Осторожно, высокое напряжение! (В. Нестолий, "Консультант", N 11, июнь 2013 г.)

Осторожно, высокое напряжение!

Вектор реформ в электроэнергетике задан президентом РФ и не может быть подвергнут сомнению или изменен при участии Конституционного суда РФ. Вопрос о конституционности запрета на совмещение сбыта и передачи электроэнергии оставлен Конституционным судом РФ без рассмотрения. Это показывает решимость не отступать от проведения реформ. С другой стороны - демонстрирует хрупкость правового положения энергосбытовых компаний, нужда в которых отпадает после юридической отмены или фактического неприменения названного запрета.

Юридическая или фактическая отмена запрета приведет к формированию в электросетевых организациях собственных энергосбытовых подразделений, формально самостоятельных или не обладающих статусом юридических лиц. Воля политического руководства направлена на проведение реформ, но отказ от института независимых энергосбытовых компаний может произойти даже не в силу изменения политических приоритетов, а только в силу причин экономического порядка.

Реформа электроэнергетики, как отмечают специалисты, осуществлялась без необходимой теоретической и практической проработки с точки зрения общественных выгод и потерь, т.е. без учета последствий реформы для общественного благосостояния. Лица, получившие контроль над энергосбытовыми компаниями, воспринимают сообщения о негативном воздействии реформы на общее состояние экономики с большой тревогой. Сообщения сопровождаются сведениями о низком качестве управления энергосбытовой деятельностью, о "странных" платежах и займах, которые совершают энергосбытовые организации и контролирующие их холдинги.

1000 Вт правовой неопределенности

В связи с изложенным, а также в ожидании общего спада европейской и российской экономики осенью текущего года закономерно возникает вопрос о конституционности реформирования электроэнергетики, по крайней мере в части разделения функций по сбыту и передаче электроэнергии. Этот вопрос возникает, поскольку для успешного преодоления экономического спада и последующего роста производительности труда и повышения всеобщего уровня благосостояния необходимы не только кредиты не по диким российским, а по цивилизованным европейским ставкам (2-3% годовых), но и электроэнергия по как можно более низкой цене, что противоречит интересам инвесторов, заинтересованных в увеличении объемов прибыли, извлекаемой легальным и нелегальным образом.

Законодательство о предпринимательской (хозяйственной) деятельности в электроэнергетике строится по "пирамидальной модели": Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ и Федеральный закон от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике". Последний должен соответствовать и Конституции РФ, и Гражданскому кодексу РФ, однако его положения могут противоречить конкретным нормам ГК РФ и обладают приоритетом по отношению к ним.

Иногда в литературе можно встретить мнение о том, что специальные гражданские законы не могут противоречить ГК РФ. Такая позиция не отражает действительного положения вещей, т.к. примеры противоречий довольно многочисленны. Кроме того, она не вполне отвечает намерениям законодателя. В литературе отмечается, что положения специального гражданского законодательства весьма часто мало согласуются с ГК РФ (см., например: Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М. 2008. С. 165). По словам правоведа Е.А. Суханова трудно найти хотя бы один закон, который не противоречил ГК РФ, пусть и в отдельных своих положениях.

"К гражданскому законодательству относятся только сам Гражданский кодекс РФ и принятые в соответствии с ним другие законы, нормы которых должны соответствовать ГК РФ, - учит профессор В. Яковлев, - это означает, что законодатель не вправе принимать законы, которые не соответствовали бы общим положениям ГК РФ, а также вступали в прямое противоречие с другими его нормами".

Если признать содержание термина "соответствие" тождественным содержанию термина "не противоречие", то отпадет необходимость в каком-либо одном из этих терминов. Между тем законодатель говорит о соответствии федеральных законов Гражданскому кодексу РФ и непротиворечии кодексу и иным законодательным актам указов президента РФ и постановлений Правительства РФ. Законы должны кодексу соответствовать, а указы и постановления - не противоречить кодексу.

Отсюда следует, что понятия, скрываемые за словами ("операторами сравнения") "не противоречие" и "соответствие", есть различные понятия, пусть и близкие по смыслу. Выступая против "противоречий" между актами гражданского законодательства и Гражданским кодексом РФ, специалисты выступают тем самым против развития и Гражданского кодекса РФ, и гражданского законодательства в целом, потому что в противоречиях законодательства заключается возможность его развития. Применительно к Гражданскому кодексу РФ это означает, что отдельные удачные нормы текущего гражданского законодательства получают "прописку" в Гражданском кодексе РФ. Такое возможно, если специальные нормы хотя и противоречат другим нормам ГК РФ, но соответствуют общим положениям кодекса, воспроизводящим или уточняющим положения Конституции РФ. Если же специальные нормы не противоречат конкретным нормам ГК РФ, то и в издании специальных норм нет какой-либо необходимости.

Гражданскому кодексу "добавят конституционности"

Пытаясь воспрепятствовать изданию правовых норм, противоречащих ГК РФ, отдельные специалисты ратуют за придание ГК РФ статуса федерального конституционного закона.

В случае реализации данного предложения Верховный суд РФ и Высший арбитражный суд РФ будут обязаны к прямому толкованию конституционных законов, что должно повлечь за собой "слияние" названных судебных учреждений, а также Конституционного суда РФ в один судебный орган, что возможно при изменении Конституции РФ.

Иначе Верховный суд РФ и Высший арбитражный суд РФ получат возможность наряду с Конституционным судом РФ "творить живую конституцию" путем издания постановлений своих пленумов, обзоров судебной практики и постановлений (определений) по конкретным делам, принимаемым в порядке надзора или выступая в качестве судов первых инстанций согласно правилам о подсудности.

С предложением о придании Гражданскому кодексу РФ статуса федерального конституционного закона нельзя согласиться и потому, что его реализация поставит законодателя в трудное положение: будет невозможно издавать текущие законы, рассчитанные на относительно небольшой промежуток времени, пусть и противоречащие отдельным положениям ГК РФ, но вполне соответствующие ему как единому целому.

Профессор М. Брагинский считал, что требование о соответствии федерального закона кодексу имеет в виду "нормотворческую деятельность, которая осуществляется после вступления в силу ГК РФ. Речь идет о том, что в случаях, когда законодатель принимает акт, содержащий нормы, отличные от тех, которые закреплены в кодексе, необходимо внести вытекающие из этого акта изменения в текст ГК РФ. До тех пор пока это не будет сделано, участники оборота должны руководствоваться ГК РФ". Следует отметить, что полная реализация предложения профессора М. Брагинского может повлечь за собой окончательную дисквалификацию Гражданского кодекса РФ как стабильного законодательного акта.

"Не следует забывать, - говорил профессор Ю. Калмыков об Основах гражданского законодательства СССР, - что Основы среди нормативных актов после Конституции СССР стоят на втором месте, что это самый авторитетный отраслевой акт, рассчитанный на долговременное действие, и он должен быть исключительно стабильным". Слова об Основах гражданского законодательства в наши дни вполне можно произнести в связи с практикой и рекомендациями о внесении в ГК РФ текущих изменений, вызванных потребностями сегодняшнего дня, а не долговременными нуждами оборота. Гражданский кодекс РФ рассчитан на долговременное действие и гипотетически должен быть исключительно стабильным. Новые идеи, веяния и тенденции могут находить отражение в специальном законодательстве.

Правила, призванные обслуживать одну отрасль народного хозяйства или какую-то определенную сферу деятельности, могут противоречить ГК РФ и проходить "обкатку" в специальном законодательном акте. В противном случае придется постоянно вносить изменения в ГК РФ, которые в последующем могут и не выдержать проверки временем. Примером тому является Налоговый кодекс РФ, количество изменений и дополнений в котором трудно поддается обозрению. По словам профессора А.Л. Маковского, за все время существования Гражданского кодекса РФ до 2006 г. в него было внесено более 200 поправок, что также не позволяет говорить о стабильности. Нестабильность Гражданского кодекса РФ является дополнительным аргументом против придания ГК РФ статуса конституционного закона. Профессор В.Ф. Яковлев, однако, говорит о стабильности ГК РФ относительно других кодексов: за 15 лет изменения были внесены в 190 статей из 1551, из них 98 статей изменены в части первой. Кроме того, в ГК РФ не следует вносить нормы, рассчитанные на применение в какой-то отдельной сфере экономики (электроэнергетика, организованные рынки ценных бумаг и товарные биржи, морской транспорт, теплоснабжение, железнодорожные перевозки), а не распространяющиеся на несколько отраслей хозяйства.

Согласно профессору Н. Егорову, если не обеспечить приоритет ГК РФ над другими законами и иными нормативными правовыми актами, то гражданское право из системы согласованных норм превратится в набор разрозненных правил, содержание которых определяется потребностью ситуации (соображениями конъюнктуры), а не проверенными многовековой практикой подходами. Поэтому профессор Н. Егоров рекомендует при коллизии норм ГК РФ и других федеральных законов руководствоваться ГК РФ. На практике такие рекомендации приводят к тому, что у правоприменителя появляется возможность выбора между предписаниями специального законодательного акта и ГК РФ, правильность которого может быть подтверждена только вышестоящей судебной инстанцией. Иногда выбор между двумя равными по юридической силе, но противоречащими друг другу законами неизбежен. Наиболее колоритным и запоминающимся является противоречие между положениями ГК РФ о форме сделок и ст. 7 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (утратил силу), согласно которой без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению. Судебная практика единодушно игнорирует это правило.

Выбираем, но осторожно

Проблема выбора между ГК РФ и принятыми позднее специальными законами действительно существует. Косвенным признанием того, что решаться данный выбор, чисто теоретически, должен в пользу специальных законов, являются предложения о возведении ГК РФ в ранг федерального конституционного закона. Однако ГК РФ, принятый быстро, в течение короткого времени, и разрабатывавшийся сравнительно с гражданскими кодексами других стран очень непродолжительный срок, вряд ли может претендовать на статус конституционного закона не только в силу особенностей предмета своего регулирования, но по причине неизбежных в условиях дефицита времени "пробелов, противоречий и ошибок".

Фактически конституционными являются лишь те нормы ГК РФ, которые дублируют положения Конституции РФ, данным нормам и не должны противоречить предписания специальных законов, в т.ч. и энергетического законодательства. "При подготовке нового гражданского законодательства, - свидетельствует профессор Е. Суханов, - речь шла о правовом оформлении еще только формирующегося рыночного хозяйства, по существу переходного типа, которое сохраняло некоторые черты прежнего экономического строя... Поэтому по мере их неизбежного постепенного исчезновения должны трансформироваться как соответствующие социально-экономические отношения, так и их гражданско-правовое оформление". Отсюда следует, что предложение о придании ГК РФ статуса конституционного закона является по меньшей мере преждевременным.

Вывод. Гражданский кодекс РФ является субсидиарным актом по отношению к законодательству об электроэнергетике (законам и подзаконным актам), которое должно соответствовать основным началам гражданского законодательства, но может противоречить Гражданскому кодексу РФ. Законодательство об электроэнергетике должно соответствовать Конституции РФ и не может ей противоречить.

История обиженного акционера

Положения закона об электроэнергетике не были предметом судебного разбирательства на предмет соответствия Конституции РФ, которое бы завершилось итоговым решением после проведения заседания, в котором участвовали бы стороны (их представители) на основе состязательности и равноправия. Надзор за соответствием правовых актов Конституции РФ, а следовательно, и за соответствием, зафиксированным в Конституции РФ, принципам гражданско-правового регулирования, осуществляет Конституционный суд РФ (ст. 125 Конституции РФ, а также глава IX Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном суде Российской Федерации" (с последующими изменениями).

Гражданин М. Гельман обращался в Конституционный суд РФ с жалобой на нарушение его конституционных прав положениями главы 6 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 35 "Об электроэнергетике", ст. 4 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" и постановления Правительства Российской Федерации от 11 июня 2001 г. N 526 "О реформировании электроэнергетики Российской Федерации".

По мнению М. Гельмана, положения, содержащиеся в указанных актах, направленные на проведение реформ в электроэнергетике Российской Федерации, реорганизацию Российского открытого акционерного общества энергетики и электрификации "Единая энергетическая система России", могли повлечь снижение рыночной стоимости акций данного общества и потому нарушают его имущественные права как акционера РАО "ЕЭС России", противоречат статьям 7 (часть 1), 8 (часть 1), 19 (часть 2), 34 (часть 2), 35 (части 2 и 3), 55 (части 2 и 3), 71 (пункт "и") и 76 (части 1-3) Конституции Российской Федерации.

Конституционный суд РФ не нашел оснований для принятия жалобы к рассмотрению, поскольку не представлены какие-либо документы, подтверждающие применение или возможность применения оспариваемых гражданином М. Гельманом норм в его деле (отсюда можно предполагать, что заявление - не более чем инсценировка, инициированная кругами, заинтересованными в издании законов о реформировании электроэнергетики).

Кроме того, Конституционный суд РФ указал, что ранее, в постановлении от 27 января 2004 г. N 1-П, была выработана позиция, согласно которой, когда правовое регулирование прав и свобод человека и гражданина осуществляется не непосредственно федеральным законом, а постановлением Правительства Российской Федерации, причем именно в силу прямого предписания данного закона, на основании и во исполнение которого оно издано и который оно конкретизирует, тем самым предопределяя практику его исполнения, проверка конституционности такого закона, выявление его конституционно-правового смысла не могут быть осуществлены без учета смысла, приданного ему актом Правительства Российской Федерации. При этом Конституционным судом РФ разрешается вопрос о соответствии Конституции Российской Федерации как самого закона, так и постановления Правительства РФ, без применения которого невозможно и применение закона. Из этого, по мнению Конституционного суда РФ, следует, что при наличии прямой нормативной связи постановления Правительства Российской Федерации с федеральным законом, если эти акты применены или подлежат применению в конкретном деле в неразрывном единстве, Конституционный суд Российской Федерации в силу ст. 125 (часть 4) Конституции Российской Федерации, ст. 96, 97, 101 и 103 Федерального конституционного закона "О Конституционном суде Российской Федерации" может признать допустимыми запрос суда в связи с рассматриваемым им конкретным делом и жалобу гражданина на нарушение конституционных прав и свобод, в которых оспаривается конституционность как федерального закона, так и нормативного акта Правительства Российской Федерации.

Между тем, как указал Конституционный суд РФ, из содержания оспариваемого М. Гельманом постановления Правительства Российской Федерации не следует, что данный нормативный акт принят Правительством Российской Федерации в силу прямого предписания федерального закона, в силу чего данная жалоба также не может быть признана допустимой. Постановление Правительства РФ, обжалованное М. Гельманом, опиралось при его издании не на положения федеральных законов, а на положения указа президента РФ об основных направлениях структурной реформы в сфере естественных монополий.

Конституционный суд дает понять, что де-факто не осуществляет надзора за соответствием Конституции РФ правовых актов президента РФ. Это положение прямо противоречит п. "а" ч. 2 ст. 125 Конституции РФ и подп. "а" п. 1 ч. 1 ст. 3 Федерального конституционного закона "О Конституционном суде Российской Федерации". Отсутствие в Конституции РФ перечня вопросов, подлежащих регулированию только законом, позволяет утверждать, что поле правотворческой деятельности президента достаточно широко. При отсутствии законодательного регулирования по тому или иному вопросу, а также прямого указания на возможность урегулирования только законом президент может опережающе издать нормативный правовой акт по соответствующему вопросу. Издание такого указа не препятствует принятию закона по тому же вопросу Федеральным собранием. Содержание закона при этом не может быть ограничено содержанием соответствующего акта президента.

Выводы. Отсюда следуют тезисы, имеющие значение для определения юридической силы правовых актов в сфере электроэнергетики, исходя из которых можно судить о будущем коммерческих организаций, ведущих в бизнес на рынках электроэнергии, что очень важно для оценки целесообразности инвестирования свободных денежных средств в энергосбытовой, генерирующий и сетевой бизнес:

- вектор реформ в электроэнергетике задан президентом РФ и не может быть подвергнут сомнению или изменен при участии Конституционного суда РФ;

- отдельные положения федеральных законов о реформировании электроэнергетики, а также конкретизирующие их нормы постановлений Правительства РФ могут быть признаны неконституционными;

- нормы постановлений Правительства РФ в сфере электроэнергетики, принятые во исполнение указов президента, в т.ч. и указа, одобряющего основные направления структурной реформы в сфере естественных монополий, нормы, опирающиеся непосредственно на указы, а не на федеральные законы, не могут быть признаны противоречащими Конституции РФ.

Энергопрецедент: без права на "совместительство"

Согласно ст. 6 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике", запрещается с 1 апреля 2006 г. юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям совмещать деятельность по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии, а с даты окончания переходного периода реформирования электроэнергетики группам лиц и аффилированным лицам в границах одной ценовой зоны оптового рынка.

В целях обеспечения реализации данного требования с 1 апреля 2006 г. не допускается одновременно иметь на праве собственности или ином предусмотренном федеральными законами основании имущество, непосредственно используемое при осуществлении деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, и имущество, непосредственно используемое при осуществлении деятельности по производству и купле-продаже электрической энергии.

Запреты, изложенные в ст. 6 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 36-ФЗ, можно интерпретировать таким образом, что не всякая деятельность по передаче электрической энергии запрещена к совмещению с деятельностью по производству и купле-продаже электроэнергии, а лишь деятельность, совмещаемая с оперативно-диспетчерским управлением в электроэнергетике.

Не всякая деятельность по производству электрической энергии не совместима с деятельностью по передаче электроэнергии, а лишь производственная деятельность, сопровождаемая куплей-продажей электроэнергии. Таким образом, в процессе правоприменения в будущем может выясниться, что купля-продажа электрической энергии вполне совместима с деятельностью по передаче электрической энергии, если она не сопровождается оперативно-диспетчерским управлением. Такое толкование корреспондирует правилу, изложенному в п. 4 ст. 12 закона об электроэнергетике, согласно которому субъект оперативно-диспетчерского управления является специализированной организацией и не вправе совмещать управление с операциями по купле-продаже электроэнергии.

Для того чтобы совершать операции по купле-продаже электроэнергии, совсем не обязательно обладать на праве собственности или арендовать какое-либо целевое имущество (т.е. имущество, функционально предназначенное для совершения таких операций), поскольку такового имущества попросту не существует, поэтому и запрет ст. 6 Федерального закона от 26 марта 2006 г. N 36-ФЗ можно представить как дозволение сопровождать деятельность по передаче электроэнергии с деятельностью по ее сбыту. Для этого достаточно "выявить" конституционно-правовой смысл данного запрета в судебном заседании Конституционного суда РФ. Ведь определение Конституционного суда РФ по жалобе гражданина М. Гельмана, по существу, есть приглашение просить, при необходимости, конституционной судебной защиты, если предмет жалобы не касается указов президента РФ.

ОАО "Пятигорские электрические сети" оспорило запрет на совмещение сбыта и передачи электроэнергии, заявив, что в результате разделения существенно пострадают интересы его акционеров, будет создана среда для недобросовестной конкуренции, вследствие чего общества, созданные в результате разделения видов деятельности заявителя, могут быть ликвидированы. Доводы общества электрических сетей, по мнению Конституционного суда РФ, требуют оценки экономической целесообразности проведения реформы электроэнергетики, в то время как Конституционный суд РФ решает исключительно вопросы права и воздерживается от исследования и установления фактических обстоятельств во всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов или органов, в данном случае - касающихся определения наличия или отсутствия в отраслях электроэнергетики конкурентной среды в сфере производства, сбыта электроэнергии и оказания услуг, а также обеспечивается ли всем производителям и потребителям электроэнергии равный доступ к инфраструктуре рынка и др.

Лишив акционерное общество электрических сетей возможности покупать электрическую энергию для ее последующей реализации потребителям, чьи объекты присоединены к электрическим сетям акционерного общества, законодатель существенно уменьшил объем универсальной правоспособности общества и других сетевых организаций. В результате общество лишилось своих потребителей, деловых связей, которые входят в состав принадлежащего ему предприятия (в смысле ст. 132 ГК РФ).

Вывод. Формально анализируемое определение Конституционного суда РФ вынесено по вопросу процессуального характера - о неподведомственности суду вопроса, поставленного в обращении, в нем не дается оценки конституционности оспоренной нормы. Конституционный суд РФ оставил без рассмотрения вопрос о конституционности запрета на совмещение сбыта и передачи электроэнергии. С одной стороны, это показывает решимость государства не отступать от проведения реформ, а с другой - демонстрирует хрупкость правового положения энергосбытовых компаний, нужда в которых отпадает сразу после юридической отмены или фактического неприменения установленного запрета.

Юридическая или фактическая отмена запрета приведет к формированию в электросетевых организациях собственных энергосбытовых подразделений, формально самостоятельных или не обладающих статусом юридических лиц. Такая особенность, впрочем, может быть благом для инвесторов, купивших акции энергосбытовых организаций, поскольку снижает привлекательность принадлежащих им пакетов в глазах заказчиков рейдерских операций.

Заключение. Содержащиеся в определениях Конституционного суда РФ доводы, само собой, не представляют собой правовых позиций, т.к. их мотивировочные части логически не связаны с резолютивными частями. По форме же доводы, содержащиеся в рассмотренных определениях, не могут быть признаны правовыми позициями, т.к. не являются определениями с положительным содержанием. Тем не менее их изучение необходимо, поскольку помогает сделать вывод о направленности политической воли руководства страны на проведение реформ в электроэнергетике и, следовательно, обоснованно предположить, что отказ от института самостоятельных энергосбытовых компаний может произойти не в силу изменения политических приоритетов, а только в силу причин экономического порядка.

В. Нестолий,

профессор,

кандидат юридических наук

"Консультант", N 11, июнь 2013 г.