"Договорная" защита от нечестного партнера (И. Светличная, "Московский бухгалтер", N 5, май 2013 г.)

"Договорная" защита от нечестного партнера

Каждая сторона договорных отношений рассчитывает извлечь для себя выгоду из сделки и получить то, что ей нужно. Никто не застрахован от риска неисполнения партнерами своих обязательств, но все имеют представление о том, что спорные вопросы решаются либо полюбовно, либо через суд. Разберемся, на что может рассчитывать пострадавшая сторона и как ей получить причитающееся.

Заключая договор, стороны рассчитывают на то, что все прописанные условия будут исполнены в надлежащем порядке. Совершение сделки подразумевает возникновение у сторон взаимных прав и обязанностей. Чаще всего это выражается в выполнении одной стороной определенной работы (услуги) или передаче товара, в то время как вторая сторона берет на себя обязанность по оплате данных действий.

Выбирая контрагента, в первую очередь необходимо проверить его добросовестность. Данное действие не является обязательным, но позволяет обезопасить организацию от возникновения каких-либо неблагоприятных ситуаций (например, появления задолженности или убытков) и сотрудничества с фирмами-однодневками.

Несмотря на отсутствие в законодательстве требований о проверке партнеров, инспекции обязывают организации проявлять должную осмотрительность при выборе контрагента. Рекомендации по проведению подобной проверки изложены в письме ФНС России от 11 февраля 2010 г. N 3-7-07/84, письмах Минфина России от 10 апреля 2009 г. N 03-02-07/1-177 и от 6 июля 2009 г. N 03-02-07/1-340, а также в разъяснениях ФНС России от 15 марта 2010 г.

Но даже при всей благонадежности партнера никто не застрахован от нарушения условий договора. Так как же все-таки себя обезопасить?

Меры предосторожности

Чтобы обезопасить себя от неблагоприятных последствий, лучше всего в договоре предусмотреть меры обеспечения обязательств при нарушении его условий каждой из сторон.

Конкретные способы обеспечения обязательств предусмотрены на законодательном уровне. Так, в соответствии со ст. 329 Гражданского кодекса РФ к ним относятся:

- неустойка;

- залог;

- удержание имущества должника;

- поручительство;

- банковская гарантия;

- задаток;

- другие способы, предусмотренные законом или договором.

Данные механизмы воздействия помогают дисциплинировать партнера, а в случае необходимости - компенсировать последствия, которые возникли в результате неисполнения условий контракта.

Для того чтобы мера обеспечения обязательств стала действенной, ее надо подбирать индивидуально, исходя из особенностей сделки и контрагента. Однако самой распространенной и неприхотливой в применении мерой является неустойка.

Важно! Какая-либо из мер обеспечения обязательств может оказаться действенной лишь в случае, когда она подбирается индивидуально, исходя из особенностей сделки и контрагента.

Неустойка

Неустойка является самым распространенным способом обеспечения обязательств. Она подразумевает определенную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий договора.

Главным плюсом данного способа обеспечения обязательства является несложное оформление и отсутствие обязанности у кредитора доказывать причиненные ему убытки. Но есть и отрицательная сторона. Служители Фемиды при рассмотрении спора наделены правом по своему усмотрению снижать сумму неустойки, если она несоразмерна последствиям нарушенного обязательства. Также потерпевшая сторона не вправе требовать уплаты неустойки, если контрагент не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Обратите внимание: выплата неустойки обладает некоторыми особенностями. Если условия договора были выполнены с нарушением или некачественно, то уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают контрагента от исполнения обязательства в натуре. Разумеется, это правило применимо только в случае, если иное не предусмотрено в соглашении. Но те же самые действия при полном неисполнении сделки освобождают от выполнения обязательств. Также должник может быть освобожден от выплат потерпевшей стороне, если она потеряла интерес к исполнению договора.

В целом же неустойка уплачивается даже в случае, если кредитор не понес убытков от действий должника.

Существует два вида неустойки - пени и штраф.

Штраф представляет собой однократно взыскиваемую сумму, которая выражается в виде процентов пропорционально заранее определенной величине, например стоимости услуги, не оказанной в срок.

Пени исчисляются непрерывно, нарастающим итогом. Например, как определенный процент за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Такая мера ответственности, как неустойка, может устанавливаться и договором, и законом.

Договорная неустойка определяется соглашением сторон, при этом партнеры самостоятельно определяют ее величину, а также порядок исчисления.

Под законной понимается неустойка, требования об уплате которой закреплены в законодательстве. Например, уплата процентов за пользование чужими денежными средствами.

В соответствии со ст. 332 Гражданского кодекса РФ сторона, которая понесла убытки, вправе требовать уплаты неустойки, определенной за коном, независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. При этом при заключении договора размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если данное действие не запрещено законом.

Оформление соглашения

Соглашение о неустойке обязательно заключается в письменной форме. Несоблюдение данного требования влечет недействительность соглашения и невозможность получить сумму штрафа или пеней. Чаще всего положения об уплате штрафных санкций стороны прописывают непосредственно в самом договоре.

В договоре следует четко прописать, за что взыскивается неустойка, и установить размер и порядок ее определения.

Однако эти условия могут отражаться и в дополнительном соглашении, которое будет являться неотъемлемой частью основного контракта.

Например, можно использовать следующие формулировки:

"За просрочку поставки товара с поставщика взыскивается неустойка в размере 0,3 процента за каждый день просрочки, а за неисполнение обязанности по поставке товара либо недопоставку товара - штраф в размере 40 процентов стоимости непоставленной (недопоставленной) продукции".

"В случае непоставки товара ООО "Ромашка" обязано уплатить штраф в размере 50 процентов от стоимости непоставленного товара, а также независимо от этого возместить причиненные убытки в полном размере".

Также можно прописать следующее: "За просрочку оплаты изготовленной и поставленной продукции на срок свыше 90 дней от даты отгрузки покупатель уплачивает поставщику пени в размере 2 процентов от неоплаченной суммы за каждый календарный день просрочки оплаты".

Обратите внимание, что условия об уплате штрафов и пеней, предусмотренные в договоре, сами могут стать предметом спорной ситуации между сторонами. Например, должник может посчитать, что он полностью выполнил все обязательства или не согласен с размером неустойки и т.д. Поэтому, чтобы избежать щекотливых ситуаций, и в данном вопросе лучше всего запросить у партнера письмо, в котором он подтверждает свое согласие на уплату штрафов и пеней в размере, предусмотренном договором или дополнительным соглашением.

Примечание. Заключение договора с завязанными глазами занятие для экстремалов, которым не хватает адреналина. Последствия могут быть непредсказуемыми.

Взыскание штрафных санкций

Если контрагент не исполнил или ненадлежащим образом выполнил свои обязательства, то сторона, понесшая убытки, имеет право начать процедуру по взысканию неустойки. Она включает в себя несколько стадий.

Во-первых, необходимо определить дату, с которой будет начисляться неустойка за нарушение условий соглашения. Если в договоре определены временные рамки исполнения обязательств, то начисление неустойки будет происходить со следующего дня после этой даты.

Если срок выполнения обязательств установлен как момент востребования, то неустойка начисляется по истечении семи дней со дня предъявления недобросовестному партнеру требования об исполнении обязательства. Данное требование направляется в письменном виде.

Во-вторых, нужно рассчитать размер неустойки.

В-третьих, следует направить претензию об уплате неустойки. Она предъявляется только в письменной форме.

В претензии с максимальной точностью излагается спорная ситуация, которая возникла. Необходимо отразить все требования, а также нормы права и условия договора, которые были нарушены контрагентом.

Как правило, в претензии указывается:

- полное наименование организации, которая направляет претензию. Также могут быть указаны данные свидетельства регистрации в ЕГРЮЛ;

- дата написания претензии;

- адресат претензии;

- наименование "Претензия";

- четко сформулированные требования;

- обстоятельства, на которых основаны требования;

- разногласия, которые возникли из-за несоблюдения условий договора;

- расчет суммы требования (убытка);

- перечисление возможностей урегулирования спора;

- местонахождение и банковские реквизиты отправителя претензии;

- срок для ответа на претензию;

- перечисление документов приложения.

Документы, которые прилагаются к претензионному письму, могут быть как подлинниками, так и заверенными копиями. Можно также приложить не полностью документы, а выписки из них.

Обязательно указывается, что при невозможности достижения согласия и пропуска срока для ответа на претензию фирма будет вынуждена обратиться в суд.

Адресатом претензии всегда должно указываться лицо, которое не выполнило условия договора, так как при указании иного лица она не будет рассматриваться как претензия.

Претензия подписывается руководителем организации либо иным лицом на основании доверенности.

В-четвертых, если претензия не будет удовлетворена в добровольном порядке, то можно обращаться в суд.

Особые правила. Если в договор включено условие о неустойке, не следует забывать, что применяться она может только к контрагенту, владеющему имуществом, за счет которого можно взыскать долг.

Что еще поможет

Неустойка является самой распространенной мерой обеспечения обязательств, но контрагенты могут выбрать и другие способы, предлагаемые законодателями. Это зависит от деловых отношений, которые сложились между партнерами, а также особенностей заключаемого договора.

Итак, какие же еще механизмы можно использовать?

Залог. При нарушении договорных обязательств сторона, понесшая ущерб или убытки, имеет право реализовать предмет залога и компенсировать последствия неисполнения условий контракта. Оформляется данная мера отдельным договором.

Особенностью данной меры обеспечения обязательств является то, что предметом залога выступает реально существующее имущество, которое также дает преимущества в очередности погашения задолженности. Однако если такое имущество хранится у кредитора, то он должен нести расходы по хранению и содержанию предмета залога, отвечать за его утрату или повреждение.

При всех прочих плюсах и минусах самым сложным может оказаться реализация заложенного имущества. Оно продается только с публичных торгов, а если взыскание данного имущества производилось в судебном порядке, то и начальная цена определяется судом. Следовательно, сумма может оказаться ниже реальной или ожидаемой.

В базу по налогу на прибыль не включаются доходы, которые были получены в форме залога.

Удержание имущества должника. В данном случае если у организации находится имущество, принадлежащее контрагенту, то его можно использовать при неисполнении в установленный срок обязательств по сделке. То есть это имущество удерживается до тех пор, пока должник не исполнит свою часть договора. При этом "вещь" должна находиться у кредитора на законных основаниях.

Также требования компании, которая удерживает имущество при невыполнении обязательств, будут удовлетворяться по правилам, установленным для залога.

Поручительство. Данная мера подразумевает договор, который заключается в письменной форме. В этой ситуации поручитель берет на себя обязанность отвечать перед кредитором за исполнение договора должником полностью или частично. То есть даже при наличии должника ответственным за неисполнение договора становится еще и поручитель. При этом организация, чьи права были нарушены, по своему выбору может предъявить требования как к первому, так и ко второму.

Важно! Штрафы, пени и другие санкции за нарушение обязательств, а также суммы по возмещению убытков или ущерба, которые должник признает и должен уплатить, в целях налогообложения прибыли кредитор учитывает в составе внереализационных доходов (п. 3 ст. 250 НК РФ).

Если поручитель рассчитался с кредитором, то все права последнего в отношении должника переходят к поручителю.

Банковская гарантия. Если партнер не расплатится в срок, то эти суммы кредитору вернет банк сразу по предъявлении требования об уплате гарантии. Впоследствии банк в порядке регресса потребует от должника возмещения уплаченных денежных средств.

При применении данного способа обеспечения обязательств следует проверить условия предоставления банком гарантии должнику и уже после этого прописывать условия договора. В первую очередь следует обратить внимание на следующее:

- в обеспечение какого обязательства и перед кем выдана;

- сумма гарантии;

- является ли гарантия отзывной или безотзывной;

- на какой срок выдается гарантия;

- при представлении каких документов производится выплата.

Если хоть один из документов, который необходимо представить для получения выплат, не будет соответствовать тем, что определены в гарантии, то банк имеет право отказать в удовлетворении требования.

Задаток. Условие о задатке может быть включено в сам текст договора или оформлено дополнительным соглашением к нему.

Письменная форма является обязательной. В противном случае сумма, перечисленная в качестве задатка, будет считаться уплаченной в качестве аванса.

Задаток является доказательством заключения договора, и с его помощью чаще всего осуществляется передача денежной суммы в счет причитающихся платежей.

При этом если обязательства не исполнил должник, то выплаченная сумма остается у кредитора. Если нарушение условий договора ставится в вину кредитору, то он должен будет вернуть задаток должнику в двойном размере.

Эти меры обеспечения обязательств не являются обязательными, так как гражданское законодательство дает возможность сторонам договора выбрать и другие варианты, которые более выгодны или эффективны.

И. Светличная,

юрист

"Московский бухгалтер", N 5, май 2013 г.