Вопрос: Вправе ли сотрудница взять отпуск по беременности с 33 недель, а до этого срока продолжать работать, если ч. 2 ст. 255 ТК РФ установлено, что отпуск по беременности и родам исчисляется суммарно и предоставляется женщине полностью независимо от числа дней, фактически использованных ею до родов? Соответственно, и дата окончания отпуска по беременности и родам в том случае, если он был использован позднее, определяется так: отсчитывается 140 календарных дней от даты, когда женщина фактически начала его использовать. Значит ли это, что таким же образом должен определяться и период... ("Разъяснения органов исполнительной власти по ведению финансово-хозяйственной деятельности в бюджетной сфере", N 3, май-июнь 2013 г.)

Вправе ли сотрудница взять отпуск по беременности с 33 недель, а до этого срока продолжать работать, если ч. 2 ст. 255 ТК РФ установлено, что отпуск по беременности и родам исчисляется суммарно и предоставляется женщине полностью независимо от числа дней, фактически использованных ею до родов? Соответственно, и дата окончания отпуска по беременности и родам в том случае, если он был использован позднее, определяется так: отсчитывается 140 календарных дней от даты, когда женщина фактически начала его использовать. Значит ли это, что таким же образом должен определяться и период для выплаты пособия по беременности и родам?

В соответствии со ст. 255 ТК РФ, ст. 7 Федерального закона N 81-ФЗ*(1), п. 1 ст. 10 Федерального закона N 255-ФЗ*(2) женщинам по их заявлению и на основании выданного в установленном порядке листка нетрудоспособности предоставляются отпуска по беременности и родам на 70 календарных дней (в случае многоплодной беременности - 84) до родов и на 70 календарных дней (в случае осложненных родов - 86, при рождении двух и более детей - 110) после родов с выплатой пособия по государственному социальному страхованию в установленном федеральными законами размере.

Примечание. Отпуск по беременности и родам исчисляется суммарно и предоставляется женщине полностью независимо от числа дней, фактически использованных ею до родов (ч. 2 ст. 255 ТК РФ).

Обратите внимание! Пункт 46 Порядка выдачи листков нетрудоспособности, утвержденного Приказом Минздравсоцразвития РФ от 29.06.2011 N 624н (далее - Порядок), устанавливает, что выдача листка нетрудоспособности по беременности и родам производится в 30 недель беременности единовременно продолжительностью 140 календарных дней, в 28 недель при многоплодной беременности единовременно продолжительностью 194 календарных дня. В случае если женщина при обращении в медицинскую организацию в установленный срок отказывается от получения листка нетрудоспособности по беременности и родам, ее отказ фиксируется в медицинской документации. При повторном обращении женщины до родов за его оформлением указанный листок нетрудоспособности выдается на 140 календарных дней (194 при многоплодной беременности) со срока, установленного абз. 1 и 2 п. 46 Порядка.

Согласно пп. 2 п. 1, п. 1.1 ст. 7 Федерального закона N 165-ФЗ*(3), п. 1, пп. 2 п. 2 ст. 1.3 Федерального закона N 255-ФЗ одним из видов социальных страховых рисков является утрата застрахованным лицом заработка (выплат, вознаграждений в пользу застрахованного лица) или иного дохода в связи с наступлением страхового случая, в частности в связи с беременностью и родами. По общему правилу законодательство не предусматривает исполнения трудовых обязанностей сотрудником в период его освобождения от работы на основании листка временной нетрудоспособности, то есть данное лицо не вправе в этот период получать одновременно заработную плату и пособие по временной нетрудоспособности.

ВС РФ вынес Решение от 14.11.2012 N АКПИ12-1204, в котором указал, что действующим федеральным законодательством не предусмотрено, что период отпуска по беременности и родам может быть самостоятельно определен женщиной и продлен в связи с тем, что она, находясь в отпуске по беременности и родам, продолжала работать. Такое положение дел привело бы к изменению основного назначения этого отпуска и его фактическому использованию для ухода за ребенком. Пункт 46 Порядка предписывает производить выдачу листка нетрудоспособности в 30 недель беременности единовременно продолжительностью 140 календарных дней и закрепляет за женщиной право обратиться позже указанного срока, допуская выдачу листка нетрудоспособности за прошедшее время, то есть с даты, которой определяется срок в 30 недель беременности.

Примечание. Пособие по беременности и родам (страховое обеспечение) предназначено компенсировать застрахованным женщинам утраченный в связи с использованием отпуска по беременности и родам заработок.

Нормы п. 46 Порядка не препятствуют беременной женщине:

- оформить положенный отпуск по беременности и родам за счет средств обязательного социального страхования;

- продолжать работать и получать от работодателя плату за труд в соответствии с трудовым договором.

Примечание. В соответствии с разъяснениями Верховного суда положения ч. 2 ст. 255 ТК РФ распространяются на случаи, когда рождение ребенка происходит раньше либо позже даты окончания дородового отпуска. При указанных обстоятельствах вычет неиспользованных дней дородового отпуска либо его продление не производятся, общая продолжительность отпуска не изменяется.

Верховным судом сделан вывод, что если женщина продолжит работать после 30-й недели беременности, она не вправе претендовать на отпуск продолжительностью 140 календарных дней, что фактически сводится к требованию о продлении послеродовой части отпуска, что противоречит ст. 255 ТК РФ. Листок нетрудоспособности подтверждает освобождение беременной женщины от работы на период, предусмотренный ТК РФ, и является основанием для предоставления отпуска. Так как отпуск по беременности и родам предоставляется по заявлению женщины, это исключает какое-либо принуждение к его оформлению.

Примечание. Назначение пособия по беременности и родам является возмещением утраченного в связи с отпуском по беременности и родам заработка.

Таким образом, в случае если сотрудница собирается продолжить работать при сроке беременности более 30 недель, она получит заработную плату за отработанный период на основании данных табеля по учету рабочего времени. Пособие по беременности и родам следует рассчитать со дня фактического ухода работницы в отпуск по беременности и родам на основании поданного заявления и листка нетрудоспособности. Тем самым расчет пособия производится начиная с даты наступления временной нетрудоспособности и освобождения сотрудницы от выполнения трудовых функций.

Пособие рассчитывается до даты окончания отпуска по беременности и родам, указанной в листке, то есть по истечении 140 календарных дней со срока беременности 30 недель. Таким образом, право выбора между заработной платой и оформлением пособия по беременности и родам остается за сотрудницей.

Т.М. Ильюхина,

начальник отдела правового обеспечения страхования

на случай временной нетрудоспособности и в связи

с материнством Правового департамента ФСС РФ

1 мая 2013 г.

"Разъяснения органов исполнительной власти по ведению финансово-хозяйственной деятельности в бюджетной сфере", N 3, май-июнь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 19.05.1995 N 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей".

*(2) Федеральный закон от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством".

*(3) Федеральный закон от 16.07.1999 N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования".