Интересы бизнеса (Е. Жилин, Г. Исмагилова, "Новая адвокатская газета", N 7, апрель 2013 г.)

Интересы бизнеса

Как бизнесу защитить свои интересы при рассмотрении споров в ВТО.

С 22 августа 2012 г. Российская Федерация является полноправным членом Всемирной торговой организации. Теперь наше государство - участник множества соглашений в рамках ВТО и обладает широким кругом прав и обязанностей в сфере международной торговли. В этой связи представители бизнеса все больше интересуются, как будет работать механизм разрешения международных споров в рамках единого торгового пространства. Есть ли у них возможности влиять на этот процесс?

По общему правилу каждый член ВТО может оспорить любые меры другого государства, сокращающие либо аннулирующие преимущества по праву ВТО (Федеральный закон от 21 июля 2012 г. N 126-ФЗ "О ратификации Протокола о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г."). Однако участниками рассмотрения спора в органе по разрешению споров (далее - ОРС) вправе быть только государства - члены ВТО. При этом, например, введение торговых барьеров государством - членом ВТО, ограничивающих торговую деятельность компании, напрямую вызывает обеспокоенность конкретных организаций и предпринимателей. Договоренность о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров в ВТО, прямо не предусматривает участие указанных заинтересованных лиц. Но на практике, исходя из принципа "что не запрещено, то разрешено" и положений национального и международного права, они могут косвенно принять участие в этом разбирательстве. Общей предпосылкой их участия является максимальное использование процессуальных возможностей и формируемая в их интересах практика.

В их распоряжении имеется три стратегии.

Стратегии защиты

Наступательная стратегия. Заинтересованные лица используют правила и процедуры ВТО для получения или улучшения доступа своих товаров, услуг и прав на интеллектуальную собственность на рынки третьих стран. Самое эффективное и быстрое средство здесь - достижение положительного решения путем переговоров, где следует использовать в том числе лоббирование в соответствующих комитетах ВТО. Если переговоры не приводят к положительному результату, заинтересованные лица могут воспользоваться косвенными способами защиты своих интересов, оказывая поддержку государству-заявителю при формальном рассмотрении спора третейской группой и Апелляционным органом.

Создание прецедента является стратегически важным шагом для закрепления интересов государства в праве ВТО. Хотя формально в рамках этой системы отсутствует правило об обязательной силе прецедента, на практике многие решения ОРС получают именно такую юридическую силу. Большинство докладов третейских групп и Апелляционного органа включают ссылки на выводы предыдущих решений, которые уточняют и разъясняют положения договоренностей. Таким образом, аргументация членов третейских групп и арбитров имеет даже большее значение, чем выводы из резолютивной части решения. Именно аргументация со временем становится неотъемлемой частью права ВТО: в мотивировочной части решений формируются концепции и доктрины, придающие договоренностям совершенно новые краски (Смбатян А.С. Всемирная торговая организация: уникальность и адекватность).

Следовательно, необходимо добиваться оспаривания не столько выводов третейских групп, сколько их аргументации.

Кроме того, даже если результатом разрешения спора не стала отмена ограничительной меры, как в деле "США - нагорный хлопок" (United States - Subsidies on Upland Cotton // http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds267_e.htm (решение от 25 декабря 2012 г)), это может стать началом перехода к либерализации торговли соответствующей продукцией.

Оборонительная стратегия. Заинтересованные лица содействуют продлению действия выгодных им национальных мер, входящих в противоречие с правилами ВТО. Здесь ключевым моментом становятся возможности договориться об отсрочке их изменения, принять меры, чтобы избежать процедуры формального разрешения спора в ВТО либо предложить правительству все же их изменить, но с предоставлением определенной защиты интересов компаний и предпринимателей. Большое значение приобретает в рассматриваемой ситуации поддержка третьих государств - участников ВТО.

Политика "безответственного прагматизма" (Платонов Н.В. О решении ВТО по спору об ограничении Китаем прав торговли аудиовизуальной продукции).

Данная стратегия сводится к затягиванию срока рассмотрения спора и активно используется, например, Китаем. Государство вводит заведомо ограничительные меры, которые будут приведены в соответствие с нормами ВТО только спустя несколько лет после получения вердикта ОРС и до введения ответных торговых санкций.

Важно знать, что, хотя бизнесмены могут нести убытки с момента введения государством - участником ВТО ограничительных или дискриминирующих мер, ущерб будет рассчитываться только с момента вынесения решения ОРС. И выплата компенсации государством-нарушителем будет производиться только по соглашению с государством, подавшим жалобу в ОРС ВТО. А в случае недостижения такого соглашения необходимо будет снова обращаться в ОРС за санкционированием ответных мер.

Таким образом, Россия способна создавать прецедентное право в своих интересах, например, в сфере установления правил свободного транзита и недискриминации на энергоносители - газ, нефть и электроэнергия (поддержка Норвегии и Саудовской Аравии), а также при ограничении экспорта некоторых видов сырья в рамках исключений ГАТТ (при поддержке Китая).

Косвенные способы защиты коммерческих интересов

Способ первый: обращение заинтересованного лица к правительству государства-нарушителя с требованием прекратить нарушение норм права ВТО либо жалоба в уполномоченный орган в своем государстве (по гражданству физического лица либо по месту регистрации юридического лица).

Если правительство решит, что претензии обоснованны, оно может инициировать процедуру консультаций с государством-нарушителем. Если положительных результатов не будет, правительство вправе обратиться в ОРС с просьбой о формировании третейской группы для рассмотрения спора. Таким образом, государство выступает в защиту прав национальных юридических и физических лиц. Известным примером является инициирование рассмотрения спора крупнейшими японскими производителями стали (Nippon Steel Corporation, NKK Corporation, Kawasaki Steel Corporation в деле "США - антидемпинговые меры в отношении импорта некоторых наименований плоского углеродистого горячекатаного проката").

Но есть и нюанс - в российском праве должна быть детально прописана такая процедура, а ее пока нет. Например, в США этот вопрос регулируется разделом 301 Закона о торговле 1974 г. (United States Trade Act of 1974, as amended (19 U.S.C Paras. 2411-2420). Title Ш. Chapter 1 (Sections 301-310) // www.findlaw.com (25 декабря 2012 г.)). Торговый представитель США может по собственной инициативе либо по жалобе заинтересованного лица возбудить расследование факта установления другим государством в национальном законодательстве торгового барьера, препятствующего экспорту товаров США.

Интересно, что ежегодно в США издается отчет об исполнении другими государствами обязательств, вытекающих из торговых соглашений США, в том числе заключенных в рамках ВТО. Такой мониторинг позволяет обнаружить потенциальные споры. А у заинтересованных лиц появляется возможность избежать ведения коммерческой деятельности в неблагоприятных условиях, где их права потенциально могут быть нарушены.

Отметим, что американский закон о торговле наделяет торгового представителя США правом на основании этого отчета без санкции ОРС вводить ответные меры в отношении государств, нарушающих права американских компаний (United States - Sections 301-310 of the Trade Act of 1974, as amended (19 U.S.С Paras. 2411-2420). Title III. Chapter 1).

Однако ОРС в свое время постановил, что такое поведение является нарушением соглашения ВТО, хотя сам закон США не противоречит принятым этим государством в рамках ВТО обязательствам, поскольку не требует введение ответных мер без одобрения ОРС. Причина данного вывода - торговый представитель США имеет свободу усмотрения и вполне может отложить их принятие до вынесения решения ОРС (WTO Panel Report, United States - Sections 301-310 of the Trade Act of 1974, WT/DS152/R adopted 27 January 2000, paras. 7.38-7.39; 7.107, 7.109-7.113, 7.115).

В настоящее время российский бизнес имеет право обратиться в департамент торговых переговоров Министерства экономического развития РФ. В числе его функций значится обеспечение благоприятных условий для ведения коммерческой деятельности заинтересованными лицами за рубежом, в частности выявление и устранение ограничений или дискриминации в отношении российских субъектов предпринимательской деятельности (http://www.economy.gov.ru/minec/about/structure/deptorg/index (20 февраля 2013 г.)). Одновременно с этим Минэкономразвития РФ совместно с Министерством иностранных дел РФ осуществляет мониторинг исполнения обязательств РФ, связанных с членством государства в ВТО, как, впрочем, и исполнения членами ВТО своих обязательств в отношении России (подп. 5.3.33-5.3.34 Постановления Правительства РФ от 5 июня 2008 г. N 437 (ред. от 28 января 2013 г.)). Иными словами, у представителей бизнеса есть шанс, что Минэкономразвития РФ при необходимости примет меры по устранению каких-либо преград в международной торговле с участием наших юридических и физических лиц.

В то же время настораживает тот факт, что детально процедура не установлена. В связи с этим многие заинтересованные лица ждут, когда на уровне национального законодательства будет сформирована необходимая правовая база.

Способ второй: активное содействие государству. Это и предоставление специальной информации, и исследование фактов, и сбор доказательств, и юридическая поддержка в рамках работы по подготовке и проведению разбирательства в ВТО.

По сути, у государства есть возможность передать заинтересованным лицам часть бремени по участию в разрешении спора в ВТО. Известным примером является содействие компаний Kodak и Fuji в деле "Япония - меры в отношении импорта любительской фотопленки и фотобумаги" (WTO Panel Report, Japan - Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper, WT/DS44/R adopted 22 April 1998, DSR 1998: IV, 1179).

При таком содействии возникает вопрос о представительстве государства-участника при рассмотрении спора в рамках ВТО. Апелляционный орган указывал, что государство - член ВТО вправе самостоятельно определять лиц, выступающих в рамках устных слушаний перед апелляционным органом, но это не относится к рассмотрению спора третейской группой (Appellate Body Report, European Communities - Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/AB/R, adopted 25 September 1997, DSR 1997:II, 591, Paras. 9, 10). Несмотря на это утверждение, в деле "Индонезия - автомобили" третейская группа разрешила частным советникам участвовать в заседаниях в составе делегации государства-члена (WTO Panel Report, Indonesia - Certain Measures Affecting the Automobile Industry, WT/DS54/R, WT/DS55/R, WT/DS59/R, WT/DS64/R and Corr. 1, 2, 3, and 4, adopted 23 July 1998, DSR 1998: VI, 2201).

Таким образом, у заинтересованных лиц есть возможность привлекать компетентных в области международного торгового права юристов в качестве представителей интересов государства.

Третий способ: вступление в дело с целью предоставления третейской группе или апелляционному органу информации. Согласно п. 1 ст. 13 ДРС третейская группа вправе запрашивать сведения у любого подходящего источника и проводить консультации с экспертами по обстоятельствам дела. Апелляционный орган осуществил широкое толкование указанного положения. Он признал как у себя, так и у третейской группы право получать материалы от частных лиц, не участвующих в деле, подаваемые такими лицами по их собственной инициативе (Appellate Body Report, United States - Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R, adopted 6 November 1998, DSR 1998: VII, 2755, Paras. 7991). Этот вывод спорен, но он все чаще находит свое подтверждение на практике (Appellate Body Report, United States - Imposition of Countervailing Duties on Certain Hot-Rolled Lead and Bismuth Carbon Steel Products Originating from the United Kingdom, WT/DS138/AB/R, adopted 7 June 2000, DSR 2000:V, 2595. Paras. 33-42).

Примечание. В российском праве пока не прописана процедура обращения заинтересованного лица к правительству государства-нарушителя с требованием прекратить нарушение норм права ВТО или подачи жалобы в уполномоченный орган в своем государстве.

* * *

Резюмируя, следует сказать, что право ВТО существует для защиты интересов представителей бизнеса. Поэтому, несмотря на отсутствие прямого закрепления возможности его участия в разрешении споров в ВТО, заинтересованные лица вполне могут реально влиять на данный процесс. Активное косвенное воздействие позволит улучшить доступ отечественных компаний и предпринимателей на рынки экспорта и обеспечить им защиту интересов на внутреннем рынке.

Е. Жилин,

ассоциированный партнер

Юридической фирмы "ЮСТ"

Г. Исмагилова,

магистрант МГИМО (У) МИД РФ

"Новая адвокатская газета", N 7, апрель 2013 г.