причинении вреда нематериальным благам и неимущественным правам. М., 2006.

Соломеина Е. Распределение бремени доказывание по делам о компенсации морального вреда // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. N 8.

Эрделевский А.М. Компенсация морального вреда. Анализ и комментарий законодательства и судебной практики. - М., 2004.

Ali El-Haj. The Loss of Chance Doctrine in Medical Malpractice: A Lost Case? P. 34-35 // http://ssrn.com/abstract=1674415.

Jonathan Koehler. Which Chance was Lost? The Psychology of Damages Awards under the Loss of Chance Doctrine // The Psychology of Economic Decisions. Vol. 2: Reason and Choices/ I. Brocas & J.D. Carrillo eds., 2003.

King, Joseph H. Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences // Yale Law Journal. 1981. Vol. 90.

Martijn W. Hesselink, Chantal Mak, Jacobien W. Rutgers. Constitutional Aspects of European Private Law. Freedom, Rights and Social Justice in the Draft Common Frame of Reference // Centre for the Study of European Contract Law. Working paper series N 2009/05 // http://ssrn.com/abstract=1413089.

Ronen Perry. The role of retributive justice in the common law of torts: A descriptive theory // Tennessee Law Review. 2006. Vol. 73.

Thomas Faunce, Alexandra McEwan. The High Court`s Lost Chance in Medical Negligence // Journal of Law &Medicine. 2010. Vol. 18. N 2.

Д.Е. Богданов,

доцент кафедры гражданского права

Российской правовой академии Министерства юстиции РФ,

кандидат юридических наук, доцент

"Адвокат", N 3, март 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) See: Martin W. Hesselink, Chantal Mak, Jacobien W. Rutgers. Constitutional Aspects of European Private Law. Freedom, Rights and Social Justice in the Draft Common Frame of Reference // Centre for the Study of European Contract Law. Working paper series N 2009/05. P. 7, 8 // http://ssrn.com/abstract=1413089

*(2) Богданов Е.В. Социализация и десоциализация, гуманизация и дегуманизация гражданского законодательства России // Современное право. 2012. N 3. С. 72-77.

*(3) Дюги Л. Общие преобразования гражданского права со времени Кодекса Наполеона. М., 1919. С. 24, 78.

*(4) См.: Богданов Д.Е. Справедливость как основное начало формирования безвиновной деликтной ответственности // Адвокат. 2012. N 6. С. 32-40.

*(5) См.: Богданов Д.Е. Влияние принципа справедливости на эволюцию учения о причинности в деликтной ответственности // Адвокат. 2012. N 7. С. 5-15.

*(6) См.: Богданов Д.Е. Вопросы предупреждения причинения вреда в судебной практике // Российский судья. 2008. N 5. С. 16-18; Он же. Эволюция гражданско-правовой ответственности. Опыт сравнительно-правового исследования. М., 2011.

*(7) См. Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 2007 г. (вопрос 17), утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 30.05.2007.

*(8) Богданов Е.В. Социализация и десоциализация, гуманизация и дегуманизация гражданского законодательства России // Современное право. 2012. N 3. С. 72-77.

*(9) Постановление Конституционного Суда РФ от 20.10.2010 N 18-П.

*(10) Постановление Конституционного Суда РФ от 05.06.2012 N 13-П.

*(11) Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.11.2009 N ВАС-12115/09.

*(12) Определение Московского областного суда от 20.05.2010 по делу N 33-7481/2010.

*(13) Решение Савеловского районного суда г. Москвы от 27.03.2009 Дело N 2-109/09.

*(14) Определение Московского областного суда от 24.05.2005 Дело N 33-4743.

*(15) Решение Симоновского районного суда г. Москвы от 29.07.2009. Дело N 2-3333/09.

*(16) Thomas Faunce, Alexandra McEwan. The High Court`s Lost Chance in Medical Negligence // Journal of Law &Medicine. 2010. Vol. 18. N 2. P.275

*(17) Jonathan Koehler. Which Chance was Lost? The Psychology of Damages Awards under the Loss of Chance Doctrine // The Psychology of Economic Decisions. Vol. 2: Reason and Choices/ I. Brocas & J.D. Carrillo eds., 2003. P. 214.

*(18) King, Joseph H. Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences // Yale Law Journal. 1981. Vol. 90. P. 1376.

*(19) Анализ решения см.: Thomas Faunce, Alexandra McEwan. The High Court`s Lost Chance in Medical Negligence // Journal of Law & Medicine. 2010. Vol. 18. N 2. P. 281.

*(20) Ali El-Haj. The Loss of Chance Doctrine in Medical Malpractice: A Lost Case? P. 34, 35 // http: // ssrn.com/abstract=1674415.

*(21) Голубев К.И., Нарижний С.В. Компенсация морального вреда как способ защиты неимущественных благ личности. СПб., 2004. С. 49.

*(22) См.: Пешкова О.А. Компенсация морального вреда. Защита и ответственность при причинении вреда нематериальным благам и неимущественным правам. М., 2006. С. 77.

*(23) Эрделевский А.М. Компенсация морального вреда. Анализ и комментарий законодательства и судебной практики. М., 2004. С. 91.

*(24) Бюллетень Верховного Суда РФ. N 3. 2010.

*(25) Российская газета. 11.07.2012.

*(26) Соломеина Е. Распределение бремени доказывания по делам о компенсации морального вреда // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. N 8.

*(27) См.: Ronen Perry. The role of retributive justice in the common law of torts: A descriptive theory // Tennessee Law Review. 2006. Vol. 73. P. 198-204.

*(28) Апелляционное определение Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 09.07.2012 по делу N 33-2275/12.

*(29) Определение Верховного Суда РФ от 25.05.2012 N 55-КГ12-1.