Международное право как метанарратив (В.Л. Толстых, "Российский юридический журнал", N 3, май-июнь 2013 г.)

Международное право как метанарратив*(1)

Автор доказывает, что международное право является нарративом и этот нарратив велик. Он претерпевает глубокие изменения (фрагментация, утрата нарративности, релятивизация и др.), свидетельствующие о его кризисе. Выход из кризиса предполагает внесение радикальных изменений в содержание нарратива.

1. Любое право является нарративом, поскольку описывает события и поступки, которые должны иметь место, но на момент повествования не выступают частью реальности. А. Фердросс хорошо подчеркнул эту особенность: "Каждая устанавливаемая норма предполагает событие, которое должно совершиться в будущем и поэтому не может предусмотреть всех частностей. В силу этого норма не может быть полностью приурочена к "миру действительного"*(2).

В международном праве нарративный элемент выражен значительно сильнее, чем в национальном праве, поскольку с момента своего создания первое представляло собой скорее доктрину, чем норму, т.е. описание описания, символ символа. Эта особенность повлияла на генезис международного права, сделав его, с одной стороны, устойчивым, независимым от политической конъюнктуры и проникнутым идеями естественного права, а с другой стороны, идеалистичным и абстрактным. Н.М. Коркунов писал по этому поводу: "...Совместное возникновение теории естественного права и науки международного права привело к тому, что философия международного права явилась раньше положительного его изучения. Философская система не явилась плодом обобщений, плодом изучения положительного материала, философская система уже была тогда, когда началось только изучение и обработка положительного материала. Поэтому первенство принадлежит философскому элементу, поэтому теория международного права, лишенная твердой положительной почвы, получила субъективный и даже произвольный характер"*(3).

2. Есть еще одно обстоятельство, усиливающее нарративный характер международного права. В юридической литературе неоднократно обосновывалась двойственная структура нормы права, предполагающая, с одной стороны, правило поведения, а с другой - его обязательность. Так, Ю.В. Кудрявцев выделял две структуры нормы права: юридическую и логическую структуру, которая выражает государственно-властный характер права, и информационную структуру, представляющую собой "описание событий", модель поведения*(4). По мнению А. Батиффоля, норма права состоит из рационального элемента (правила поведения) и императивного элемента (обязывающей силы)*(5).

Императивный элемент нормы есть ее бытие, рациональный элемент - ее идея. Императивный элемент у разных социальных норм различен и определяется свойствами субъекта нормотворчества. Рациональный элемент не уникален для каждой группы социальных норм, поскольку правило является родовым атрибутом социальных норм. Рациональный элемент выражается при помощи текста, представляющего собой совокупность букв и слов, относящихся к конкретному языку.

Императивный и рациональный элементы находятся в диалектическом взаимодействии. Чем большим потенциалом обладает императивный элемент, тем менее убедительным может быть рациональный элемент. И наоборот, при незначительном потенциале императивного элемента норма права должна обладать четким и убедительным содержанием, в противном случае она не будет реализована. Таким образом, суммарная мощь ресурсов, которыми обладает носитель власти для реализации своих команд, обратно пропорциональна требуемой убедительности данных команд.

Логически обосновать данное правило просто: человек подчиняется внешним предписаниям, только если за ними стоит ресурс принуждения либо ресурс убеждения. Идеальная норма в равной степени должна опираться на силу в ее прямом понимании и на силу убеждения. Практика, однако, далека от идеала: одного ресурса вполне может быть достаточно для создания функционирующего правопорядка; кроме того, парадигмы принуждения и убеждения противоречат друг другу, поэтому усиление одного неизбежно влечет умаление другого.

В национальном правопорядке возможны различные сочетания ресурсов убеждения и принуждения. В международном правопорядке ресурс принуждения практически отсутствует, поэтому главным неизбежно становится ресурс убеждения. Будучи лишенной или почти лишенной императивного элемента, норма международного права должна обладать совершенным рациональным элементом.

Совершенство рационального элемента международного права проявляется не только в содержании норм, но и в доктринальных конструкциях и судебной практике. Международно-правовая доктрина универсальна: вклад в нее вносят юристы различных стран. Кроме того, по вопросам международного права писали многие выдающиеся философы, экономисты, историки и представители отраслевых национально-правовых дисциплин. Решения международных судов обладают убедительностью, недоступной решениям судов большинства национальных правопорядков. Эта убедительность достигается благодаря их большому объему; скрупулезной аргументации; использованию нескольких языков и концепций, имеющих различные корни; широкой практике составления особых мнений.

3. Нарративность международного права означает возможность его рассмотрения как самодостаточной идеологии, обусловленной политикой, историей, культурой, личными убеждениями и пр., но отграниченной от них. Финский автор М. Коскеньеми представляет международное право как определенное "понимание" ("sensibility"), т.е. совокупность взглядов и предубеждений: "Международное право... не является ни набором идей - многие такие идеи сегодня являются удивительно живыми, - ни набором практик, а является пониманием, которое охватывает одновременно идеи и практики, но также включает более широкие аспекты политических убеждений, представлений о себе и обществе, а также структурные ограничения, в рамках которых профессионалы международного права живут и работают"*(6).

Нарративность международного права означает возможность его эстетического восприятия, т.е. восприятия его формы, стиля, внутренней логики, драматизма и других качеств, обычно приписываемых литературному произведению. Наконец, она означает возможность использования международного права в тех сферах, которые оно прямо не регулирует или с которыми не пересекается. Так, международно-правовые концепции могут быть перенесены в национальное право, не достигшее соответствующего уровня развития. Изучение международного права, как и изучение истории, культуры и языка, обладает сильнейшим детерминирующим личность потенциалом независимо от того, будет ли конкретный человек его практиковать. Кроме того, как и в случае с конституционным правом, многие конструкции международного права воплощают политические концепции и в связи с этим имеют большое символическое значение, не зависящее от их практической ценности.

Эти обстоятельства предопределяют независимость исследователя международного права от необходимости всегда ориентироваться на практику. Такая независимость стимулирует самостоятельность и способствует глубине проникновения в материал; вместе с тем она неизбежно порождает элемент схоластики в научных дискуссиях.

4. Международно-правовой нарратив является великим. Во-первых, международное право имеет отношение к устройству мира в целом и описывает все уровни человеческого бытия: индивидуальный, коллективный, национальный, наднациональный. В этом его отличие от любой отрасли или системы национального права, которые имеют отношение к устройству лишь части мира. Международное право состоялось как форма регулирования отношений в мире, разделенном на государства, и не состоялось как проект преобразования человечества в единую политическую форму. Тем не менее символы и реальные проявления единства человечества в международном праве присутствуют: концепция общего наследия, нормы jus cogens и др.

Во-вторых, международное право оперирует архетипом человека. Универсальность регулирования предполагает, что человек в международном праве не опосредован регионально, этнически, религиозно, политически, а является человеком per se. Поэтому международное право пытается постичь и отразить саму экзистенцию человека. Другое дело, что конкретные стратегии, которые предлагаются для достижения этой цели, - мультикультурализм или, наоборот, универсализация западной модели - иногда могут вызывать сомнения.

В-третьих, будучи продуктом воли нескольких или многих государств, международное право не зависит от воли одного государства. Оно выступает одновременно и продолжением, и преодолением мощнейшей политической идеи современности - идеи суверенитета*(7). По мнению Г. Трипеля, внутригосударственное право может создаваться волей одного государства, однако в международном сообществе для создания права необходимо соединение воль отдельных государств. В результате такого соединения появляется новый феномен - совместная воля, которая и обеспечивает обязательность международного права. Позиция Г. Трипеля не является общепризнанной, однако немецкий автор одним из первых обратил внимание на мистический характер легитимации международного права и, по сути, преодолел зависимость международного права от национального права, следующую из учений Гегеля и Еллинека (другая серьезная попытка - учение об основной норме).

В-четвертых, величие международного права определяется его стабильностью. Считается, что современное международное право возникло в середине XVII в.; на протяжении всей своей истории оно было трансформировано в меньшей степени, чем национальное право. Современное международное право все еще остается правом Гуго Гроция, в то время как современное национальное право большинства государств - продукт реформ последних пятидесяти лет.

В-пятых, важнейшая особенность международного права состоит в частичном совпадении права, доктрины и общественных отношений. Этот феномен отсутствует в большинстве национальных правопорядков и продуцирует целостность международного права как глобального нарратива. Доктрина помогает устанавливать обычай; является основным интерпретатором норм; разрабатывает soft law. Международное право знало период почти полного отождествления доктрины и нормы (XVII-XIX вв.). Обычай - главный источник международного права - представляет собой сферу отождествления права и общественных отношений; своими действиями государство может одновременно и создавать, и реализовывать норму.

В-шестых, международное право, в отличие от национального права, выражается при помощи многих языков. Благодаря этому его теория и терминология отражают коллективный культурный и политический опыт всех государств, человечества в целом. Международное право - это лингвистический "плавильный котел", обеспечивающий взаимодействие и взаимовлияние языков, их развитие, развитие теории и практики перевода, конкуренцию между языками, создание новой терминологии и т.п.

Французский специалист в области международного права П. Ретер пишет: "Право основывается на определенном использовании языка, который сам по себе аккумулирует коллективный опыт и традиции, соответствующие конкретной ментальности. Когда человеческое сообщество имеет свой собственный язык, имеет место естественное выражение правовых норм на этом языке. Но международное сообщество является над сообществом: оно отделено от человеческой среды щитом национальных сообществ; международное сообщество не признает своим никакого гражданина и никакой язык. Нормы международного права должны быть выражены, за неимением лучшего средства, на национальных языках, что проявляется в медленном формировании права, двусмысленных фразах, бедном и эмпирическом выражении (instantiation)"*(8).

5. Международно-правовой нарратив пишут три группы авторов: ученые, государства, суды. Влияние каждой из этих групп было различным в разные эпохи. Доктрина играла главную роль с середины XVII в. по конец XIX в. Исследователи были в незначительной степени связаны договорным правом, которое практически отсутствовало или ограничивалось договорами-сделками, а также судебными решениями. Следствием стало разнообразие теорий, отсутствие единых стандартов, устремленность в будущее, "высокий" стиль.

Гаагские конференции 1899-1907 гг. ознаменовали начало эпохи договорного права, создаваемого государствами. Главным достижением этой эпохи стали великие конвенции, кодифицировавшие целые отрасли. Государства придали международному праву невиданное доселе значение, хотя многие из них легко шли на нарушение его норм. Эпоха государств еще не закончилась, однако есть определенные признаки ее заката: распространение наднациональных институтов, ренессанс обычного права, развитие soft law, упадок кодифицирующей деятельности.

Данные тенденции освободили место для нового автора - международных судов. Этот автор независим от государств, высокопрофессионален и ориентирован на конкретные проблемы. Одновременно он вынужден учитывать политическую конъюнктуру, так как его юрисдикция зависит от согласия государств, и формально лишен нормотворческих полномочий.

Ченг Бин предлагает делить международное право на толкующееся самостоятельно, подлежащее рассмотрению в суде и судебное (auto-interpretative, justiciable and judicial). Первое действует, когда государства настаивают на собственном объяснении права и фактов и отказываются в принципе или на практике принимать решение третьей стороны. Второе применяется государствами, которые желают или должны в соответствии с ранее взятым правовым обязательством обратиться к арбитражу третьей стороны или судебному урегулированию. Третье толкуется и применяется международными судами и трибуналами. Автор указывает, что переход от опоры на индивидуальную государственную практику и мнения публицистов к принятию международных судебных решений как наилучшему доказательству международного права является одной из наиболее значительных особенностей послевоенного периода*(9).

Дихотомия "право, подлежащее судебному рассмотрению, - право, не подлежащее судебному рассмотрению" - одна из важнейших нормативных дихотомий международного права (другие: "обязательства поведения - обязательства результата", "договоры-законы - договоры-сделки", "нормы jus cogens - ординарные нормы"). Она определяет не только способ защиты нарушенного права, но и стиль нормы, степень ее конкретизации, ее эффективность и способность к развитию.

6. Международно-правовой нарратив претерпевает глубокие изменения, обусловленные как общекультурными тенденциями, так и процессами, происходящими внутри самого международного права.

Во-первых, он фрагментируется, т.е. распадается на отдельные режимы (нарративы). Объективные причины и одновременно следствия фрагментации - усложнение международного права и пролиферация международных институтов. Фрагментация и пролиферация ставят под угрозу общий "сюжет", т.е. совокупность универсальных межотраслевых принципов и норм. Все международное право становится специальным; отдельные режимы, по мнению М. Коскеньеми, должны сообщаться так, как сообщаются международное право и национальное право*(10). Отдельная грань этой проблемы - конфликт позиций международных институтов, ущерб от которого состоит в том, что он не только порождает неопределенность, но и релятивизирует идею международного права в целом. Другая грань - усиление роли специалистов, ставящих перед собой локальные, а не глобальные задачи*(11). По сути, меняется природа консенсуса, лежащего в основе международного права: изначально он выражался в общественном сознании, в "conscience"*(12); затем - в согласовании воль государств; сегодня на передний план выдвигается мнение специалистов (правоведов, технических экспертов, менеджеров).

Во-вторых, международно-правовой нарратив утрачивает элемент нарративности, т.е. перестает быть образом будущего. Можно отметить несколько проявлений этого феномена. В рамках концепции решений (М. Макдугал, Р. Хиггинс) международное право представляется не как состоящее из норм, а как состоящее из решений, обеспечиваемых силой, - соответственно граница между нормой (настоящим) и отношением (будущим) исчезает. Как уже отмечалось, на рубеже XX-XXI вв. наблюдается ренессанс международного обычая, одновременно выступающего и нормой, и ее реализацией на практике. И концепция решений, и развитие обычного права "питаются" пролиферационными процессами; многочисленные новые институты принимают многочисленные решения, в том числе в тех сферах, которые не охватываются конвенционным правом.

В-третьих, меняется "стиль" международно-правового нарратива. Международное право становится все более прагматичным, т.е. нацеленным на решение текущих проблем, а не на построение конструкций будущего. Пролиферация международных судов и другие факторы отразили и усугубили его ориентацию на регулирование двусторонних отношений в ущерб регулированию отношений многосторонних и соответственно в ущерб глобальным федералистским и иным проектам. Международное право превращается в более консолидированное, конкретизированное и статичное: изначально высокая степень абстракции, допускающая множество альтернативных толкований и позволяющая рисовать различные контуры будущего, утрачивается. Информационная насыщенность международно-правового поля создает иллюзию "конца истории" и отсутствия необходимости в долгосрочных реформаторских проектах.

В-четвертых, серьезную угрозу международному праву как метанарративу представляет его релятивизация, т.е. отношение к идеям, выраженным в нем, как к обладающим относительной ценностью и имеющим альтернативу. Релятивизации способствует ряд факторов: развитие современных постмодернистских философских (М. Фуко), исторических (А. Тойнби) и политических (Ф. Фукуяма) концепций; пролиферация международных органов и конфликты их позиций; обесценивание и размывание традиционных исторических и политических детерминантов международного права (государства, суверенитета, нации).

7. Международно-правовая доктрина также сыграла свою роль в релятивизации международного права. Как отмечает английский автор А. Карти со ссылкой на коллоквиум, организованный в Амьене (Франция) и посвященный юридической доктрине, еще Кельзен подорвал основание рабочего метода доктрины; с позиций чистой теории права теории естественного права или справедливости просто маскируют персональные предпочтения авторов и являются субъективными. Другой "могильщик" традиционной роли доктрины - скандинавский реализм, который атаковал концепции и естественного, и позитивного права, предложив вместо них своеобразный социологический подход. В соответствии с данным подходом право представляет собой психологический факт, свидетельство ощущения обязанности в обществе*(13).

Американец Д. Кеннеди и финн М. Коскеньеми в своих работах показали двойственность правовых аргументов, отталкивающихся либо от того, что не связано с государством (мораль, общественный интерес, правовая логика и т.д.), либо от того, что с ним связано (воля, интерес, основные права, самоопределение и т.д.); таким образом, аргументу одного порядка всегда может быть противопоставлен аргумент другого порядка. В эпоху модернизма источники права рассматриваются с обеих позиций; ни одной не отдается предпочтение, поскольку каждая из них опирается на другую*(14). М. Коскеньеми убедительно обосновывает несколько тезисов: 1) международное право выражает не столько реалии международных отношений, сколько определенный интеллектуальный проект; 2) данный интеллектуальный проект возник в районе 1870 г. и исчерпал себя в районе 1960 г.; 3) содержание этого интеллектуального проекта - либеральная реформистская программа; 4) участники проекта - ограниченный круг западноевропейских и американских ученых*(15). Не преследуя цели релятивизировать международное право, автор, тем не менее, добивается такого результата.

Некоторые замечания по этому вопросу делает А. Карти. Он отмечает, что теория международного права была намеренно "убита" "великими" в 1920-х и 1930-х гг. (в частности, Оппенгеймом, МакНеером, Бриели и даже Лаутерпахтом). Именно они заложили интеллектуальные обоснования для так называемого практического подхода к дисциплине и затем отправили своих преемников в залы судебных заседаний. Теория экспрессии (the expression theory), придающая символическое, культурное и этическое значение международному праву, исчезла в Британии вследствие Первой мировой войны и стремления защищать человечество от суверенитета государств. А. Карти подчеркивает увеличение количества судебных решений, в том числе решений национальных судов, по вопросам международного права. Акцент на судебном разбирательстве ведет к тому, что международные юристы начинают уделять внимание двусторонним аспектам отношений в ущерб более широким аспектам международного порядка, которые беспокоили исследователей прошлого. Доверие к рассмотрению поведения государств с точки зрения определенного независимого международного стандарта исчерпано. Равным образом исчезла вера в способность международных юристов формировать сознание наций. Вопрос о том, когда это случилось, является спорным и может варьироваться от государства к государству, но трансформация международного права имела место везде*(16).

8. Таким образом, международно-правовой нарратив переживает кризис. Выход из этого кризиса предполагает внесение радикальных изменений в содержание нарратива: поиск и определение новых ценностей, которые могли бы служить точкой опоры; установление контуров желаемого будущего. Однако соответствующие ценности и контуры сегодня трудноразличимы, а попытки их предугадывания - малоубедительны. Это касается разного рода предложений поставить во главу угла человека, гуманность, демократию и пр. Любой метанарратив должен нести в себе идею преодоления, мобилизации усилий и иерархии действительности. Международный метанарратив не является исключением: в XIX в. преодолевалась отчужденность наций; во второй половине XX в. - угроза миру и безопасности. В обоих случаях международное право шло в общем русле основных духовных течений Запада. Постмодернистское международное право дезориентировано, так же как дезориентирована современная западная культура, не предлагающая выхода из политического и культурного тупика, в котором оказалось человечество.

В.Л. Толстых,

доктор юридических наук, доцент,

заведующий кафедрой международного права

Новосибирского государственного университета

(Новосибирск)

"Российский юридический журнал", N 3, май-июнь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Статья была опубликована в журнале: Украiнський часопис мiжнародного права. 2012. N 1-2.

*(2) Фердросс А. Международное право. М., 1959. С. 38.

*(3) Коркунов Н.М. Лекции по международному праву. СПб., 1883-1884. С. 10-11.

*(4) Кудрявцев Ю.В. Нормы права как социальная информация. М., 1981. С. 72-79.

*(5) Batiffol H., Lagarde P. Droit international prive. Tome 1. 8-eme edition. P., 1993.

*(6) Koskenniemi M. The Gentle Civilizer of Nations: The Rise and Fall of International Law 1870-1960. Cambridge, 2004. P. 2.

*(7) Решение Постоянной палаты международного правосудия по делу "Уимблдон" ("Wimbledon") от 17 августа 1923 г.

*(8) Reuter P. Principes de droit international public // RCADI. Vol. 103. 1961. P. 435. Цит. по: Papaux A., Samson R. Article 33 // The Vienna Conventions on the Law of Treaties: A Commentary. Vol. I / ed. by O. Corten, P. Klein. Oxford, 2011. P. 868.

*(9) Cheng Bin. Whither international law? (1987) Contemporary issues in international law. A collection of the Josephine Onoh. Memorial lectures / ed. by D. Freestone, S. Subedi, S. Davidson. The Hague; L.; N.Y., 2002. P. 34-35.

*(10) Koskenniemi M. The Fate of Public International Law: BetweenTechnique and Politics // The Modern Law Review. January 2007. Vol. 70. N 1.

*(11) Ibid.

*(12) Koskenniemi M. The Gentle Civilizer of Nations: The Rise and Fall of International Law 1870-1960. P. 16, 41, 47.

*(13) Carty A. Philosophy of International Law. Edinburgh, 2007. P. 2-3.

*(14) Koskenniemi M. From Apology to Utopia. The Structure of International Legal Argument. Cambridge, 2005. P. 307-308; Kennedy D. International Legal Structures. Baden-Baden, 1987.

*(15) Koskenniemi M. The Gentle Civilizer of Nations: The Rise and Fall of International Law 1870-1960.

*(16) Carty A. Op. cit. P. 1-18.