Проблемы определения крупного ущерба при расследовании преступлений в сфере интеллектуальной собственности на примере ст. 146, 147 УК РФ (Д.В. Пучков, "Российский юридический журнал", N 2, март-апрель 2013 г.)

Проблемы определения крупного ущерба при расследовании преступлений в сфере интеллектуальной собственности на примере ст. 146, 147 УК РФ

Дан анализ применения оценочной категории "крупный ущерб". Автор отмечает, что определение крупного ущерба при квалификации преступлений в сфере интеллектуальной собственности оставлено на судейское усмотрение, в связи с чем нарушается конституционное право граждан на равенство всех перед законом и судом (ст. 19 Конституции России). Делается вывод о необходимости изменения примечания к ст. 146 УК РФ.

Наиболее важными и сложными при квалификации преступлений в сфере интеллектуальной собственности (ст. 146, 147 УК РФ) являются вопросы определения размера и характера ущерба, ими причиняемого, поскольку эти размер и характер непосредственно влияют на объект уголовно-правовой охраны.

В частности, одна из серьезных проблем, возникающих в ходе применения ст. 146 УК РФ, - выявление соотношения понятий "крупный ущерб*(1), нанесенный автору или иному правообладателю" и "совершение преступления в крупном размере". Данная проблема появилась на повестке дня после вступления в силу новой редакции ст. 146 УК РФ (8 апреля 2003 г.). В примечании к названной статье указывается, что деяние, в ней предусмотренное, будет считаться совершенным в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает 100 тыс. руб. При этом законодатель не раскрывает суть понятия "крупный ущерб" и не определяет его сумму, влекущую уголовную ответственность.

Приведенное соотношение понятий ранее наблюдалось лишь в ст. 171, 171.1, 172 УК РФ. Деяния, перечисленные в этих статьях, считаются преступными, если причиняют крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжены с извлечением дохода в крупном размере.

В связи с этим возникают вопросы: какой ущерб, причиненный автору или иному правообладателю, нужно считать крупным и каковы критерии определения "крупности" размера извлеченного дохода?

Как мы уже отмечали, в ст. 146 и 147 УК РФ содержание понятия "крупный ущерб" не раскрыто и критерии его определения не зафиксированы. Законодатель оставил решение этого вопроса на судейское усмотрение. Судья исходит не из текста закона (поскольку такового здесь просто нет), а из своего правосознания, общей тенденции правовой политики, указаний начальства, собственного настроения и подобных факторов. При таком положении дел любое решение - как об оправдании подсудимого, так и о его осуждении - будет совершенно верным, поскольку по сути не противоречит уголовному закону в том виде, в каком он действует*(2).

В одном из комментариев к Уголовному кодексу РФ указано, что при определении "крупности" имущественного ущерба применительно к нарушению авторского права и смежных прав необходимо руководствоваться объективным и субъективным критериями. "Объективным критерием может служить размер гонорара за произведение, а субъективным - оценка ущерба (имущественного или морального) как крупного самим автором"*(3). Такой же точки зрения придерживаются и другие ученые*(4).

Таким образом, если потерпевший - физическое лицо, то критериями определения размера ущерба могут выступать его имущественное положение, величина доходов, значимость для него утраченного имущества, месячный бюджет его самого или семьи, членом которой он является, и т.п. Если же ущерб причинен юридическому лицу, то в качестве критериев можно выделить его финансовое положение, размер оборотных средств, а также наступление таких последствий, как причинение реального ущерба (расходы кредитора, утрата или повреждение имущества) и упущенная выгода (неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено).

Вместе с тем по данному вопросу были высказаны и иные мнения. Так, Н.А. Лопашенко считает, что крупный ущерб в отношении частного лица в любом случае не может быть менее одного МРОТ в месяц, в отношении других потерпевших - менее 200 МРОТ*(5). Б.Д. Завидов предлагает крупным ущербом признавать сумму, эквивалентную или превышающую 50 МРОТ*(6). Л.Д. Гаухман пишет, что определение ущерба базируется на гражданско-правовой норме об убытках*(7). Не разделяя его точку зрения, А. Горелов утверждает, что речь следует вести о каком-то ином, не гражданско-правовом содержании категории "ущерб"*(8). Т.О. Кошаева полагает, что "сущность определения преступного последствия связана с понятием возмещения ущерба потерпевшим, что затрагивает сферу применения уголовно-процессуального законодательства"*(9). A.M. Яковлев, будучи сторонником позиции Л.Д. Гаухмана, заявляет, что использовать понятие "крупный ущерб" в конструировании экономических преступлений невозможно ввиду того, что "причинение крупного ущерба и его возмещение - сфера гражданско-правовых отношений"*(10).

Н.А. Лопашенко предлагает следующую формулировку анализируемого понятия: "Крупный ущерб: 1) подлежащий денежной оценке: устанавливается в зависимости от характера причиненного вреда (прямой положительный вред, упущенная выгода), круга потерпевших, их количества и других существенных для дела обстоятельств. Крупный ущерб в отношении частного лица в любом случае не может быть менее одного прожиточного минимума в месяц, рассчитанного для данной территории на момент совершения преступления; в отношении других потерпевших - менее двухсот минимальных размеров оплаты труда; 2) не подлежащий денежной оценке крупный ущерб может выражаться в банкротстве предприятия или индивидуального предпринимателя, в сокращении большого количества рабочих мест, в срыве на продолжительное время работы служб, обеспечивающих жизнедеятельность населения, в совершении в рамках преступления в сфере экономической деятельности других тяжких и особо тяжких преступлений..."*(11)

При отсутствии законодательно закрепленной суммы крупного ущерба правоприменители неизбежно сталкиваются с проблемами при квалификации деяний по ст. 146, 147 УК РФ. Анализ немногочисленных методик*(12) оценки ущерба, причиненного потерпевшему в результате нарушения изобретательских и патентных прав, к сожалению, показывает, что они давно устарели (при разработке этих методик использовались Методические рекомендации по комплексной оценке мероприятий, направленных на ускорение научно-технического прогресса, утвержденные еще постановлением Государственного комитета СССР по науке и технике и Президиума Академии наук СССР от 3 марта 1988 г. N 60/52) и не отвечают современным жизненным реалиям, так как изменились характер экономических отношений, их содержание и возможности лиц получать выгоду от участия в этих отношениях.

В правоприменительной практике до недавнего времени в качестве критерия признания ущерба крупным суды использовали заявления авторов и патентообладателей о том, что ущерб, причиненный в результате совершения преступления, является для них крупным, т.е. в качестве критерия применялась субъективная оценка правообладателей.

Представляется, что объективным критерием для оценки ущерба может быть реальный доход нарушителя и упущенная выгода правообладателя, а субъективным - оценка ущерба правообладателем. Об этом говорится, в частности, в п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака"*(13). В нем отмечено следующее: "Учитывая, что применительно к части 1 статьи 146 и статье 147 УК РФ ущерб, который может быть признан судом крупным, в законе не указан, суды при его установлении должны исходить из обстоятельств каждого конкретного дела (например, из наличия и размера реального ущерба, размера упущенной выгоды, размера доходов, полученных лицом в результате нарушения им прав на результаты интеллектуальной деятельности). При этом следует учитывать положения статьи 15 ГК РФ, в соответствии с которой, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы".

Считаем, что приведенное требование суда производно от норм гражданского законодательства (ст. 15 ГК РФ - возмещение убытков), которые необходимо учитывать при привлечении к уголовной ответственности по делам этой категории, как и материальный состав преступления.

Напомним также, что убытки от нарушения прав автора и патентообладателя имеют свои особенности. Убытки возникают в связи с тем, что нарушается монопольное положение правообладателя, в их состав входит упущенная выгода из-за появления на рынке конкурента, нарушившего монополию. В современной судебной практике используются три подхода к обоснованию размера убытков: 1) взыскание правообладателем упущенной выгоды в размере прибыли, полученной нарушителем; 2) взыскание правообладателем упущенной выгоды в размере полученных нарушителем патента доходов; 3) взыскание упущенной выгоды исходя из процентов по лицензионному договору (роялти)*(14).

При расследовании уголовных дел нельзя забывать и о том, что ущерб может быть причинен как авторам изобретений, так и правообладателям.

Так, Симоновский межмуниципальный суд ЮАО Москвы удовлетворил требования правообладателей ЗАО "И" о взыскании упущенной выгоды (в размере полученных нарушителем доходов), а также гражданский иск авторов изобретения Л. и А. о взыскании упущенной выгоды (исходя из процента от неполученных ЗАО доходов)*(15).

Другой пример: Хамовнический районный суд Москвы, признав, что З. незаконно использовал запатентованное изобретение, удовлетворил гражданский иск К. о взыскании с него 3 378 070 долл. США в связи с несоблюдением З. установленного законом порядка использования объектов промышленной собственности, поскольку в противном случае патентообладатель установил бы объем и пределы прав, предоставляемых лицензиару на использование объекта промышленной собственности, именно в таком размере*(16).

Приведенные приговоры свидетельствуют о том, что суды верно определяли характер ущерба, относя его к упущенной выгоде в виде недополученных доходов авторов либо правообладателей, а также в виде полученных нарушителем доходов от незаконного использования объекта интеллектуальной собственности. Однако при этом определение критериев "крупности" ущерба оставалось исключительно на судейском усмотрении.

Кроме того, в последнее время наметилась тенденция к установлению органами предварительного следствия и дознания наряду с размером ущерба оснований для отнесения его к крупному, а также категории такого ущерба, что существенно сужает объем предъявленного обвинения.

Например, Октябрьский районный суд Екатеринбурга по итогам предварительного слушания возвратил дело прокурору в связи с отсутствием в обвинительном заключении ссылки на категорию ущерба, при определении которой следовало учитывать установленную органом предварительного следствия стоимость изъятой продукции. Кассационная инстанция поддержала доводы суда первой инстанции, сославшись на требования постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г.*(17)

Все изложенное позволяет сделать вывод, что необходимо на законодательном уровне определить размер ущерба и его категории, включив в них убытки, в том числе реальный ущерб и упущенную выгоду, а также доход от незаконного использования объектов интеллектуальной собственности.

Здесь следует подчеркнуть: правоприменители не могут и не должны прийти к допущению, что в рамках уголовно-правовой практики доход определяется на основании гражданско-правовых методов.

Б.В. Волженкин пишет: в разное время "исследователи отмечали, что иногда даже в пределах одного района принимались разные решения при определении неконтролируемого дохода. Таковым в некоторых случаях признавалась общая выручка, полученная от реализации товара; в других случаях - разница между продажной и покупной ценой товара; наконец, иногда неконтролируемый доход... подсчитывался в виде разницы между продажной и покупной ценой товара с учетом затрат на транспортировку и хранение, естественной убыли и т.д."*(18).

Думается, можно согласиться с теми специалистами, которые считают, что к доходам при осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии относятся "денежные средства и иная материальная выгода, полученные от реализации продукции (работ, услуг), для производства которой требовалось наличие лицензии"*(19).

Если предложение о внесении в ст. 146, 147 УК РФ понятия дохода будет принято законодателем, при квалификации деяния нужно будет учитывать всю сумму выручки, извлеченной при реализации контрафактной продукции в соответствующий период, а не прибыль, уменьшенную на сумму расходов на изготовление (сбыт) аудио-, видеокассет или компакт-дисков, т.е. сумму необходимых затрат*(20). Ведь оплату труда работников, аренды помещения и оборудования руководитель, занимающийся "пиратской" деятельностью, осуществляет из средств от реализации контрафактной продукции. По сути, это также его доход, поскольку он решает кадровые вопросы, проблемы продвижения бизнеса и т.п. за счет средств, полученных незаконным путем.

Определение доходов дано в п. "а" ст. 1 Конвенции Совета Европы "Об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности" 1990 г.: это любая материальная выгода, полученная в результате совершения уголовных правонарушений, т.е. имущество любого вида. Аналогичное определение (доходы от преступлений или имущества, стоимость которого соответствует таким доходам) содержится в ст. 7 Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности 2000 г.

Представляется, что при формулировании приведенных положений международный законодатель учитывал, что, во-первых, вычитание из полученных доходов суммы понесенных преступником затрат означало бы фактическое признание правомерности расходования средств на осуществление "пиратской" и иной деятельности; во-вторых, требуется строго разделять понятия "прибыль", "доходы", "расходы".

Итак, российские авторы научной и учебной литературы при анализе диспозиций ст. 146, 147 УК РФ не указывают конкретную сумму причиненного крупного ущерба, считая его оценочным понятием*(21). Сумма крупного ущерба законодательно тоже не определена, в отличие от крупного размера при незаконном использовании объектов авторских или смежных прав, приобретении, хранении, перевозке контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта.

На наш взгляд, неопределенность понятия "крупный ущерб" приводит к необоснованно высокому риску следственного и судебного усмотрения при принятии решения по уголовному делу. Это нарушает принцип неотвратимости наказания и порождает негативные социальные последствия, а также подтверждает необходимость определения ущерба как крупного в сумме не меньшей, чем указанный в примечании к ст. 146 УК РФ крупный размер.

Наше утверждение основано и на позиции Верховного Суда РФ, который в п. 25 уже упомянутого постановления от 26 апреля 2007 г. N 14 указал: "Если деяниями виновного, формально подпадающими под действие части 1 статьи 146, статей 147 и 180 УК РФ, причинен ущерб, не превышающий пределы крупного размера, либо если они совершены в размере, не превышающем пределы крупного (части 2 и 3 статьи 146 УК РФ), содеянное может повлечь за собой гражданско-правовую или административную ответственность по части 1 или 2 статьи 7.12 либо по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

Между тем авторы, патентообладатели и изобретатели встречаются с трудностями при уголовно-правовой защите своих интеллектуальных прав из-за отсутствия в уголовном законе четко определенного размера крупного ущерба. Законодатель лишь указал, что под ущербом понимаются убытки, причиненные правообладателю, либо упущенная выгода (в зависимости от нарушенного права), но в размере не меньшем, чем доходы, полученные от незаконного использования объекта интеллектуальной собственности.

В то же время ч. 1 ст. 19 Конституции РФ гласит, что все равны перед законом и судом. Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности. Созвучна конституционной норме ст. 4 УК РФ, по которой лица, совершившие преступления, равны перед законом и подлежат уголовной ответственности независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств.

Учитывая приведенные законоположения, следует сделать вывод о том, что конституционный принцип равенства граждан перед законом и судом был нарушен при формировании конструкции ст. 147 УК РФ, в соответствии с которой незаконное использование патентных прав (в отличие от незаконного использования объектов авторского права и смежных прав - ч. 2 ст. 146 УК РФ) считается оконченным преступлением с момента наступления общественно опасных последствий в виде крупного ущерба (а не в крупном размере, как определено в ч. 2 ст. 146 УК РФ). Аналогичные нарушения были допущены при формулировании состава, предусмотренного в ч. 1 ст. 146 УК РФ.

Кроме того, такие разночтения нарушают принцип единообразия правоприменения, что явно недопустимо. Право по своей сущности не имеет методологической основы для регулирования непосредственно мыслительного процесса создания результатов интеллектуальной деятельности, но оно в состоянии позитивно воздействовать на этот процесс путем выработки правовых форм и методов организации научно-технической и иной творческой деятельности и, как следствие, закрепления в охранительных нормах условий охраноспособности ее результатов и последствий их нарушений. Поскольку составы преступлений, предусмотренных ст. 146, 147 УК РФ, имеют один и тот же видовой объект, т.е. совокупность общественных отношений, которые отражают хотя и не идентичные, но весьма взаимосвязанные интересы участников хозяйственного оборота*(22), указанные различия в правовом регулировании следует признать неприемлемыми и в конечном счете нарушающими конституционный принцип равенства всех перед законом.

Показанная необоснованная дифференциация в защите прав привела к тому, что количество лиц, привлеченных к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 146, ст. 147 УК РФ, значительно меньше, чем лиц, привлеченных по ч. 2 ст. 146 УК РФ. В частности, с 2008 по 2011 г. по ч. 1 ст. 146 УК РФ осуждено 12 лиц, по ч. 1 ст. 147 УК РФ - 3 лица, по ч. 2 ст. 147 УК РФ - 1 лицо, тогда как за совершение преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 146 УК РФ, привлечено к ответственности 5069 лиц, по ч. 3 ст. 146 УК РФ - 895*(23).

Между тем законодатель имеет положительный опыт регулирования данного вопроса. В частности, Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ размер крупного ущерба применительно к ст. 180 УК РФ был закреплен в примечании к ст. 169 УК РФ.

Все изложенное позволяет утверждать следующее. Объекты анализируемых преступлений характеризуются едиными родовыми признаками. В то же время и крупный ущерб от преступления, и крупный размер последнего - это упущенная выгода автора или патентообладателя. В связи с этим предлагаем закрепить единые правила и нормы регулирования охраны объектов интеллектуальной собственности: изобретательских и патентных прав, с одной стороны, и авторских и смежных прав - с другой. Для этого примечание к ст. 146 УК РФ необходимо изложить в такой редакции: "Примечание. В статьях 146, 147 УК РФ крупным размером, крупным ущербом признаются стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав, а также доходы, убытки, в том числе реальный ущерб и упущенная выгода правообладателя, в сумме, превышающей сто тысяч рублей, а особо крупным - один миллион рублей".

Д.В. Пучков,

адвокат (Екатеринбург)

"Российский юридический журнал", N 2, март-апрель 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) В Гражданском кодексе РФ для определения ущерба используются такие термины, как "вред" (п. 5 ст. 19, ст. 151, 1064, 1085, 1087-1098, 1099-1101 и др.) и "убытки" (ст. 15, 16, 393, 394, 395 и пр.). Убытки включают "реальный ущерб" и упущенную выгоду (п. 2 ст. 15).

*(2) Ларичев В.Д., Трунцевский Ю.В. Защита авторского и смежных прав в аудиовизуальной сфере: уголовно-правовой и криминологический аспекты: науч.-практ. пособие. М., 2004. С. 321-322.

*(3) Комментарий к Уголовному кодексу РФ / под ред. А.В. Наумова. М., 1996. С. 373.

*(4) Дворянкин О.А. Защита авторских и смежных прав. Ответственность за их нарушение. Уголовно-правовой аспект. М., 2002. С. 141, 142; Комментарий к Уголовному кодексу РФ / под ред. И.А. Клепицкого. М., 2005. С. 215; Комментарий к Уголовному кодексу РФ / под ред. Л.Л. Кругликова. М., 2005. С. 43.

*(5) Лопашенко Н.А. Проблемы борьбы с экономической преступностью: законодательный аспект // Закономерности преступности, стратегия борьбы и закон / под ред. А.И. Долговой. М., 2001. С. 261.

*(6) Ананьева Е.В., Гусев О.Б., Завидов Б.Д. Защита авторских и смежных прав по законодательству России. М., 2001. С. 128.

*(7) Гаухман Л.Д. Соотношение крупного размера и крупного ущерба по УК РФ // Законность. 2001. N 1. С. 33-34.

*(8) Горелов А. Ущерб как элемент экономического преступления // Рос. юстиция. 2002. N 12.

*(9) Кошаева Т.О. Вред, причиняемый экономическими преступлениями // Журн. рос. права. 2002. N 8.

*(10) Яковлев А.М. Библия свободной экономики // Закон. 2000. N 4. С. 121.

*(11) Лопашенко Н.А. Указ. соч. С. 261.

*(12) Лыпник Н.В., Шахновская В.Б. Определение ущерба от нарушения патента. М., 1996. С. 34; Белиловский Е.Л. Методические рекомендации по установлению факта нарушения патента. М., 1993. С. 3-9.

*(13) Бюл. Верховного Суда РФ. 2007. N 7.

*(14) Иванов В.В. Актуальные вопросы определения размера убытков при нарушении исключительных прав патентообладателя // Юрист. 2006. N 10.

*(15) Архив Симоновского межмуниципального суда ЮАО Москвы. 2002. Дело N 1-80/02.

*(16) Архив Хамовнического районного суда Москвы. 2004. Дело N 1-64/03

*(17) Архив Октябрьского районного суда Екатеринбурга. 2011. Дело N 103.

*(18) Волженкин Б.В. Экономические преступления. СПб., 1999. С. 92.

*(19) Расследование преступлений в сфере экономики: Руководство для следователей. М., 1999. С. 122.

*(20) Тер-Акопов А.А. Преступление и проблемы нефизической причинности в уголовном праве. М., 2003. С. 59.

*(21) Подробнее см.: Ананьева Е.В., Гусев О.Б., Завидов Б.Д. Указ. соч. С. 121-124.

*(22) Фролов Е.А. Спорные вопросы учения об объекте преступления // Сб. учен. тр. СЮИ. Свердловск, 1968. Вып. 10. С. 203.

*(23) Справка Верховного Суда РФ от 31 мая 2012 г. N СД-6ог/1503-800-12 (официально не опубликована).