О некоторых аспектах правовой защиты имущественных интеллектуальных прав (С.В. Трофимов, "Адвокат", N 6, июнь 2013 г.)

О некоторых аспектах правовой защиты имущественных интеллектуальных прав

В статье С.В. Трофимова анализируются особенности правового режима интеллектуальной собственности и имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности. Автор обращает внимание на наличие целого ряда проблем правового регулирования, связанных с оборотом материальных носителей имущественных интеллектуальных прав, обусловленных нечеткими формулировками норм гражданского законодательства и не вполне сложившейся правоприменительной практикой.

Вопросы правовой охраны и защиты интеллектуальной собственности достаточно часто становятся сегодня предметом обсуждения на различных уровнях власти, что связано в основном с намерением руководства государства в кратчайшие сроки перейти к инновационному типу экономики. Однако, по информации Роспатента, фактический оборот российской интеллектуальной собственности составляет лишь сотые доли процента российского ВВП, в то время как в индустриально развитых странах эта доля достигает 60%*(1). Не все благополучно и с охраной прав правообладателей. По имеющимся данным, по уровню их защищенности Россия занимает 115-е место среди стран мира*(2). Поэтому потенциальные пользователи предпочитают ориентироваться на зарубежные инновации. Сложившаяся ситуация подтверждается данными статистики*(3) и обусловлена целым рядом причин.

Проблема правовой охраны инноваций неразрывно связана прежде всего с четкими и однозначными представлениями о правовой сущности интеллектуальной собственности. Сами по себе понятия правовых режимов интеллектуальной собственности и ее объектов достаточно сложны, а основания их возникновения многообразны. Кроме того, представления об этих объектах претерпели в последние годы серьезные изменения, и разобраться во всех хитросплетениях в отношении правовой сущности интеллектуальной собственности непросто сегодня даже для специалиста. Это, однако, необходимо для того, чтобы установить, что же представляет собой объект правовой охраны, без определения которого нет смысла рассуждать о возможностях правовой защиты. Но даже попытка разобраться, что же представляет собой в Гражданском кодексе РФ такая базовая для правовой охраны категория, как интеллектуальная собственность, требует как минимум анализа норм законодательства.

До 1 января 2008 г. в ст. 128 ГК РФ "Объекты гражданских прав" под понятием интеллектуальная собственность подразумевались исключительные права на объекты интеллектуальной собственности (далее - ОИС). В многочисленных учебниках и комментариях Общей части ГК РФ того времени разъяснялось, что под исключительными правами в ст. 128 ГК РФ понимаются имущественные права правообладателей и личные неимущественные права авторов, которые создали данные ОИС. При этом по некоторым видам ОИС личные неимущественные права их правообладателей не признаются. Определение понятия "интеллектуальная собственность" было дано затем в вступившей с 1 января 2008 г. части четвертой ГК РФ (ст. 1225). Причем соответствующая формулировка сущности данной правовой категории в ст. 1225 несколько отличается от формулировки ст. 128 ГК РФ. Однако указание на то, что интеллектуальная собственность отождествляется с исключительными правами на ОИС, до сих пор содержится и в п. 4 ст. 769 действующей редакции ГК РФ (по небрежности законодателя).

Таким образом, в соответствии с вступившими в 2008 г. в силу поправками*(4) законодатель определил в ст. 128 ГК РФ понятие "интеллектуальная собственность" иначе, и под ней теперь понимаются собственно ОИС, т.е. охраняемые результаты интеллектуальной деятельности (далее - РИД) и приравненные к ним средства индивидуализации. Причем из содержания ст. 128 ГК РФ неявным образом следует, что имущественные права (в том числе имущественные права на ОИС) должны считаться одним из видов имущества, а сами ОИС по-прежнему являются самостоятельным объектом гражданских прав. Что касается личных неимущественных прав, то большинство авторов комментариев новой редакции ГК РФ полагает, что этот вид прав авторов произведений и охраняемых технических решений уже не может быть отнесен к исключительным, и личные неимущественные права должны считаться одним из видов нематериальных благ (открытый перечень которых указан в ст. 150 ГК РФ).

Следует отметить, что происшедшее изменение правовых режимов интеллектуальной собственности и прав на нее входит в противоречие с правовыми режимами интеллектуальной собственности, установленными в законодательстве практически всех зарубежных стран, являющихся членами Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) и ВТО. При этом не вполне понятна причина фактически происшедшего понижения статуса авторов произведений и технических решений. Особенно с учетом содержания п. 3 ст. 1228 ГК РФ "Автор результата интеллектуальной деятельности", в котором указано, что авторы охраноспособных произведений и запатентованных технических решений являются первичными правообладателями (в отношении исключительных прав на созданные ими ОИС).

Можно предположить, что столь существенные изменения в подходах к понятиям исключительные права и интеллектуальная собственность, имеющие место в нашем законодательстве, в сравнении с другими странами (и положениями Стокгольмской конвенции, принятой в 1967 г.), могут стать причиной затруднений при возникновении споров в связи с необходимостью защиты прав российских правообладателей в международной патентно-лицензионной деятельности.

Обеспечиваемый нормами российского законодательства инструментарий правовой защиты интеллектуальной собственности, используемый для защиты интересов правообладателей в отношении различных видов ОИС, достаточно разнообразен и включает в себя гражданско-правовую, уголовную и административную ответственность за различные виды нарушений имущественных и личных неимущественных прав. Прямое отношение к защите интересов правообладателей имеет и борьба с производством и оборотом контрафактной продукции.

При этом, однако, нельзя не заметить, что наиболее существенные затруднения, осложняющие возможности эффективной защиты интересов правообладателей, обусловлены в первую очередь проблемными вопросами гражданского права. Имеются в виду не только новое понимание в нормах ГК РФ правового режима интеллектуальной собственности, но и особенности оборота имущественных прав на ОИС, правовое регулирование которого не вполне, по нашему мнению, сбалансировано.

Происшедшие с 1 января 2008 г. изменения Общей части ГК РФ коснулись и содержания ст. 129 ГК РФ "Оборотоспособность объектов гражданских прав", которая была дополнена новой нормой (п. 4 ст. 129), в соответствии с которой " РИД не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому. Однако права на такие РИД... могут отчуждаться".

Кроме того, в части четвертой ГК РФ появилась ст. 1227 "Интеллектуальные права и право собственности", вполне конкретно разделяющая такие понятия, как интеллектуальные права и право собственности на их материальный носитель, а также определяющая самостоятельное значение перехода прав собственности на товар и переход к новому владельцу выраженных в материальном носителе имущественных прав на ОИС.

На первый взгляд, оборот интеллектуальных имущественных прав на ОИС однозначно регулируется содержанием ст. 1234, 1235 ГК РФ ("Договор об отчуждении исключительного права" и "Лицензионный договор"). Однако отчуждение и передача имущественных прав на ОИС как таковых, т.е. исключительных прав и прав пользования ("идеальных" объектов), для последующего их использования в практической деятельности происходит достаточно редко, и для практики гораздо более значим оборот товаров, в которых выражены имущественные на ОИС. Следует признать, что нормы ГК РФ, в том числе ст. 129, не устанавливают правил оборота таких товаров. В наиболее явном виде эта проблема проявляется при перемещении товаров через таможенную границу.

Дело в том, что нормы ГК РФ не содержат определения такого понятия, как "товар, содержащий ОИС", при том, что правильнее было бы формализовать это в законе несколько иначе: "товар, в котором использованы имущественные права на ОИС". Но в ст. 11 Таможенного кодекса РФ есть словосочетание, в соответствии с которым таким товаром следует считать содержащее ОИС "любое перемещаемое через таможенную границу движимое имущество... и отнесенные к недвижимости транспортные средства". Как представляется, основное назначение данной формулировки связано с необходимостью создать эффективный заслон проникновению через таможенную границу контрафактных товаров, а также с желанием организовать хоть какой-то вид контроля за оборотом охраняемых имущественных прав на ОИС, выраженных в материальных носителях. Но можно предположить, что в первую очередь проблема правового регулирования оборота имущественных прав на ОИС связана с необходимостью ограничить оборот контрафактных товаров. Сложившиеся реалии сейчас таковы, что объем продаж контрафактной продукции оценивается в мире в среднем в 6-7% общего объема оборота международной торговли, что составляет в денежном выражении примерно 650 млрд. долл. США в год*(5). И постоянный прирост объемов контрафактной продукции вызывает беспокойство мирового сообщества.

При этом, как справедливо отмечает Е.Н. Панова*(6), Таможенный кодекс РФ (в п. 1 ст. 393) связывает понятие контрафакции не со всеми оборотоспособными ОИС, перечисленными в ст. 1225 ГК РФ, а только с объектами авторских и смежных прав, а также с товарными знаками и наименованиями мест происхождения товаров. Такого рода ограничение в Таможенном кодексе РФ в отношении видов ОИС при определении контрафактной продукции обусловлено главным образом сложившейся мировой практикой в данной сфере правоприменения. В соответствии с положениями вышеупомянутой Стокгольмской конвенции, учредившей в 1967 г. Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС), контрафактными принято считать только те товары, в отношении которых установлены нарушения прав правообладателей на охраняемые произведения, фонограммы, товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров.

Однако в действующих с 2008 г ст. 1229 "Исключительное право" и ст. 1252 ГК РФ "Защита исключительных прав" понятие контрафакта толкуется расширительно, и это предполагает возможность определять как контрафактное использование всех без исключения оборотоспособных видов ОИС, перечисленных в ст. 1225 ГК РФ, в отношении которых установлены нарушения прав правообладателей. Тем самым положения ст. 1229, 1252 ГК РФ предполагают в отношении установления сущности контрафакта несколько иные подходы в сравнении с положениями Стокгольмской конвенции, т.е. с нормами международного права.

Следует отметить, что правоприменительная практика российских судов в отношении производства и предотвращения распространения контрафактной продукции еще не вполне сложилась и связана в большей степени с контрафакцией в сфере использования товарных знаков и незаконным копированием (без согласия правообладателя) объектов авторского права. Однако высшие судебные инстанции уделяют этим вопросам достаточно большое внимание, и не так давно Пленум Верховного Суда РФ N 5 и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ N 29 (2009 г.) в п. 25 совместного постановления*(7) акцентировали внимание правоприменителей на непосредственную связь контрафакции с материальными носителями и на обязательность установления факта нарушения исключительных прав правообладателей. При этом постановлении высших судебных инстанций отмечено, что материальный носитель может быть признан контрафактным только судом.

Вопрос наличия или отсутствия материального носителя в отношении охраняемых РИД и приравненных к ним средств индивидуализации имеет принципиальное значение для установления сущности оборота имущественных прав на них или товара, созданного на их основе. В п. 1 ст. 1233 ГК РФ отмечено, что такого рода использование объектов интеллектуальной собственности является одним из способов распоряжения исключительным правом.

Носителем охраняемого РИД в патентном праве принято считать техническое устройство, тогда как способ производства - второй основной объект изобретения (по содержанию п. 1 ст. 1350 ГК РФ) материального носителя обычно не имеет. Такие РИД, как произведения, исключительные права на которые охраняются нормами авторского права, считаются созданными в момент, когда они воплощены в какой-либо объективной форме. Что касается такого интеллектуального продукта, как промышленная технология, то обязательность существования на него материального носителя представляется спорным. То же самое можно сказать и в отношении таких ОИС, как секреты производства (ноу-хау).

Подобного рода суждения представляются не только обоснованными, но и вполне очевидными, так как любой наукоемкий технический объект, к примеру сотовый телефон, телевизор, автомобиль, представляет собой не только материальный объект (товар), но и объективированное сочетание в них множества охраняемых технических решений различного уровня сложности, в том числе неохраняемых (неохраняемую информацию). В случае, когда в товаре использованы имущественные права на ОИС, товар становится материальным носителем охраняемого РИД или средства индивидуализации.

Следует также учитывать, что использование ОИС в товаре (точнее, имущественных прав на них) и их последующая передача возможны не только при правомерном использовании охраняемых РИД (или средств индивидуализации), но и при использовании их без разрешения правообладателя (такие материальные носители принято считать контрафактными).

В отношении средств индивидуализации следует признать их неразрывную связь с материальными носителями, во всяком случае, это относится к товарным знакам и наименованиям мест происхождения товаров, так как представить использование таких средств индивидуализации вне связи с материальными носителями (товарами) достаточно трудно, за исключением определенных ситуаций, когда это обусловлено намерениями правообладателя. Например, ст. 1484 ГК РФ "Исключительное право на товарный знак" предполагает возможность использовать товарный знак (далее - ТЗ) не только для обозначений товаров, но и в рекламе, документации, доменных именах и иных способах адресации. Таким образом, владелец ТЗ вправе использовать его в наружной рекламе или размещать на своем веб-сайте, но не производить при этом товаров или услуг. Можно предположить, что в этой ситуации (при отсутствии маркированного ТЗ товара) принадлежащий правообладателю знак не может считаться связанным с материальным носителем (товаром).

Необходимо отметить, что данная тема, т.е. вопросы связи ОИС с материальными носителями, крайне редко становятся предметом судебного спора или темой для обсуждения в научной литературе. Недостаточное внимание к такого рода проблемам вызывает удивление, особенно если учесть непрерывный рост производства и оборота инновационных, наукоемких товаров. По оценкам экспертов, уже сегодня до 20% всей мировой торговли приходится на товары и технологии, в которых использованы охраняемые исключительным правом имущественные права на различные виды ОИС*(8). Причем интеллектуальная составляющая в стоимости таких товаров в большинстве случаев существенно превышает стоимость материального носителя (собственно товара). Кроме того, следует учитывать, что оборот наукоемких товаров представляет для потенциальных налогоплательщиков интерес и в отношении налоговых последствий таких сделок.

Как отмечалось ранее, до сих пор не вполне понятно, что же представляет собой правовая сущность товаров, в которых выражены имущественные права на использованные в них ОИС. В немногочисленных публикациях по данной тематике высказываются самые различные, иногда взаимоисключающие точки зрения. Так, по мнению А.В. Семенова*(9), абсолютное большинство ОИС существуют вне всякой связи с материальными носителями, и наличие неразрывной связи носителя с ОИС - это скорее исключение из правил (при этом, однако, конкретных примеров такой связи автор не приводит).

Другой исследователь, Е.А. Кондратьева*(10), высказывает диаметрально противоположное суждение, основанное на толковании положений ст. 1229, 1256 ГК РФ и 1259 (п. 3): единственным обязательным условием охраноспособности любого ОИС является выражение его в овеществленной форме.

Не так давно в разъяснение арбитражным судам было принято постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 августа 2005 г. N 2617/05, непосредственно касающееся данной проблемы. В этом документе высшая судебная инстанция дала свое толкование положениям ст. 1227 ГК РФ применительно к соотношению таких понятий, как товар (материальный носитель) и выраженное в нем имущественное право на ОИС.

Постановление ВАС РФ касается правовой квалификации сделок по продаже имущественных прав на созданное программное обеспечение (охраняемые РИД), материальными носителями для которых являются компакт-диски. Президиум ВАС РФ указал, что в случае, когда предметом договора при передаче программного обеспечения иному владельцу является экземпляр программы, записанный на материальном носителе, целью сделки следует считать передачу контрагенту имущественного права (прав пользования программой для ЭВМ). По нашему мнению, в постановлении дано разъяснение положений ст. 1286 ГК РФ "Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения", в том числе ее п. 3, который допускает использование при продаже программного обеспечения для ЭВМ или базы данных договора присоединения (оберточной лицензии). В то же время необходимо отметить, что установленная в ст. 1286 обязательность заключения при продаже материального носителя (компакт-диска) лицензионного договора, наверное, некоторым образом входит в противоречие со ст. 1272 ГК РФ "Распространение оригинала или экземпляров опубликованного произведения".

Дело в том, что в соответствии с логикой постановления Пленума ВАС РФ обязанность заключать лицензионный договор при передаче материальных носителей, видимо, должна распространяться не только на приобретателей программного обеспечения для ЭВМ и баз данных, но и на сделки по продаже, к примеру, книжной продукции. В том и другом случае к покупателю переходит право собственности на вещь, в которой выражено имущественное право на ОИС (программу или созданное литературное произведение). Очевидно, что при определении стоимости таких товаров или услуг следует учитывать не только стоимость передаваемого имущественного права, но и его материального носителя.

Как было отмечено выше, передача новому владельцу товара с выраженными в нем имущественными правами на ОИС предполагает предварительное разрешение правообладателя на использование этого имущественного права в товаре (т.е. заключение лицензионного договора). Причем в соответствии с нормами ГК РФ неправомерное использование имущественных прав на ОИС далеко не всегда может быть квалифицировано как контрафакт. В общем случае, если в оборот был введен продукт, в котором использованы охраняемые объекты патентных прав без разрешения правообладателя, то этот продукт в соответствии с п. 1 ст. 1229 и п. 6 ст. 1359 ГК РФ должен быть признан контрафактным.

Однако возможна ситуация, когда ввоз на территорию России товара зарубежного производителя, правомерно обозначенного охраняемым товарным знаком, становится наказуем в соответствии со ст. 14.10 КоАП РФ "Незаконное использование товарного знака". При этом товар (материальный носитель товарного знака) не является контрафактным, но ввоз его в Россию возможен только при наличии у собственника товара разрешения (в виде лицензионного договора) от владельца товарного знака. В данном случае речь идет об ином виде правонарушения, которое обусловлено российской концепцией исчерпания имущественных прав на используемый товарный знак. Именно таким образом данная ситуация квалифицируется на уровне доступной для изучения правоприменительной (судебной) практики. Этот вид правонарушения также связан с использованием в материальном носителе (товаре) имущественных прав на ОИС (товарного знака), и судебная практика исходит из национального российского принципа исчерпания прав на товарный знак, который именуется параллельным импортом.

В заключение следует вновь отметить, что затронутые в данной статье аспекты правовой охраны имущественных прав владельцев ОИС довольно редко являются предметом обсуждения на страницах юридической периодики. Однако нет сомнений, что ситуация существенным образом изменится в самое ближайшее время. Это обусловлено, во-первых, объединением России, Казахстана и Белоруссии в Единое экономическое пространство, при том, что законодательство образованного Союза (и в первую очередь таможенное) по вопросам охраны и защиты интеллектуальных прав находится пока в стадии формирования*(11). Во-вторых, следует учитывать значительно возросшее в последние три-четыре года проникновение на российскую патентную территорию охраняемых технических решений, принадлежащих иностранным патентообладателям (в большинстве своем гражданам США*(12)).

Кроме того, до настоящего времени нет ясности с Правилами ВТО, которые, по имеющимся данным, составляют десятки тысяч страниц текста, которые до сих пор не переведены на русский язык. Эти Правила наверняка окажут существенное влияние на вопросы правовой защиты и оборот российской интеллектуальной собственности*(13). Все это, по нашему мнению, не может не вызывать озабоченности у российских правообладателей.

Библиография

Басхолов С.С. О новом образовательном направлении "Интеллектуальная собственность" и возможности его открытия в БГУЭП // Известия ИГЭА. 2012. N 4.

Дудкова В. Пиратство - на абордаж // Таможня. 2009. N 8.

Кондратьева Е.А. Объекты интеллектуальных прав и их правовой режим // Автореферат дисс. ... канд. юрид. наук. - Казань, 2010.

Курочкина О. Защита интеллектуальной собственности // Таможенное регулирование. Таможенный контроль. 2012. N 6.

Медведев Ю. Устав от науки. Российская академия наук защищает свой авторитет // Ученый совет. 2007. N 6.

Михайлов Л. Патент в России меньше, чем патент // Российская газета. 2007. 28 дек.

Оплачко О. Интеллектуальная собственность и инновационный потенциал // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2012. N 1.

Панова Е.Н. Объекты интеллектуальной собственности: основные понятия, классификация, роль таможенных органов в обороте через таможенную границу РФ товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности // Право и экономика. 2009. N 12.

Петров Е.Н. Правовые особенности защиты интеллектуальной собственности на единой таможенной территории применительно к нормам международного права // Таможенное дело. 2009. N 4.

Семенов А.В. Исчерпание великой мистификации 21 века // Имущественные отношения в РФ. 2011. N 12.

С.В. Трофимов,

кандидат юридических наук,

доцент кафедры предпринимательского

и финансового права Байкальского

государственного университета экономики и права

"Адвокат", N 6, июнь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Медведев Ю. Устав от науки. Российская академия наук защищает свой авторитет // Ученый совет. 2007. N 6. С. 21, 22.

*(2) Михайлов Л. Патент в России меньше, чем патент //Российская газета. 2007. 28. дек.

*(3) По данным, приведенным в аналитическом докладе "О состоянии правовой охраны и защиты интеллектуальной собственности в России за 2010 год", до 90% инвестиций направлены сегодня на приобретение зарубежной интеллектуальной собственности (http: //www.rniiis.ru/doun/doklad/an_doklad_2010.pdf).

*(4) Введенными в действие Федеральным законом от 18.12.2006 N 231-ФЗ.

*(5) Дудкова В. Пиратство - на абордаж // Таможня. 2009. N 8. С. 11.

*(6) Панова Е.Н. Объекты интеллектуальной собственности: основные понятия, классификация, роль таможенных органов в обороте через таможенную границу РФ товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности // Право и экономика. 2009. N 12. С. 40.

*(7) "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ".

*(8) Петров Е.Н. Правовые особенности защиты интеллектуальной собственности на единой таможенной территории применительно к нормам международного права // Таможенное дело. 2009. N 4. С. 34.

*(9) Семенов А.В. Исчерпание великой мистификации 21 века // Имущественные отношения в РФ. 2011. N 12. С. 59.

*(10) Кондратьева Е.А. Объекты интеллектуальных прав и их правовой режим: автореф. дисс. _ канд. юрид. наук. Казань, 2010. С. 2.

*(11) Курочкина О. Защита интеллектуальной собственности // Таможенное регулирование. Таможенный контроль. 2012. N 6.

*(12) Количество таких патентов уже превышает 40 тысяч (Оплачко О. Интеллектуальная собственность и инновационный потенциал // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2012. N 1. С. 23).

*(13) По имеющимся данным, объем продаж интеллектуальных прав между членами ВТО достигает 10% внутреннего валового продукта стран-участниц (Басхолов С.С. О новом образовательном направлении "Интеллектуальная собственность" и возможности его открытия в БГУЭП // Известия ИГЭА. 2012. N 4. С. 10).