Предостережение как правовое средство (В. Панченко, И. Макарчук, "Законность", N 6, июнь 2013 г.)

Предостережение как правовое средство

Правовые средства представляют собой институциональные явления правовой действительности, воплощающие регулятивную силу права, его энергию, которым принадлежит роль её активных центров*(1). Правовые явления, выражающиеся в инструментах (установлениях) и деяниях (технологии), с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права, обеспечивают достижение социально полезных целей*(2).

Одно из правовых средств - предостережение о недопустимости нарушения закона (далее - предостережение), которое используется в российской правовой практике. В Закон о прокуратуре предостережение о недопустимости нарушения закона введено в 1999 г.*(3) как мера прокурорского реагирования наряду с представлением, протестом и другими мерами. Положения о предостережении прокурора предметно конкретизированы Федеральным законом от 25 июля 2002 г. N 114-ФЗ "О противодействии экстремистской деятельности" (далее - Закон о противодействии экстремистской деятельности). В Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) предостережение было введено в 2011 г.*(4) в рамках так называемого "третьего антимонопольного пакета" как мера незамедлительного реагирования антимонопольного органа на действия и заявления хозяйствующих субъектов, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства*(5). В Федеральный закон от 3 апреля 1995 г. N 40-ФЗ "О Федеральной службе безопасности" (далее - Закон о ФСБ) предостережение о недопустимости действий, создающих условия для совершения преступлений введено в 2010 г.*(6)

Предостережение как правовое средство представляет собой правовой акт-документ, в свойствах которого специфически конкретизируются общие признаки правового акта*(7) и добавляются особые черты, позволяющие рассматривать его в качестве самостоятельного, во многом оригинального правового средства*(8). Рассмотрим подробно существенные и отличительные признаки предостережения как правового средства.

Во-первых, предостережение - акт реагирования органов публичной власти, осуществляющих правообеспечительные функции, прежде всего, контрольно-надзорные, направляемый при наличии специальных юридико-фактических оснований. В практике прокурорского надзора предостережение может применяться только при осуществлении надзора за исполнением законов и законностью правовых актов*(9). В соответствии со ст. 25.1 Закона о прокуратуре прокурор может объявить предостережение только при наличии сведений о готовящихся противоправных деяниях, а также при наличии сведений о готовящихся противоправных деяниях, содержащих признаки экстремистской деятельности. Несколько шире сформулированы основания объявления предостережения в ст. 6 Закона о противодействии экстремистской деятельности: здесь необходимы достаточные и предварительно подтверждённые сведения о готовящихся противоправных действиях, содержащих признаки экстремистской деятельности, и должны отсутствовать основания для привлечения к уголовной ответственности*(10). По антимонопольному законодательству (ст. 25.7 Закона о защите конкуренции) основанием для направления предостережения является публичное заявление должностного лица хозяйствующего субъекта о планируемом поведении на товарном рынке, если такое поведение может привести к нарушению антимонопольного законодательства и при этом отсутствуют основания для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Основанием для объявления предостережения органами федеральной службы безопасности являются достаточные и в обязательном порядке предварительно подтверждённые сведения о конкретных действиях физического лица, создающих условия для совершения преступлений*(11). Отсюда общим юридико-фактическим основанием для направления предостережения выступают: а) наличие нормы права, предусматривающей возможность объявления предостережения; б) наличие достоверных сведений о возможности совершения конкретным лицом конкретного противоправного деяния; б) отсутствие оснований для привлечения этого лица к юридической ответственности.

Во-вторых, предостережение - это правовое средство особой целевой направленности, оно имеет превентивный (предупредительный, профилактический) характер. Цель предостережения - предупреждение правонарушений (ст. 25.1 Закона о прокуратуре, ст. 25.7 Закона о защите конкуренции, ст. 13.1 Закона о ФСБ*(12)) путём официального указания на необходимость изменения модели своей юридически значимой деятельности.

В-третьих, предостережение имеет конкретно-информирующий и проспективный характер: 1) проспективный характер предостережения предполагает, что деяние, от которого предлагается воздержаться, ещё не совершено; 2) информирующий характер проявляется в том, что предостережение содержит юридически значимую информацию: а) о фактических обстоятельствах, дающих основания предполагать возможность совершения деяния; б) о наличии такой информации у компетентного органа (установленной и документированной); в) о юридической оценке деяния со стороны последнего как противоправного; 3) конкретный характер юридической информации, содержащейся в предостережении, выражается в том, что предостережение направляется персонально определённому субъекту права в связи с индивидуальной правовой ситуацией и с указанием на недопустимость совершения конкретного деяния (конкретным способом, при конкретных обстоятельствах и т.д.)*(13).

В-четвёртых, порядок объявления (направления) предостережения имеет определённую законодательством официальную процессуальную форму, порядок объявления (направления) и ознакомления адресата. При этом у последнего возникает юридическая обязанность принять его к сведению.

В-пятых, предостережение - это правовой акт, который не имеет властного, юридически обязывающего содержания. На практике вопрос о характере содержания предостережений (например, относительно обязательности исполнения предостережений прокурора) решается неоднозначно. Суды высказывают позицию, согласно которой "решения, принимаемые прокурором при осуществлении надзора в соответствии с федеральным законом, являются обязательными для рассмотрения лицами, которым они адресованы, их исполнение не может быть поставлено в зависимость от усмотрения данных лиц. Иное означало бы отрицание смысла и юридической силы решения государственного органа Российской Федерации"*(14). Согласно другой позиции судебных органов "предостережение прокурора является актом прокурорского реагирования, который не влечет для лица, в отношении которого оно вынесено, правовых последствий, а имеет характер предложений о недопустимости нарушения закона"*(15).

Такая неопределённость вызвана тем, что законодатель при характеристике прокурорского предостережения употребил термин "требование" и включил в закон положения о возможности привлечения к ответственности за неисполнение требований, изложенных в предостережении*(16).

Но содержит ли предостережение требование, т.е. обязательное для исполнения предписание, либо предостережение есть официальное предупреждение (указание) о недопустимости совершения противоправного деяния? На наш взгляд, желание видеть в предостережении требование, властное веление - одно из проявлений тенденции универсализации, абсолютизации правового принуждения как метода обеспечения права, гипертрофированности роли принудительности в праве, в правоохранительной деятельности как законодателем, так и отдельными правоприменителями. В предостережении как средстве реагирования управомоченных контрольно-надзорных органов проявляется и другое начало в праве, в обеспечении права - юридическое содействие правовой активности. Как пишет А. Малько, "всякое социальное управление с точки зрения информации есть двойственное воздействие: 1) в виде содействия удовлетворению социально ценных интересов; 2) в виде противодействия удовлетворению интересов антиобщественных"*(17). В предостережении как правовом средстве проявляются эти оба начала - если аспект правового противодействия выражается в превентивной направленности указаний, содержащихся в нём (и он является ведущим, поскольку цель и смысл предостережения - правовое сдерживание неправомерного поведения), то аспект юридического содействия в его конкретно-информирующей функции - сам способ такого сдерживания - информационный, невластный. В этом аспекте предостережение можно рассматривать в качестве средства юридического содействия деятельности субъекта права, которому оно адресовано и призвано изменить или подкорректировать готовность лица действовать в правовой сфере путём "негативного информирования" - указанием на воздержание от совершения деяния*(18).

Специфика правовой природы предостережения состоит в её двойственном характере - с одной стороны, предостережение объявляется публично-властными правоохранительными и контрольно-надзорными органами в официальной форме и процессуальном порядке, а с другой - содержит юридическую и фактическую информацию предупредительного плана о недопустимости совершения противоправного деяния.

Признание же за предостережением характера требования, предписания, властного веления приведёт к тому, что оно утратит своё собственное назначение (конкретно-информирующую функцию) и качество самостоятельного правового средства (предостережение будет идентичным такому средству реагирования, как представление, обязательный характер которого сомнений не вызывает).

Предостережение имеет на сегодняшний момент не непосредственные правовые последствия (кроме обязанности рассмотреть и принять к сведению), а опосредованные, возможные в будущем (так, в случае совершения деяния, на которое указано в предостережении как на недопустимое, решение вопроса о его субъективной стороне, виновности лица не должно вызывать затруднений). Однако представляется необходимым решить на законодательном уровне вопрос об усилении ответственности за совершение правонарушения, от которого предостерегал компетентный орган в виде, например, дополнения перечней отягчающих ответственность обстоятельств в УК РФ, КоАП РФ, НК РФ и других законах.

Особенностью предостережения выступает и тот факт, что как правовое явление оно "рождается" в результате правоприменительной деятельности компетентного органа (в её ходе устанавливается наличие юридико-фактических оснований и принимается решение об объявлении предостережения), но само по себе предостережение в полной мере правоприменительным актом не является, поскольку по существу (в материально-правовом смысле) лишено властного содержания, не устанавливает конкретных прав и обязанностей (за исключением процессуальной обязанности рассмотреть и принять его к сведению), а представляет собой акт (средство) юридического содействия правовой деятельности субъекта права.

В-шестых, предостережение как правовое средство характеризуется нормативно определённым составом субъектов, от которых оно может исходить, и адресатов, которым оно может объявляться. Субъектами, уполномоченными объявлять предостережения, выступают органы публичной власти, наделённые контрольно-надзорными функциями.

Изложенное позволяет сформулировать следующую дефиницию предостережения как правового средства - это невластный, юридически необязывающий правовой акт уполномоченных органов, объявляемый при наличии сведений о возможном нарушении закона и в целях предупреждения его совершения индивидуально определённому субъекту права в установленном процессуальном порядке (при отсутствии оснований для привлечения этого лица к юридической ответственности), содержанием которого является конкретная информация о недопустимости совершения в будущем конкретного противоправного деяния.

Теоретический анализ предостережения и анализ законодательства, его регламентирующего, приводит к выводу о том, что сфера применения предостережения вполне может быть расширена.

Во-первых, следует расширить перечень правоохранительных органов и должностных лиц, полномочия которых во многом схожи с компетенцией тех органов, которые и сегодня имеют право предостерегать о недопустимости нарушений законов*(19).

Во-вторых, представляется возможным включение предостережения в арсенал правовых средств, используемых при выполнении своих функций контрольными и надзорными органами, такими как Роспотребнадзор, Рособрнадзор, Росфиннадзор, ФНС России и др. Это расширит предметно-содержательную область применения предостережения как правового средства предупреждения правонарушений, распространив её на сферу финансово-хозяйственной деятельности (бюджетной, налоговой т.д.), которая связана с решением сложных юридических вопросов.

В-третьих, предостережение возможно эффективно использовать не только как реакцию со стороны органов публичной власти, но и в организациях всех форм собственности как правовое средство, способствующее поддержанию управленческой, служебной, корпоративной, трудовой дисциплины, сигнализирующее о возможном совершении работником дисциплинарного проступка при совершении соответствующих действий (бездействии).

Всё это усилит присутствие позитивных правовых средств в механизме обеспечения современного российского права.

В. Панченко,

доцент кафедры теории государства и права

Сибирского федерального университета,

кандидат юридических наук

И. Макарчук,

заместитель начальника

административно-правового управления

Сибирского федерального университета

"Законность", N 6, июнь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Алексеев С.С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, классификации. - Советское государство и право, 1987, N 6, с. 15.

*(2) См.: Малько А.В. Новые явления в политико-правовой жизни России: вопросы теории и практики. Тольятти, 1999, с. 65.

*(3) См.: Федеральный закон от 10 февраля 1999 г. N 31-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации".

*(4) См.: Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации".

*(5) Начинает формироваться и практика применения предостережений антимонопольными органами: направляются предостережения о недопустимости необоснованного прекращения подачи тепловой энергии в жилые дома (см.: URL: http://www.fas.gov.ru/fas-news/fas-news_32676.html (дата обращения: 10.04.2012)), о недопустимости перевода жилищного фонда в новые управляющие компании, так как это приведёт к устранению с рынка услуг по управлению многоквартирными домами многих его действующих участников (см.: URL: http://www.kommersant.ru/doc/1903497 (дата обращения: 10.04.2012)) и др.

*(6) Речь идёт о преступлениях, дознание и предварительное следствие по которым отнесено законодательством Российской Федерации к ведению органов федеральной службы безопасности. См.: Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 238-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О федеральной службе безопасности" и в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях".

*(7) См.: Исаков Н.В., Малько А.В., Шопина О.В. Правовые акты: общетеоретический аспект исследования. - Правоведение, 2002, N 3(242), с. 16-28. 

*(8) Тот факт, что предостережение объявляется индивидуально на основании правовых норм при наличии фактических и юридических оснований особыми компетентными субъектами и оформляется в установленном порядке, сближает его с актом применения права, но вместе с тем есть и отличие - отсутствие властного содержания (обязательных для исполнения предписаний, императивных требований), о котором речь пойдёт ниже.

*(9) См.: Указание Генерального прокурора РФ от 6 июля 1999 г. N 39/7 "О применении предостережения о недопустимости нарушения закона".

*(10) Ведомственным актом Генеральной прокуратуры РФ предусмотрено универсальное требование, в соответствии с которым предостережение, исходящее от прокуратуры, может иметь место только при наличии достоверных сведений о готовящихся противоправных деяниях, могущих привести к совершению правонарушения и причинению вреда государственным или общественным интересам либо охраняемым законом правам и свободам граждан, не влекущих уголовную ответственность. Из этого следует, что в отношении предостережения, направляемого в связи с наличием сведений о готовящихся противоправных деяниях, содержащих признаки экстремистской деятельности, имеет место дублирующее регулирование в Законе о прокуратуре и Законе о противодействии экстремистской деятельности. При формальном подходе (в соответствии с наименованием статей) рассматриваемое предостережение должно именоваться по-разному: предостережение о недопустимости нарушения закона (согласно Закону о прокуратуре) и предостережение о недопустимости осуществления экстремистской деятельности (согласно Закону о противодействии экстремистской деятельности). Думается, здесь требуется унификация соответствующих законодательных формулировок, так как на практике и в соответствии с указаниями Генерального прокурора РФ любое предостережение, исходящее от прокурора, именуется "предостережение о недопустимости нарушения закона" (см.: Указание Генерального прокурора РФ от 6 июля 1999 г. N 39/7 "О применении предостережения о недопустимости нарушения закона").

*(11) Проявляющих вовне (словесно, письменно или иным образом) намерения совершить определённое преступление при отсутствии признаков приготовления к преступлению или покушения на преступление; образующих приготовление к преступлениям небольшой и средней тяжести либо непосредственно направленных на совершение таких преступлений при отсутствии признаков покушения (см.: Приказ ФСБ России от 2 ноября 2010 г. N 544 "Об объявлении органами федеральной службы безопасности официального предостережения о недопустимости действий, создающих условия для совершения преступлений, дознание и предварительное следствие по которым отнесено законодательством Российской Федерации к ведению органов федеральной службы безопасности").

*(12) Несмотря на то, что ст. 6 Закона о противодействии экстремистской деятельности не содержит прямого указания на цель предостережения, из системного толкования его норм можно установить, что цель предостережения в законодательстве о противодействии экстремистской деятельности - предупредить соответствующих субъектов права о недопустимости осуществления экстремистской деятельности (экстремизма).

*(13) Этим предостережение отличается от иных средств правового информирования субъектов права со стороны контрольно-надзорных органов (обзоры практики, письма о результатах проверок и т.п.).

*(14) См.: Обзор практики рассмотрения судьями Пермского края дел об административных правонарушениях за второй квартал и второе полугодие 2010 г. (утв. президиумом Пермского краевого суда 4 марта 2011 г.).

*(15) См.: Определение Московского городского суда от 22 декабря 2011 г. по делу N 33-42919; Информационный бюллетень кассационной и надзорной практики по гражданским делам Архангельского областного суда за второй квартал 2008 г.

*(16) Так, ст. 25.1 Закона о прокуратуре предусмотрено, что в случае неисполнения требований, изложенных в предостережении, должностное лицо, которому оно было объявлено, может быть привлечено к ответственности в установленном законом порядке, аналогичная норма есть и в Законе о противодействии экстремистской деятельности. В то же время Закон о защите конкуренции и Закон о ФСБ не указывают на ответственность за неисполнение предостережений.

*(17) Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. М., 2004, с. 37.

*(18) О средствах юридического характера, формирующих готовность к деятельности в правовой сфере см.: Панченко В.Ю. Юридическая помощь (вопросы общей теории). Красноярск, 2011, с. 131-132; Сапун В.А. Социалистическое правосознание и реализация советского права. Владивосток, 1984, с. 39.

*(19) В первую очередь, это относится к полиции, на которую Федеральным законом от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ "О полиции" возлагаются обязанности выявлять причины преступлений и административных правонарушений и условия, способствующие их совершению, принимать в пределах своих полномочий меры по их устранению; выявлять лиц, имеющих намерение совершить преступление, и проводить с ними индивидуальную профилактическую работу, участвовать в профилактике безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних; участвовать в пропаганде правовых знаний (п. 4 ч. 1 ст. 12), принимать меры, направленные на предупреждение, выявление и пресечение экстремистской деятельности общественных объединений, религиозных и иных организаций, граждан (п. 16 ч. 1 ст. 12). Исполнение указанных обязанностей будет эффективнее при наличии в распоряжении полицейских такого правового средства, как предостережение (вряд ли можно рационально объяснить его наличие у органов ФСБ и отсутствие у полиции).