Мягкое право в современном правовом дискурсе (Ю.Б. Фогельсон, "Журнал российского права", N 5, 9, май, сентябрь 2013 г.)

Мягкое право в современном правовом дискурсе*(1)

Предварительные замечания

В 70-х гг. XX в. в научных работах, методических материалах, политических документах западноевропейских авторов и даже в правовых актах появился термин "мягкое право"*(2) применительно прежде всего к международно-правовым отношениям и к регуляторному инструментарию гармонизации законодательства государств - членов ЕС. Позднее он стал употребляться в более широком контексте. Сегодня термином "мягкое право" обозначают: резолюции и коммюнике различных международных организаций, разнообразные стандарты, в том числе стандарты устойчивости финансовых систем, руководства и рекомендации по соблюдению фундаментальных прав, декларации, кодексы лучшей практики и т.д. Если в конце XX в. термин "мягкое право" относился в основном к сфере регулирования международных публичных отношений*(3), то сегодня он применяется и к регулированию некоторых отношений внутри государств. Этот термин применяют не только в публичной сфере, но и в области коммерческих транзакций. Например, lex mercatoria сегодня также считают мягким правом*(4), к нему же относят и Глобальный договор (Global Compact)*(5). Е.В. Волкова описывает и другие средства регулирования контрактных отношений, к которым применяют термин "мягкое право"*(6).

Однако появление термина "мягкое право" не означает, что возник какой-то новый феномен. Например, понятие lex mercatoria широко распространено уже не одно столетие, то же можно сказать и о саморегулировании и про многие другие сборники правил. Различные стандарты, руководства, кодексы лучшей практики используются давно, просто никакого общего термина для обозначения всех подобных правил поведения 40-50 лет назад не существовало.

Теперь такой термин появился и его применение становится все шире: "мягким правом" называют новые совокупности правил, весьма разнообразные по своему содержанию, структуре, источникам, средствам обеспечения исполнения и проч. Этот термин оказался весьма полезным коммуникативным средством в правовом дискурсе и все охотнее используется исследователями и практиками.

Из максимы, известной как "бритва Оккама", - entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem (сущности не следует приумножать сверх необходимости) - вытекает, что новые понятия не появляются сами по себе. Они возникают, когда имеющийся понятийный аппарат не позволяет решить какие-то задачи. Появление термина "мягкое право" свидетельствует о том, что у всех правил, подобных тем, которые перечислены выше, обнаружились какие-то важные для современной правовой сферы общие черты, и понадобился термин, который бы эти черты подчеркнул. И при этом сам термин свидетельствует о том, что оказалось важным подчеркнуть в дискурсе родство указанных правил с широко применяемым термином "право".

Между тем именно использование здесь слова "право" является наиболее спорным моментом. У. Мёрф, руководитель исследовательской программы по мягкому праву одного из научных центров Стокгольмского университета, отмечает: "Проблема не столько в том, чтобы отграничить "мягкое право" от "твердого права", сколько в том, чтобы отграничить "мягкое право" от собственно права"*(7). Все хорошо понимают, что разница между мягким правом и твердым правом*(8) в том, что соблюдение правил мягкого права не контролируется и не обеспечивается принудительными мерами со стороны государства. Но разве не это является принципиальным отличием правовых норм от любых других социальных норм, разве в этом смысле право и твердое право не тождественны?

С точки зрения коммуникативного подхода к термину "мягкое право", используемому в этой статье, не вполне ясно, зачем отграничивать мягкое право от права. Ведь не случайно в данном термине используется слово "право". Особенно этот вопрос интересен с точки зрения дискуссии о том, является ли правом международное право. Нормы международного права также не обеспечены принудительным исполнением со стороны государства или какого-либо надгосударственного органа. Ряд авторов и международное право относят к мягкому праву*(9). Но такая позиция встречает серьезную критику. Международное право в отличие от мягкого права создает юридически обязывающие нормы.

Попытки сформулировать определение понятия "мягкое право" предпринимались не раз. Обзор основных таких определений дан в книге Л. Сенден*(10). Наиболее простое и часто употребляемое определение дал Ф. Снайдер: "Правила поведения, которые не являются юридически обязательными, но тем не менее могут порождать практический эффект"*(11). Большинство других определений хотя и являются существенно более громоздкими, но по смыслу могут быть сведены к вышеприведенному определению. Интересно, что иногда к словосочетанию "практический эффект" (practical effect) добавляют "правовой эффект" (legal effect)*(12).

Безусловно, данное определение не является строгим, так как не позволяет отграничить мягкое право от многих других социальных норм. Например, моральный долг также подходит под определение Ф. Снайдера, если включать в него лишь практический эффект и не учитывать правовой. Но если считать, что мягкое право все же является в каком-то смысле правом, создает некий правовой эффект и этим отличается, например, от морального долга, то согласно рассматриваемому определению мягкое право является одним из видов родового понятия "право". Причем внутри этого родового понятия оно отличается от других видов права тем, что нормы мягкого права "не являются юридически обязательными"*(13). В связи с этим возникает ряд вопросов: что понимается под "юридической обязательностью", как юридически необязательные нормы могут создавать правовой эффект*(14) и почему, например, нормы международного права считаются юридически обязательными, а кодексы лучшей практики и моральные обязанности - не считаются?

В связи с попытками определить понятие "мягкое право" в литературе встречаются, например, предложения разграничивать "legal soft law" и "non-legal soft law", имея в виду, что "legal soft law" - это юридически обязывающие нормы, но имеющие неопределенное содержание (открытые для широкого судебного толкования), а "non-legal soft law"*(15) - юридически не обязывающие нормы. На взгляд автора, подобные предложения, усложняющие терминологию, ничего не добавляют к решению проблемы понимания коммуникативной функции термина "мягкое право" и поэтому скорее запутывают проблему, чем проясняют ее, так как очевидно приумножают сущности сверх необходимого. Нормы, содержание которых открыто для широкого толкования, давно и хорошо известны большинству современных правовых систем, и до сих пор не было необходимости вводить для их обозначения какой-то новый термин.

Анализ имеющихся определений мягкого права и попытки сформулировать его самостоятельно привели автора настоящей статьи к следующим выводам:

1) не удается дать такое определение мягкому праву, которое позволило бы, с одной стороны, строго выделить подобные нормы из других социальных норм, а с другой - сохранить связь мягкого права с собственно правом в общеупотребительном для правового дискурса понимании термина "право";

2) для понимания коммуникативной функции термина "мягкое право" важно не столько строгое определение, сколько выяснение двух обстоятельств:

а) что общего у всех этих правил поведения, объединяемых термином "мягкое право", а также что общего у них с правом;

б) для решения каких задач появился в правовом дискурсе конца XX в. термин "мягкое право"?

В данной статье автор попытается дать ответ на первый из этих вопросов.

Феномен "право" в западном правовом дискурсе. Коммуникативное значение того или иного термина следует обсуждать, соотнося его с имеющейся традицией соответствующей сферы коммуникаций. В данном случае речь идет о соотношении мягкого права и права и, соответственно, о правовой сфере. Опираясь на исторический и сравнительный анализ различных взглядов на феномен "права" в западной правовой традиции, попытаемся отыскать те его коммуникативные атрибуты, которые неизменно на протяжении всего времени существования западных воззрений на право, присутствуют в правовых дискуссиях*(16).

Словосочетание "западная правовая традиция" позаимствовано автором из книги Г. Бермана*(17). Соответственно, прилагательные "западная", "западный", "западное" будут использоваться в том смысле, который придается им в этой работе*(18).

Изучение западного правового дискурса начинается здесь XI веком, а заканчивается 70-ми гг. XX в. Дело в том, что именно в XI в. началось осознанное формирование западных взглядов на право, возник западный правовой дискурс*(19), а начиная с 70-х гг. XX в. понимание права начало существенно и принципиально меняться. Говорить о революции во взглядах на право, как Г. Бергман*(20), автор настоящей статьи не стал бы, но они начали меняться именно в конце XX в., одновременно с появлением в дискурсе термина "мягкое право". Поэтому целесообразно соотносить термин "мягкое право" с тем дискурсом, который сформировался в западной правовой традиции до этих изменений.

К книге Г. Бермана обратимся для понимания средневековых взглядов на право. В предисловии к русскому изданию*(21) автор указывает на те основные черты, которые, по его мнению, и являются основополагающими для западного понимания права. К ним он относит прежде всего понимание правовой системы как целостного и систематизированного свода правил, отделенного от этических и религиозных норм. Эти правила общедоступны, так как публикуются иногда в форме сборников или трудов авторитетов. Р. Циммерманн подчеркивает "стремление к письменной фиксации средневекового обычного права в Европе с конца XII в. (Гленвилл и Брэктон - в Англии, кутюмы - во Франции, фуэрос - в Испании, Саксонское зерцало и Швабское зерцало - в Германии). Стимул к этой волне документирования права дали научные правовые системы*(22).

Отделение правовых норм от этических и религиозных, выделение справедливости из всех этических принципов и создание на ее основе специального свода письменных правил поведения составляло, как показывает Г. Берман, основу правовых дискуссий того времени. Именно это и явилось революционным изменением в организации общества, которое произошло в западноевропейских странах на рубеже первого и второго тысячелетий нашей эры.

Обоснованием социально-политической системы служило известное сопоставление Аврелия Августина "град Божий - град земной"*(23). А в основу правовой системы был положен важный иерархический принцип: божественное право - естественное право - положительное право людей. Именно так построил свою аргументацию Грациан, которого Г. Берман считает одним из основоположников западных воззрений на право*(24). Используя этот принцип, Грациан смог согласовать часто туманные и противоречивые тексты канонов, патристики для построения ясных правил поведения.

Другим важным элементом западного правопонимания, которое родилось в это время, является непрерывное и сознательное развитие этого свода правил с сохранением преемственности: старые нормы под воздействием меняющейся жизни должны наполняться новым смыслом, а затем изменяться. В 1912 г., т.е. через 800 лет после создания первых западных правовых систем, ту же мысль выразил Л. Дюги: "Текст (текст кодекса. - Ю.Ф.) остается, но он или лишается силы и жизни, или же посредством ученого и тонкого толкования ему придают такие смысл и значение, о каких и не думал законодатель, когда составлял его"*(25).

Несмотря на то что средневековые юристы пытались положить в основу правовой системы единую систему принципов, диалектический метод рассуждений (столкновение двух, на первый взгляд, противоречивых суждений и затем примирение их путем "ученого и тонкого" толкования) позволял аргументированно приспосабливать право к меняющейся жизни. Такая деятельность невозможна без профессионалов, поэтому появились юридическая профессия, профессиональные юристы.

Третьим важнейшим элементом западной традиции права, которое сформировалось благодаря деятельности средневековых реформаторов существовавшего в Европе общественного порядка, Г. Берман считает представление о правлении с помощью права (rule by law) и о верховенстве права (rule of law).

Важную роль в формировании этого представления он отводит различным организациям, поддерживающим один или несколько таких сводов правил: церковь, светская королевская власть, городские самоуправляющиеся общины, профессиональные организации и др. Поэтому четвертым элементом западного понимания права является наличие авторитетного центра (организации или иного институционального образования), создающего соответствующий свод правил и своим авторитетом обеспечивающего их реальное действие и обязательность исполнения (социальную действенность).

В контексте исследуемой темы обращает на себя внимание то обстоятельство, что для средневековых авторов связь права с государством или, правильнее сказать, с верховной светской властью не являлась существенной. Авторитетные центры, придающие правовым нормам статус обязательности, социальной действенности, не всегда были сосредоточены в верховной светской власти. Впервые такая правовая система была создана не светской властью, а церковью; она получила название "каноническое право" и существует до сих пор. Именно о каноническом праве Э. Аннерс пишет, что оно "развилось в последовательный, системный порядок, основанный на единых принципах"*(26). Другая такая система была создана на базе римского права коллективом юристов Болонского университета; она называлась jus commune и действовала благодаря авторитету болонских юристов*(27).

Таким образом, в средневековом правопонимании светская власть играла отнюдь не первостепенную роль в формировании и поддержании правопорядка, а того понимания государства, которого мы сегодня придерживаемся, в средневековом правовом дискурсе вообще не существовало. "Несмотря на то, что культурные пустоты были заполнены, политические все еще зияли. Всепроникающее правительство, считающее себя способным и уполномоченным вмешиваться в социальную жизнь и контролировать сферу частной жизни путем создания правовых норм, которые ею управляют, в Средние века еще отсутствует и появится много позже"*(28).

Власть европейских правителей в XIV-XV вв. существенно ограничивалась общеобязательными правилами*(29). Например, в Саксонском зерцале имеется такая запись: "...человек должен противиться своему королю и судье, если тот поступает беззаконно, и должен препятствовать ему во всяком беззаконии, даже если он его родственник или феодальный синьор. И этим он не нарушает свою присягу на верность"*(30). Однако эти ограничения для тех или иных сословий были различными. Права не были обезличенными и равными для всех*(31).

Постепенно правовое неравенство стало мешать торговле и кредиту и потребовалось такое обоснование права, которое бы это неравенство ликвидировало. Ну а поскольку право воспринималось как система правил в развитии, такое обоснование быстро нашлось.

В первой половине XVII в. Г. Гроций впервые предложил развернутую аргументацию для обоснования всеобщих справедливых правил поведения, рационально выводя их из естественного права. Методологически Гроций действовал почти так же, как и за 500 лет до него Грациан в "Согласовании рассогласованных канонов"*(32), и за 400 лет до него Фома Аквинский в "Сумме теологии"*(33). Он использовал имеющиеся в его распоряжении многочисленные тексты и на основе естественного права средствами логики получал из них правила поведения. Однако авторы XII-XIV вв. выводили свои правила с помощью диалектической логики, Гроций же первый начал использовать для выведения правил из текстов и естественного права не диалектику, а рациональные рассуждения*(34). Рациональный подход к обоснованию правовой системы из аксиоматически заданных принципов был весьма эффективен. Во-первых, он позволял гораздо лучше систематизировать правила, а во-вторых, обосновывал верховенство права не только над волей властителя, но и над любыми сословными различиями, т.е. равенство в правах.

Подход Гроция существенно укрепил представление о праве как о рациональной системе, базирующейся на небольшом числе принципов, а также представление о правлении с помощью права и о том, что право выше власти.

Параллельно с укреплением права как рациональной системы усиливалась и власть правительств. К началу XVII в. по всей Европе были созданы национальные государства и полностью осознано понятие суверенитета как абсолютной власти на определенной территории*(35). Несмотря на то что опубликованные сборники и трактаты, содержащие обязательные правила поведения, еще не сформировались в стройные кодификации, право уже воспринималось как совокупность согласованных между собой правил, объединенных общими принципами естественного права. Совокупность обязательных правил, действующих на данной территории, являлась одним из элементов суверенитета и поддерживалась властителями, олицетворявшими суверенитет.

Однако в международных отношениях все было несколько сложнее из-за отсутствия суверена, который мог бы сыграть роль "регулятора", создавать и поддерживать правила в отношениях между государствами.

Тем не менее концепция права как системы писаных правил, основанных на общих принципах, позволила решить и этот вопрос. В 1648 г. Вестфальским миром в основу регулирования международных отношений была положена не власть создавать и применять общеобязательные правила, которой не было ни у кого, а несколько основополагающих принципов, главным из которых являлся принцип равновесия сил*(36). На их основе и была построена так называемая Вестфальская система, просуществовавшая до наших дней. Таким образом, западная правовая традиция позволила создать систему правил и в международных отношениях, несмотря на отсутствие возможности их принудительного исполнения.

Следует подчеркнуть, что источниками этой первой системы международного права были все же суверенные государства. Если считать, что в правовой системе одна ее часть санкционирует общеобязательные правила (правотворчество), а другая обеспечивает проведение их в жизнь (правоприменение), то в данном случае именно государства санкционировали Вестфальскую систему международного права и изъявили свою волю на то, чтобы правила этой системы стали общеобязательными. Приведение же их в исполнение обеспечивалось взаимной заинтересованностью.

На протяжении последующих 200 лет в западноевропейском правовом дискурсе всемерно развивался рационалистический подход к праву, в основании которого лежали принципы естественного права. На этой основе возникла теория общественного договора, в которой выявились два направления: первое - этатистское, сформулированное Гоббсом, о том, что общественный договор - это договор о подчинении граждан абсолютной власти суверена*(37). Соответственно, именно суверен является источником правил поведения и гарантом их исполнения*(38). Основой второго направления, приверженцами которого были Локк, Руссо и др., являлась идея о том, что суверенитет принадлежит не государству, а народу. Здесь нормы права также поддерживаются государством, но их содержание не произвольно - они не могут нарушать неотъемлемые права на жизнь и здоровье, на свободу и собственность, вытекающие из естественного права*(39).

В результате в конце XVIII - начале XIX в. на континенте появились рационально обоснованные кодификации правовых норм, базирующиеся на принципах естественного права: всеобщего юридического равенства, неприкосновенности собственности, свободы договора. В Пруссии в 1794 г. было утверждено "Общее уложение для прусских провинций". Во Франции появились пять кодексов: Гражданский (1804 г.), Гражданский процессуальный (1806 г.), Торговый (1807 г.), Уголовно-процессуальный (1808 г.) и Уголовный (1810 г.). В Европе стала модной "просвещенная абсолютная монархия", ограничивающая себя и правящая с помощью кодексов, рационально разработанных на основе принципов естественного права*(40).

Итак, эпоха Просвещения, кроме укрепления представления о праве как о единой системе, рационально выводимой из базовых принципов естественного права, внесла в западный правовой дискурс существенное изменение. К привычным атрибутам феномена "право" добавился еще один: авторитетным центром, поддерживающим систему общеобязательных правил, стало считаться исключительно государство. Только оно могло санкционировать правила и обеспечивать их социальную действенность и обязательность исполнения.

В результате возник правовой монизм, т.е. понимание правовой системы как единой на данной территории системы правил, которая создается и поддерживается государством. "Суверенное государство - это жесткий монист; оно считает правом только собственные акты и не допускает конкурирующих источников права внутри его границ"*(41).

Если выводить правила поведения средствами рациональной логики из неизменных общих принципов, всегда будет получаться примерно одно и то же. Диалектическая логика средневековых юристов позволяла приспосабливать правила поведения к меняющейся жизни даже при неизменных базовых принципах, но правила, рационально выводимые из неизменных базовых принципов, всегда будут примерно одинаковыми.

В конце XIX - начале XX в. возникло сильное имущественное расслоение общества, началась борьба рабочих за свои права. С правовой точки зрения к этому расслоению привело формально юридическое равенство при фактическом существенном неравенстве. Это следовало изменить, правовая система должна была обеспечить перераспределение имущественных благ, но существовавшая доктрина этому препятствовала. Естественное право, которое исходит из полного юридического равенства, абсолютной незыблемости права собственности и свободы договора, не в состоянии рационально аргументировать необходимость в таких правовых нормах, которые обеспечивали бы жизненно необходимое перераспределение.

Соответственно, возникли другие системы аргументов, которые позволили такие нормы создать. Наиболее авторитетная из них - правовой позитивизм, возникший на основе той же идеи, что и философский позитивизм.

Основу доктрины философского позитивизма его автор О. Конт выразил так: "В позитивном состоянии ум человека, признавая невозможность приобретения абсолютных знаний, отказывается от поиска первопричины и предназначения Вселенной, а также от познания внутренних причин феноменов"*(42). Соответственно, главной идеей правового позитивизма можно считать признание того обстоятельства, что право, какое оно есть, не следует путать с правом, каким оно должно быть*(43).

Прямым следствием этой идеи является тезис, который сегодня принято называть правовым позитивизмом: право - это совокупность действительных норм закона. Действительность же норм определяется особым порядком их принятия специальным государственным органом. Иными словами, право - это законы, которые издаются и принудительно приводятся в исполнение государством. Сознательно меняя законы, законодатель обеспечивает необходимые изменения правовой системы. В некоторых правовых системах не только законодатель, но и суды могут принимать, изменять и отменять нормы, но судейским нормотворчеством логика правового позитивизма не отменяется и не изменяется.

Датский профессор права Т. Гейгер дал следующее определение: "...социальный строй централизованно организованного общества, при условии, что данный строй основан на аппарате принуждения, которое монопольно осуществляют специальные органы"*(44). В известном чистом учении о праве австрийского ученого Г. Кельзена имеется раздел, в котором он доказывает полное тождество государства и права*(45).

Дж. Остин определяет право так: "Из законов и правил, установленных людьми для людей, некоторые установлены политическими лидерами, монархами и руководящими субъектами... В отношении совокупности правил, установленных таким образом, применяется термин право"*(46).

Советский профессор О.Э. Лейст пишет: "Право - это язык, с помощью которого государство разговаривает с народом"*(47).

Наконец, наибольшей популярностью в настоящее время пользуется разновидность правового позитивизма, разработанная Г. Хартом: "...есть два минимальных условия, необходимых и достаточных для существования правовой системы. С одной стороны, тем правилам поведения, которые действительны согласно окончательным критериям действительности системы, должны, в общем и целом, повиноваться. И, с другой стороны, ее правила признания, конкретизирующие критерии юридической действительности, должны действительно приниматься официальными лицами в качестве общих публичных стандартов их поведения в официальном качестве"*(48).

Социальная действенность и признание действительными правил поведения официальными лицами (т.е. государственными органами), осуществляемое также по определенным правилам (правилам признания), являются ключевыми моментами этого определения. Кроме того, Г. Харт добавляет в правовую систему правила, по которым "официальные лица" должны осуществлять ее сознательные изменения*(49). В этом он видит существенное отличие права от морали.

Наконец, в правовую систему Г. Харт добавляет правила работы судебной системы, т.е. правила, по которым другими "официальными лицами" приводятся в исполнение предписания правовых норм, а в сложных случаях, когда четких предписаний существующих правовых норм нет, создаются новые нормы*(50). Для юриста системы общего права суд также может выступать законодателем, так что в этом смысле нормы, которые создает суд, также являются законом. Поэтому противоречия с основным тезисом позитивизма у Г. Харта нет.

Если в конце XIX - начале XX в. немногие задумывались о том, что жизнь усложняется и ускоряется и государство может начать испытывать сложности с изданием необходимых норм по надлежащей процедуре, то в середине ХХ в. Г. Харт это видел уже очень хорошо. Весьма важным положением, на котором настаивает ученый, является признание такого свойства права, как "открытая текстура" (open texture)*(51). Содержание правовых норм "открыто" в том смысле, что может допускать достаточно широкое толкование. Это позволяет приспосабливать право к жизни при появлении новых, ранее не известных конкретных случаев.

Система Г. Харта сегодня является, пожалуй, наиболее привлекательной из позитивистских систем.

Главным недостатком правового позитивизма на протяжении всего ХХ в. являлось то, что он допускает законы любого содержания, в том числе и несправедливые законы. Для позитивизма справедливость не является непременным атрибутом права. Рациональное, систематизированное построение, опубликованность, непрерывное приспособление к жизни, санкционированность и приведение в исполнение норм государством - являются, а справедливость - нет. Г. Кельзен выразил эту мысль так: "Всякое произвольное содержание может быть правом"*(52).

Но возможность несправедливых законов оказалась не единственным слабым звеном правового позитивизма. Второе слабое звено - физическая ограниченность государственного аппарата в деле создания и применения норм - видимо, приведет эту доктрину к полному забвению.

Правовой позитивизм не был единственной системой аргументов, опровергающих естественно-правовое обоснование права. Практически одновременно с позитивизмом в противовес естественно-правовой аргументации для обоснования необходимых изменений правовой системы развивались социологические концепции права.

Ф.К. фон Савиньи, О. Эрлих, Р. Паунд и другие правоведы*(53) обосновывали право не через незыблемые принципы естественного права, а через общественную жизнь, которая сама является источником правовых норм. Меняется жизнь - меняются и нормы. Рассмотрим вкратце идеи этих трех авторов.

Идея Ф.К. фон Савиньи состоит в том, что право создается "народным духом", так же как и язык. Ведь никто не создавал язык - он появился сам в процессе жизни общества. Так же появляется и право, оно меняется и в процессе изменений усложняется. Возникает потребность, с одной стороны, в его фиксации и принуждении к исполнению, а с другой - в его систематизации. Таким образом, развитие права порождает два, как сейчас принято говорить, института: государство, фиксирующее право и обеспечивающее его исполнение, и корпус юристов, применяющих право и систематизирующих его научным методом*(54).

Концепция "живого права" О. Эрлиха существенно отличается от идеи Ф.К. фон Савиньи. Если у Ф.К. фон Савиньи основным движителем права является "народный дух", то у О. Эрлиха - "корпоративный дух". Право у О. Эрлиха не моноцентрично, а полицентрично. Истинными создателями права являются спонтанно организованные в обществе союзы, которые создают правовые нормы и обеспечивают их исполнение под угрозой исключения из ассоциации: "Сила права основывается преимущественно на тихой беспрерывно осуществляемой власти союзов, которая подчиняет себе индивида (...) исключение из общности (церкви, союза, из общества, как в социальном, так и в юридическом смысле), отзыв кредита, утрата положения в обществе, исчезновение клиентуры являются самыми эффективными средствами борьбы с упорными правонарушителями"*(55). Это действительно весьма привлекательная идея, поскольку каждый из нас ощущает себя членом множества таких ассоциаций, и все мы стараемся выполнять их внутренние правила.

Далее О. Эрлих пишет: "...социальные союзы чувствуют нечто действительно существенное: то, что своим существованием целое определяет их состояние, как состояние своих частей"*(56). "Так объясняется стремление общества унифицированно регулировать внутренний порядок в союзах, и все виды общественных норм основываются на этом стремлении"*(57). Общество в целом действует по отношению к входящим в него союзам так же, как союзы по отношению к входящим в них индивидам. Так возникают общие для всех правовые нормы, а государство - это лишь орган общества, который обеспечивает их действенность*(58). То есть, несмотря на фактическую полицентричность права (оно создается многочисленными союзами), консолидация общества требует для всех единого права, которое поддерживается государством.

О. Эрлих не рассматривает вопросы системности, объективированности правовых норм, их публичности и доступности каждому. Причина в том, что его идея состоит в консолидированности общества как совокупности союзов и индивидов. Индивид и его права у О. Эрлиха не противопоставлены союзу, а отдельный союз и его права не противопоставлены совокупности союзов. Между тем важнейшая проблема конфликта интересов и принятия решений в условиях конфликтующих интересов остается в стороне.

Ж. Гурвич*(59) доработал в этом отношении концепцию О. Эрлиха: право возникает из "живого права" О. Эрлиха с помощью двух операций. Первая - выделение правовых норм из спонтанного "живого права" союзов для принятия решения в ситуации "социальной войны". Вторая - выделенные правила принятия решения юридическая наука преобразовывает в абстрактные правовые нормы*(60). Осуществлять обе операции, естественно, кроме государства, некому. Таким образом, Ж. Гурвич возвращает в концепцию "живого права" О. Эрлиха монизм, не лишая ее основных двух свойств, ради которых она и создавалась: с одной стороны, это свойство приспособления к меняющейся жизни, а с другой - строгий общественный контроль содержания норм.

В статье А. ди Робилант вариант обоснования права через нормы союзов и ассоциаций, применительно к обсуждаемой тематике, рассмотрен более подробно*(61).

Еще один способ социологического подхода к праву представлен в работах американца Р. Паунда, который рассматривал право как средство социальной инженерии: "Устранение конфликта и предотвращение ущерба, насколько это возможно при удовлетворении бесконечных человеческих желаний из сравнительно ограниченного запаса существующих материальных благ, - это может по праву считаться задачей или большим рядом задач социальной инженерии"*(62). Соответственно, нормы права в их системности и общедоступности, правосудие, государство, поддерживающее их, - все это сложно организованные механизмы социальных инженеров, которыми являются юристы.

Итак, социологическое понимание права включает в себя все те же атрибуты: социально действенные правила поведения, объективированные в правовых нормах, общедоступные, систематизированные профессиональными юристами на основе общих принципов (научной основе), санкционированные и приводимые в исполнение государством, постоянно изменяемые, сознательно приспосабливаемые к изменениям общественной жизни профессиональными юристами.

Отличие от правового позитивизма все же существенное. Не любой закон, который санкционирован и применяется государством, может считаться правовым. И хотя государство санкционирует и приводит в исполнение законы, вносит в них необходимые изменения, а корпус юристов систематизирует эту деятельность, двигателем всего является общественная жизнь. Государство, корпус юристов лишь необходимые исполнительные механизмы. Поэтому деятельность обеих этих корпораций непроизвольна, как и содержание правовых норм.

Таким образом, все участники западного правового дискурса, начиная со Средних веков и до 70-х гг. XX в., говоря о феномене права, имели в виду следующие атрибуты:

1) это система созданных на базе общих принципов, опубликованных и общедоступных, социально действенных (общеобязательных) правил поведения;

2) эти правила создаются и применяются корпусом профессиональных юристов, авторитетом которых и обосновывается их социальная действенность (обязательность);

3) правила постоянно и сознательно изменяются, приспосабливаются к меняющейся жизни;

4) с помощью правил осуществляется управление общественной жизнью и при этом управляющие действуют не произвольно, а согласно данным правилам (верховенство права);

5) единственным авторитетным центром, санкционирующим правила и обеспечивающим их социальную действенность и обязательность исполнения, является государство.

В дальнейшем, начиная с середины ХХ в., участники правового дискурса стали постепенно отходить от этих взглядов на право. Рассмотрим, насколько названные атрибуты права характерны и для мягкого права.

Право (твердое право*(63)), мягкое право и мораль. Все без исключения авторы декларируют два необходимых свойства мягкого права: это правила поведения, которые необходимо выполнять, но они не являются юридически обязательными. Поэтому ни у кого не вызывает сомнений, что мягкое право создает обязанности и эти обязанности не являются юридически обязательными*(64).

Эти два качества являются необходимыми, но, конечно, недостаточными характеристиками мягкого права. Что понимается в правовом дискурсе под обязанностью? Лучше всего на этот вопрос ответил Г. Харт: "Правила мыслятся и описываются как предписания, налагающие обязанности в том случае, когда существует настоятельное общее требование им соответствовать, подкрепленное значительным давлением со стороны социума против тех, кто не соблюдает их или пытается это сделать"*(65). Следует выделить два обстоятельства, упомянутые в этом тезисе: настоятельное общее требование исполнять правила; это требование подкреплено значительным давлением со стороны социума.

Далее Г. Харт пишет: "Именно серьезность социального давления по отношению к нарушителям правил является первостепенным фактором, определяющим ситуации, когда речь идет об обязанностях".

Подчеркнем, что, хотя социальное давление по отношению к нарушителям обязанностей является первостепенно важным обстоятельством, настоятельное общее требование исполнять обязанности не обязательно является прямым следствием такого давления. В одной из работ приведен пример стандартов оказания помощи в чрезвычайных ситуациях в Нидерландах. Основная ответственность за качество оказания помощи в таких ситуациях возложена на местные власти, а Министерство внутренних дел разработало стандарты помощи, не являющиеся обязательными. Местные власти, исходя из специфики конкретных местных условий, могут отступать от стандартов. Однако они предпочитают следовать стандартам, не отклоняясь от них даже тогда, когда для этого есть определенные предпосылки. Следование разработанным и опубликованным правилам, пусть и не обязательным, представляется местным властям Нидерландов более надежным способом действий, чем проявление инициативы*(66).

Тем не менее определенное давление всегда существует, иначе не было бы смысла говорить о том, что мягкое право создает обязанности. В приведенном примере давление состоит в опасениях, что, отступив от имеющихся писаных правил и допустив при этом ошибку, невозможно будет избежать обвинений в некомпетентности, недобросовестности и проч. Хотя подобная ошибка, но допущенная при следовании правилам, может быть оправдана именно тем, что им следовали.

Рассмотрим другие формы социального давления, которые используются для того, чтобы обеспечивать исполнение правил мягкого права.

Прежде всего это хорошо известный в Европейском Союзе (ЕС) "открытый метод координации"*(67), используемый европейскими структурами при необходимости урегулирования отношений, находящихся вне ведения ЕС, в связи с чем невозможно ввести в действие правила, юридически обязательные для исполнения всеми станами - членами ЕС.

В этих случаях разрабатываются рекомендации, стандарты, не носящие обязательный характер, и создается структура, отслеживающая их выполнение: собираются отчеты о выполнении правил государствами - членами ЕС и на основании этих отчетов ведется работа, с одной стороны, по совершенствованию правил, а с другой - по выяснению причин их неисполнения или неполного исполнения государствами-членами; организуются встречи с теми, кто не выполняет правила, им предлагается объяснить причины этого и т.д. В целом способ, которым оказывается давление, понятен: по-английски он называется "naming and shaming".

Похожими способами организовано исполнение правил и в рамках ОЭСР*(68), а также участниками Global Compact*(69). Методы, аналогичные открытому методу координации, используются не только в международных отношениях, но и во внутригосударственных*(70).

Еще один способ давления - это так называемая репутационная ответственность. Наиболее известный пример - черный список FATF*(71). Исполнение правил FATF по борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма ни для кого не является обязательным. Однако попадание страны в черный список весьма затрудняет международные финансовые операции для резидентов этих стран, поэтому они стремятся исполнять рекомендации FATF.

Аналогичным образом на основе репутационной ответственности действуют многие нормы международного финансового права*(72).

Интересный пример формы давления можно обнаружить в шведской системе здравоохранения. Оказание медицинской помощи в этой стране децентрализовано, общегосударственного регулирования в этой области нет, однако существует юридически необязательный стандарт, разработанный центральным правительством совместно с ассоциацией органов местного самоуправления. Последние пользуются им повсеместно, так как осознают, что его неисполнение может побудить правительство издать уже не рекомендательный, а юридически обязательный акт, в чем они совершенно не заинтересованы*(73). Таким образом, давление, обеспечивающее исполнение мягких правил, здесь состоит в угрозе превратить их в "твердые".

Существуют и иные формы давления, которыми обеспечивается исполнение мягких правил. Здесь важны два обстоятельства:

а) все подобные формы давления являются организованными, институционализированными, даже если речь идет о репутационной ответственности, которая на первый взгляд выступает распределенной, не институционализированной, но тем не менее и в этом случае всегда существует организованное информирование общественности о том, что правила не исполняются*(74);

б) эти формы давления и осуществляющие их институты не используют легитимное насилие со стороны государства даже тогда, когда инициаторами создания мягких правил являются государственные, межгосударственные, надгосударственные органы и организации; можно сказать, что исполнение мягких правил обеспечивается независимо от суверенитета. Этим свойством мягкое право существенно отличается от твердого.

Теперь обсудим юридическую необязательность правил мягкого права, которая, бесспорно, ассоциируется в современном правовом дискурсе с суверенитетом. В том числе и нормы международного права становятся обязательными лишь в результате того, что государства, согласившиеся на юридическую обязательность для них определенных правил, отказываются тем самым от части своего суверенитета.

Если в международных отношениях государства не хотят делиться суверенитетом, они создают юридически не обязательные мягкие нормы, которые исполняются добровольно, в силу той или иной заинтересованности, иногда и по причине мягкого давления со стороны других государств. Однако всегда можно отказаться соблюдать правила мягкого права, сославшись на суверенитет.

Локальные нормы различных организаций также считаются юридически обязывающими для их участников. Организации могут применять конкретные санкции: штрафы, исключение, запрет использовать членство в организации в коммерческой деятельности и др.

Нормы организаций похожи на нормы твердого права, так как формально они обязательны для всех участников организации. Неисполнение такой нормы всегда обеспечено конкретной санкцией. Можно сказать, что у любой организации имеется свой суверенитет и формальная обязательность норм организации поддерживается ее суверенитетом. Нормы же мягкого права не являются строго обязательными, но те, к кому они обращены, осознают обязательность их выполнения, а те, кто их не исполняет, могут ощутить очень серьезное давление.

Западный правовой дискурс прочно связывает юридическую обязательность с суверенитетом, хотя вообще социальные обязанности, как было показано выше, могут возникать и без него.

Отметим еще несколько важных характеристик мягкого права, которые практически не обсуждаются, так как не вызывают дискуссий, но для настоящей статьи они представляют интерес. Первая: мягким правом всегда называют правила, объединенные в определенную систему, они объективированы, опубликованы и хорошо известны тем, к кому относятся.

Вторая особенность: всегда имеется какой-либо авторитетный центр, создавший эту систему правил и (или) поддерживающий ее действенность. (Автору не приходилось встречать правила, которые называли бы мягким правом, но которые не обладали бы этими двумя характеристиками.)

Наконец, третья особенность: эти правила, безусловно, сознательно и целенаправленно изменяются создавшим их центром, приспосабливаются к изменяющейся жизни*(75).

Таким образом, мягкое право обладает, как минимум, тремя атрибутами, которыми до последней четверти ХХ в. наделял феномен "права" западный правовой дискурс:

1) это система обязательных (но не юридически обязательных) правил, объективированная, опубликованная и доступная тем, для кого она предназначена;

2) действенность и обязательность этих правил поддерживается авторитетным центром;

3) эти правила сознательно и целенаправленно изменяются, приспосабливаются к меняющейся жизни.

Что касается четвертого атрибута - верховенства права над властью, то при наличии мягких правил институты власти не используют свои властные полномочия, предпочитая следовать названным правилам.

Итак, своими коммуникативными атрибутами мягкое право похоже на право. Но в дискурсе важно скорее не сходство, а различия. Если удастся показать, что мягкое право отличается от других социально действенных, но юридически необязательных социальных норм теми же атрибутами, что и право (кроме, естественно, государственноцентричности), это было бы весьма сильным аргументом в пользу признания мягкого права видом родового понятия "право".

Поэтому сопоставим оба эти феномена (право и мягкое право) с моральными обязанностями. Для этого воспользуемся моделью Г. Харта, который разграничивал право и мораль с помощью атрибутов этих понятий. Первый из этих атрибутов ученый назвал иммунитетом к сознательному изменению. Мы не можем сознательно менять моральные обязанности, но сознательное изменение правовых норм, как было показано, - важнейший их атрибут.

Второй атрибут моральных обязанностей, четко отграничивающий их от правовых обязанностей, назван Г. Хартом формой морального давления. "Действительно, будет вполне возможным сказать, что типичная форма правового давления состоит в таких угрозах (физического наказания или неприятных материальных последствиях. - Ю.Ф.). Однако в морали типичная форма давления состоит в апелляции к уважению, которое должны внушать правила как вещи, важные сами по себе и которые, как предполагается, разделяют все те, кому они адресованы"*(76). К слову, скорее это не форма, а содержание морального давления. Но такая разница в содержании морального и правового давления предопределяет и различие в формах. Правовое давление сосредоточено, оно организовано, существуют специализированные институты, осуществляющие как физическое наказание, так и материальные взыскания, а моральное давление дисперсно, оно рассредоточено, распределено в окружающих людях.

За 30 лет до Г. Харта похожим образом моральные обязанности характеризовал А. Бергсон*(77), хотя он и не ставил перед собой задачу отграничить мораль от права.

Г. Харт добавляет к названным двум атрибутам моральных обязанностей еще два, но они, по его словам, не отграничивают правовые обязанности от моральных, поэтому не станем их обсуждать.

Тем не менее в целях сопоставления можно привести несколько атрибутов из рассмотренных выше. В результате три феномена - "право", "мягкое право" и "мораль" будут сравниваться исходя из следующего перечня атрибутов:

наличие общественного института, санкционирующего и систематизирующего общеобязательные правила поведения;

объективированность и общедоступность этих правил;

организованность социального давления, обеспечивающего исполнение правил;

сознательное целенаправленное изменение правил, приспособление их к быстро меняющейся жизни;

использование государственного аппарата для создания правил и для приведения правил в исполнение.

В таблице сопоставлено право, мягкое право и моральные обязанности по пяти названным атрибутам.

Из таблицы видно, почему нормы мягкого права называются именно так. Юридически необязательные нормы мягкого права во всем аналогичны системе норм, которые в дискурсе принято обозначать термином "право", за исключением лишь одного атрибута - использования государственного аппарата для их создания и приведения в исполнение.

Таблица

Атрибуты	Право	Мягкое право	Моральные обязанности
Систематизированность правил на основе общих принципов, их объективированность и общедоступность	Да	Да	Нет
Организованность процедуры создания правил, наличие соответствующего института, корпуса профессионалов	Да	Да	Нет
Организованность давления, обеспечивающего исполнение правил, наличие соответствующего института, корпуса профессионалов	Да	Да	Нет
Сознательное изменение правил, приспособление их к меняющейся жизни	Да	Да	Нет
Использование государственного аппарата для создания правил и приведения их в исполнение	Да	Нет	Нет

Термин "мягкое право" самим своим появлением предлагает расширить границы понимания термина "право", включив в него как нормы, создание и исполнение которых зависит от суверенитета и, соответственно, от аппарата (нормы твердого права), так и нормы, во всем аналогичные первым, но к суверенитету индифферентные.

Это новое явление - право, индифферентное к суверенитету и к территориальным границам, как единая система пока еще не существует, как и в раннюю эпоху Средних веков (1100-1400 гг. н.э.) не существовало ничего подобного современным правовым системам, опирающимся на суверенитет. Обязательные правила поведения тогда также были в виде разрозненных, плохо систематизированных текстов. Потребовалось около 400 лет, чтобы на их основе стали создаваться первые правовые системы.

Сегодня происходит нечто подобное, и появление в правовом дискурсе термина "мягкое право" говорит о том, что возникает новое право, не опирающееся на силу, суверенитет и территориальные границы государств. Понимание права как социальной системы, тесно связанной с государством, уходит, и мы возвращаемся (естественно, совершенно на ином уровне знаний) к пониманию права как социальной системы, обладающей всеми подробно рассмотренными атрибутами, кроме государственноцентричности (моноцентричности). Именно эта общность атрибутов и позволяет сегодня говорить о праве как о полицентрической системе, в которой сосуществуют как нормы, создаваемые и приводимые в исполнение государством, так и нормы, создаваемые и приводимые в исполнение иными авторитетными центрами.

Библиографический список

Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. 5th ed. Vol. 1. L., 1885.

Chinkin C. Normative Development in the International Legal System // Commitment and Compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System / ed. by D. Shelton. Oxford, 2000.

Comte A. Cours de philosophie possitive. 5e ed. Vol. 6. Paris, Schleicher Freres editeurs, 1907-1908. Vol. I. Цит. по: Арон Р. Этапы развития социологической мысли / общ. ред. и предисл. П.С. Гуревича. М., 1992.

Di Robilant A. Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. 2006. Vol. 54. No. 3.

Geiger Th. Vorstudien zu einer Sociologie des Rechts. 4. Aufl. Berlin, 1987.

Grossi P. A History of European Law / english translated (2010) by L. Hooper. Wiley-Blackwell, Chichester, West Susssex, UK.

Jiang L. An Evaluation of Soft Law as a Method for Regulating Public Procurement from a Trade Perspective, Thesis Submitted to the University of Nottingham for the degree of Doctor of Philosophy. July 2009. URL: http://etheses.nottingham.ac.uk/700.

Morth U. Introduction in Soft Law in Governance and Regulation. Cheltenham, UK - Northampton, MA, USA, Edward Elgar Publishing Ltd., 2004.

Sahlin-Andersson K. Emergent Cross-Sectional Soft Regulation: Dynamics at Play in the Global Compact Initiative // Soft Law in Governance and Regulation / ed. by U. Morth. Cheltenham, UK - Northampton, MA, USA, 2004.

Senden L. Soft Law in European Community Law. Oxford and Portland Oregon, Hart Publishing, 2004.

Snyder F. Soft Law and the Institutional Practice in the European Community // The Construction of Europe. Essays in Honour of Emile Noel / ed. by M. Stephen. Dordrecht; Boston; London, 2010.

Августин Блаженный. О Граде Божием. Минск; М., 2000.

Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму) / пер. с нем. А. Лаптева, Ф. Кальшойера. М., 2011.

Аннерс Э. История европейского права. Пер. со шведск. М., 1994.

Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. Пер. с англ. 2-е изд. М., 1998.

Велижанина М.Ю. Мягкое право: его сущность и роль в регулировании международных отношений: автореф. ... дис. канд. юрид. наук. М., 2007.

Вестфальский мир: межкафедральный "круглый стол" в МГИМО (У) МИД России 27 февраля 2008 года // Вестник МГИМО-Университета. 2008. N 1.

Волкова Е.В. К вопросу о категории "мягкого права" в праве международных контрактов // Право и управление. XXI век. 2008. N 2.

Гоббс Т. Левиафан. М., 2001.

Дюги Л. Общие преобразования гражданского права со времени Кодекса Наполеона / пер. с фр. М.М. Сиверс; под ред. А.Г. Гойхбарга; М., 1919.

Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права: учеб. пособие. М., 2011.

Локк Дж. О государственном правлении // Джон Локк. Избранные философские произведения: в 2 т. Т. 2. M., 1960.

Норт Д., Уоллис Д., Вайнгаст Б. Насилие и социальные порядки. Концептуальные рамки для интерпретации письменной истории человечества / пер. с англ. Д. Узланера, М. Маркова и др. М., 2011.

Полдников Д.Ю. Фома Аквинский как теоретик договорного права // История государства и права. 2011. N 11.

Саксонское зерцало. Памятник, комментарии, исследования [Перевод] / отв. ред. В.М. Корецкий. М., 1985.

Сергунин А.А. Суверенитет: эволюция концепта // Политэкс. 2010. N 4.

Харт Г.Л.А. Позитивизм и разграничение права и морали / пер. с англ. В.В. Архипова; под ред. И.В. Мироновой, Н.С. Лосева // Известия вузов. Правоведение. 2005. N 5.

Харт Г.Л.А. Понятие права / пер. с англ.; под общ. ред. Е.В. Афонасина, С.В. Моисеева. СПб., 2007.

Циммерманн Р. Римское право и европейская культура // Вестник гражданского права. 2007. N 4.

Чистое учение о праве Ганса Кельзена: сб. переводов. Вып. 2. М., 1988.

Brandsen T., Boogers M., Tops P. Soft Governance, Hard Consequences: The Ambiguous Status of Unofficial Guidelines, Public Administration Review. July-August 2006.

Brummer C. Soft Law and the Global Financial System. Rule Making in the 21st Century. Cambridge, 2012.

Di Robilant A. Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. 2006. Vol. 54. No. 3. 

Fredriksson M., Blomqvist P., Winblad U. Conflict and Compliance in Swedish Health Care Governance: Soft Law in the "Shadow of Hierarchy". Scandinavian Political Studies, 2011.

Marcussen M. OECD Governance through Soft Law // Soft Law in Governance and Regulation / ed. by U. Morth. Cheltenham, UK - Northampton, MA, USA, 2004.

Picci L. Reputation-Based Governance. Stanford Economics and Finance. An Imprint of Stanford University Press. California, 2011.

Pound R. Interpretations of Legal History. Harvard University Press. Cambridge. Massachusetts, 1946.

Sahlin-Andersson K. Emergent Cross-Sectional Soft Regulation: Dynamics at Play in the Global Compact Initiative // Soft Law in Governance and Regulation / ed. by U. Morth. Cheltenham, UK - Northampton, MA, USA, 2004.

The Conference on Security and Cooperation in Europe: Analysis and Basic Documents, 1993-1995 / ed. by A. Bloed. The Hague; London; Boston, 1997.

Trubek M., Trubek L. Hard and Soft Law in the Construction of Social Europe: The Role of the Open Method of Coordination // European Law Journal. Vol. 11. No. 3. May 2005.

Yakovleva S. Open Method of Coordination: an Instrument to Overcome the Failures of Hard Law? URL: http://www.hse.ru/en/ news/49762249.html.

Бергсон А. Два источника морали и религии / пер. с фр., послесл. и прим. А.Б. Гофмана. М., 1994.

Гурвич Г.Д. Социология права // Гурвич Г.Д. Философия и социология права. Избранные сочинения / пер. М.В. Антонова, Л.В. Ворониной. СПб., 2004.

Савиньи Ф. К. фон. Система современного римского права. Т. 1 / пер. с нем. Г. Жигулина; под ред. О. Кутеладзе, В. Зубаря. М., 2011.

Харт Г.Л.А. Понятие права. Пер. с англ. / под общ. ред. Е.В. Афонасина, С.В. Моисеева. СПб., 2007.

Эрлих О. Основоположения социологии права / пер. с нем. М.В. Антонова; под ред. В.Г. Графского, Ю.И. Гревцова. СПб., 2011.

Ю.Б. Фогельсон,

профессор кафедры публичной политики

НИУ "Высшая школа экономики", доктор юридических наук

"Журнал российского права", N 5, 9, май, сентябрь 2013 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) В работе использованы результаты, полученные в ходе выполнения проекта "Мягкое право в российском правопорядке" в рамках программы Научный фонд ГУ-ВШЭ в 2011-2012 годах (грант N 11-04-0002).

*(2) В одной из работ автор встретил упоминание о том, что впервые этот термин использовал лорд МакНэйр в бытность его председателем Европейского Суда по правам человека, однако оригинального высказывания по этому вопросу судьи МакНэйра автор не нашел (см.: Jiang L. An Evaluation of Soft Law as a Method for Regulating Public Procurement from a Trade Perspective, Thesis Submitted to the University of Nottingham for the Degree of Doctor of Philosophy. July 2009. URL: http://etheses.nottingham.ac.uk/700).

*(3) См., например: Велижанина М.Ю. Мягкое право: его сущность и роль в регулировании международных отношений: автореф. ... дис. канд. юрид. наук. М., 2007.

*(4) См.: Di Robilant A. Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. 2006. Vol. 54. No. 3. P. 500-501.

*(5) См.: Sahlin-Andersson K. Emergent Cross-Sectional Soft Regulation: Dynamics at Play in the Global Compact Initiative // Soft Law in Governance and Regulation / ed. by U. Morth. Cheltenham, UK - Northampton, MA, USA, 2004. P. 129-154.

*(6) См.: Волкова Е.В. К вопросу о категории "мягкого права" в праве международных контрактов // Право и управление. XXI век. 2008. N 2.

*(7) Morth U. Introduction in Soft Law in Governance and Regulation. Cheltenham, UK - Northampton, MA, USA, Edward Elgar Publishing Ltd., 2004. P. 5 (здесь и далее перевод с английского автора). Вот как звучит это высказывание У. Мёрф в оригинале: "The problem is not so much how to distinguish soft law from hard law but how to distinguish soft law from law itself".

*(8) Использование терминов "soft law" и "hard law" в их противопоставлении друг другу общепринято в англоязычной литературе по мягкому праву. Соответственно, автор будет использовать термин "твердое право" для перевода словосочетания "hard law".

*(9) См., например: Chinkin C. Normative Development in the International Legal System // Commitment and Compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System / ed. by D. Shelton. Oxford, 2000. P. 21-42.

*(10) См.: Senden L. Soft Law in European Community Law. Oxford and Portland Oregon, Hart Publishing, 2004. P. 111-113.

*(11) Snyder F. Soft Law and the Institutional Practice in the European Community // The Construction of Europe. Essays in Honour of Emile Noel / ed. by M. Stephen. Dordrecht; Boston; London, 2010. P. 198. Здесь также целесообразно привести цитату на языке оригинала: "Rules of conduct which in principle, have no legally binding force but which nevertheless may have practical effect". Цитата приведена по изданию 2010 г., но цитируемое определение имелось уже в первом издании книги (1993 г.).

*(12) См.: Senden L. Op. cit. P. 112.

*(13) То обстоятельство, что нормы мягкого права не являются юридически обязательными (non legally binding), подчеркивается всеми без исключения.

*(14) Может возникнуть вопрос: а не свидетельствует ли само использование выражения "юридически необязательные нормы, создающие правовой эффект" просто о профессиональной безграмотности? В связи с этим необходимо напомнить, что в статье речь идет вовсе не о попытке строго определить понятие, а о коммуникации и, соответственно, о том смысле, который хотят передать друг другу участники правового дискурса, в том числе и автор, и читатели этой статьи.

*(15) См.: Jiang L. Op. cit. P. 11.

*(16) Автор не ставит целью рассмотреть все то огромное количество различных взглядов на феномен "права", которые были высказаны на протяжении длительного периода, начинающегося с XII в., когда этот феномен был осознанно вычленен из других социальных норм, и заканчивающегося современностью. Будут проанализированы лишь основные "поворотные" моменты в правовом дискурсе и будет показано, что, несмотря на кардинальные различия во взглядах на природу права, его основные коммуникативные атрибуты долгое время оставались неизменными.

*(17) См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. Пер. с англ. 2-е изд. М., 1998.

*(18) В других источниках используются иные прилагательные, например Э. Аннерс говорит о "европейском" праве, подразделяя его на западноевропейское и восточно-европейское (см.: Аннерс Э. История европейского права. Пер. со шведск. М., 1994). П. Гросси также использовал в названии своей книги прилагательное "европейское" (см.: Grossi P. A History of European Law / english translated (2010) by L. Hooper. Wiley-Blackwell, Chichester, West Susssex, UK). Однако представляется более правильным применять терминологию Г. Бермана, так как она позволяет выявить те общие черты, которые имеются у очень многих (не обязательно европейских) правовых систем, и отграничить правовые системы, обладающие этими чертами, от правовых систем, основанных на принципиально иных подходах к миру и к общественной жизни - речь идет о шариате, конфуцианстве, даосизме, буддизме и проч. (см. об этом: Циммерманн Р. Римское право и европейская культура // Вестник гражданского права. 2007. N 4).

*(19) Эта точка зрения подчеркивается Г. Берманом, но другие историки европейского права также считают, что культурный "водораздел" европейской истории приходится именно на конец XI - начало XII в. (см.: Grossi P. Op. cit. P. 19-32; Аннерс Э. Указ. соч.).

*(20) Не случайно оригинальное английское название книги Г. Бермана "Law and Revolution". Правда, он имеет в виду так называемую папскую революцию, когда церковь объявила об отделении от светской власти. Однако из содержания книги и даже из ее предисловия видно, что он именно потому акцентирует внимание на революционном характере преобразования взглядов на право в начале второго тысячелетия н. э., что в конце него и в начале третьего тысячелетия н. э. идут похожие процессы.

*(21) См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 10-12.

*(22) См.: Циммерманн Р. Указ. соч.

*(23) Августин Блаженный. О Граде Божием. Минск; М., 2000.

*(24) Труд Грациана "Согласование различных канонов" подробно рассмотрен в книге Г. Бермана (см.: Берман Г. Указ. соч. С. 146-150).

*(25) Дюги Л. Общие преобразования гражданского права со времени Кодекса Наполеона / пер. с фр. М.М. Сиверс; под ред. А.Г. Гойхбарга; М., 1919. С. 10.

*(26) Аннерс Э. Указ соч. С. 207.

*(27) См.: Grossi P. Op. cit. P. 33-35.

*(28) Ibid. P. 22.

*(29) В России дело обстояло иначе. Российские государи от Ивана Грозного до Александра II казнили, миловали, отнимали и награждали произвольно. В истории России было несколько попыток ввести "законную монархию" (так это называла Екатерина II), но они не были успешны. И хотя первая правовая система западного типа появилась с введением Алексеем Михайловичем Тишайшим Соборного уложения 1649 г., она не обладала важнейшим атрибутом таких систем - в ней не действовало верховенство права. Россия и до сих пор не может в полном объеме снабдить свою правовую систему этим атрибутом.

*(30) Саксонское зерцало. Памятник, комментарии, исследования [Перевод] / отв. ред. В.М. Корецкий. М., 1985.

*(31) Американские авторы называют такую систему власти естественным государством в противовес порядку с открытым доступом, где права полностью обезличены (см.: Норт Д., Уоллис Д., Вайнгаст Б. Насилие и социальные порядки. Концептуальные рамки для интерпретации письменной истории человечества / пер. с англ. Д. Узланера, М. Маркова и др. М., 2011. С. 82-149).

*(32) См.: Берман Г. Указ. соч. С. 146-150.

*(33) О томистской систематизации договорного права см.: Полдников Д.Ю. Фома Аквинский как теоретик договорного права // История государства и права. 2011. N 11.

*(34) См.: Гроций Г. О праве войны и мира. Кн. 1. Гл. I, п. III.1, III.2. URL: http://www.law.edu.ru/script/cntSource.asp?cntID=100115074; Аннерс Э. Указ. соч. С. 218-219.

*(35) Понятие суверенитета впервые ввел французский юрист Ж. Боден в 1576 г. (подробнее об этом см.: Сергунин А.А. Суверенитет: эволюция концепта) // Политэкс. 2010. N 4.

*(36) Вестфальский мир: межкафедральный "круглый стол" в МГИМО (У) МИД России 27 февраля 2008 года // Вестник МГИМО-Университета. 2008. N 1.

*(37) См.: Гоббс Т. Левиафан. М., 2001. С. 120-127.

*(38) Там же.

*(39) См.: Локк Дж. О государственном правлении // Джон Локк. Избранные философские произведения: в 2 т. Т. 2. M., 1960. С. 57, 74, 76-83.

*(40) См.: Аннерс Э. Указ соч. С. 243-251; Grossi P. Op. cit. P. 86-87.

*(41) Grossi P. Op. cit. P. 34.

*(42) Comte A. Cours de philosophie possitive. 5e ed. Vol. 6. Paris, Schleicher Freres editeurs, 1907-1908. Vol. I. P. 2-3. Цит. по: Арон Р. Этапы развития социологической мысли / общ. ред. и предисл. П.С. Гуревича. М., 1992. C. 133.

*(43) См.: Харт Г.Л.А. Позитивизм и разграничение права и морали / пер. с англ. В.В. Архипова; под ред. И.В. Мироновой, Н.С. Лосева // Известия вузов. Правоведение. 2005. N 5. С. 132.

*(44) Geiger Th. Vorstudien zu einer Sociologie des Rechts. 4. Aufl. Berlin, 1987. S. 297. (Цит. по: Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму) / пер. с нем. А. Лаптева, Ф. Кальшойера. М., 2011. С. 17.)

*(45) См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена: сб. переводов. Вып. 2. М., 1988. С. 111-155.

*(46) Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. 5th ed. Vol. 1. L., 1885. P. 89. (Цит. по: Алекси Р. Указ. соч. С. 20.)

*(47) Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права: учеб. пособие. М., 2011. С. 316.

*(48) Харт Г.Л.А. Понятие права / пер. с англ.; под общ. ред. Е.В. Афонасина, С.В. Моисеева. СПб., 2007. С. 121.

*(49) Там же. С. 100-101.

*(50) Там же. С. 101-102.

*(51) Там же. С. 128-139. В имеющемся переводе книги Г. Харта на русский язык, на который ссылается автор настоящей статьи, слово "texture" переведено как структура. Такой перевод в данном случае не вполне точен. Г. Харт, используя словосочетание "open texture", имеет в виду открытость содержания нормы (ее ткани, текстуры) к толкованию. Но словосочетание "открытая структура" по-русски означает не совсем то, что имеет в виду Г. Харт. В русском языке существует слово "текстура", позволяющее, на взгляд автора, точнее и понятнее перевести текст Г. Харта.

*(52) Чистое учение о праве Ганса Кельзена: сб. переводов. С. 74.

*(53) Разновидностей социологического подхода к праву множество, как множество вариантов позитивистской доктрины. Автор настоящей статьи далек от мысли рассмотреть все различия во взглядах, которые в этих вопросах существуют, задача гораздо скромнее - показать основные характеристики правовой системы, на которые опираются различные авторы, отстаивая свои позиции в спорах о праве.

*(54) См.: Савиньи Ф. К. фон. Система современного римского права. Т. 1 / пер. с нем. Г. Жигулина; под ред. О. Кутеладзе, В. Зубаря. М., 2011. С. 292-305.

*(55) Эрлих О. Основоположения социологии права / пер. с нем. М.В. Антонова; под ред. В.Г. Графского, Ю.И. Гревцова. СПб., 2011. С. 126.

*(56) Эрлих О. Указ. соч. С. 192.

*(57) Там же.

*(58) Там же. С. 193-195.

*(59) Ж. Гурвич родился в России. В 1917 г. он закончил юридический факультет Петроградского университета, где учился у Л.И. Петражицкого. Тогда его звали Георгий Давидович. Но в 1920 г. он эмигрировал и работал в основном во Франции. Поэтому в западном правовом дискурсе его считают французским ученым и пишут его имя во французской транскрипции Georges Gurvitch, т. е. Жорж Гурвич.

*(60) См.: Гурвич Г.Д. Социология права // Гурвич Г.Д. Философия и социология права. Избранные сочинения / пер. М.В. Антонова, Л.В. Ворониной. СПб., 2004.

*(61) Di Robilant A. Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. 2006. Vol. 54. No. 3.

*(62) Pound R. Interpretations of Legal History. Harvard University Press. Cambridge. Massachusetts, 1946. P. 156-157.

*(63) Термин "твердое право" используется в статье для перевода словосочетания "hard law", общепринятого в англоязычной литературе по мягкому праву.

*(64) По поводу этих двух свойств мягкого права приведем весьма характерное высказывание: "Обязательства не всегда должны быть юридически обязательными, чтобы иметь обязательную силу; различие между юридической и неюридической обязательностью состоит в сопутствующих обязательности правовых последствиях, а не в самой обязательности. Нарушения политически, но не юридически обязательных соглашений столь же неприемлемо, как и нарушение норм международного права. Соответственно нет разницы между политически и юридически обязательными правилами" (см.: The Conference on Security and Cooperation in Europe: Analysis and Basic Documents,1993-1995 / ed. by A. Bloed. The Hague; London; Boston, 1997. P. 22).

*(65) Харт Г.Л.А. Понятие права. Пер. с англ. / под общ. ред. Е.В. Афонасина, С.В. Моисеева. СПб., 2007. С. 92.

*(66) См.: Brandsen T., Boogers M., Tops P. Soft Governance, Hard Consequences: The Ambiguous Status of Unofficial Guidelines, Public Administration Review. July-August 2006.

*(67) Подробнее об открытом методе координации см.: Trubek M., Trubek L. Hard and Soft Law in the Construction of Social Europe: The Role of the Open Method of Coordination // European Law Journal. Vol. 11. No. 3. May 2005. См. также: Yakovleva S. Open Method of Coordination: an Instrument to Overcome the Failures of Hard Law? URL: http://www. hse.ru/en/news/49762249.html.

*(68) См.: Marcussen M. OECD Governance through Soft Law // Soft Law in Governance and Regulation / ed. by U. Morth. Cheltenham, UK - Northampton, MA, USA, 2004. P. 103-126.

*(69) См.: Sahlin-Andersson K. Emergent Cross-Sectional Soft Regulation: Dynamics at Play in the Global Compact Initiative // Soft Law in Governance and Regulation / ed. by U. Morth. Cheltenham, UK - Northampton, MA, USA, 2004.

*(70) См.: Yakovleva S. Ibid.

*(71) См.: Financial Action Task Force on Money Laundering. URL: http://www.fatf-gafi.org.

*(72) Подробнее см.: Brummer C. Soft Law andthe Global Financial System. Rule Making inthe 21st Century. Cambridge, 2012.

*(73) См.: Yakovleva S. Ibid. См. также: Fredriksson M., Blomqvist P., Winblad U. Conflict and Compliance in Swedish Health Care Governance: Soft Law in the "Shadow of Hierarchy". Scandinavian Political Studies, 2011. P. 49.

*(74) Подробнее об этом организованном характере репутационного давления см.: Picci L. Reputation-Based Governance. Stanford Economics and Finance. An Imprint of Stanford University Press. California, 2011.

*(75) Показательным примером могут служить базельские стандарты, относящиеся к рынкам финансовых услуг. В настоящее время для большинства из них уже выпущена третья редакция (их меняют по итогам каждого нового финансового кризиса).

*(76) См.: Харт Г.Л.А. Указ. соч. С. 183.

*(77) См.: Бергсон А. Два источника морали и религии / пер. с фр., послесл. и прим. А.Б. Гофмана. М., 1994. С. 5-24. (Впервые работа опубликована в 1932 г.)