Рыжаков А.П. Лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении, может иметь защитника. - Специально для системы ГАРАНТ, 2013 г.

Лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении, может иметь защитника

С 15 марта 2013 года защитник участвует в уголовном процессе с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ (п. 4 ст. 2 Федерального закона от 4 марта 2013 года N 23-ФЗ "О внесении изменения в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"). А согласно ч. 1.1, которой дополнена ст. 144 УПК РФ, последнему дознаватель обязан разъяснить его права и обязанности. В то же время законодатель не разъяснил суть действий, позволяющих человеку до возбуждения уголовного дела иметь защитника, кто именно является "лицом, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", а также каковы его права и обязанности. В настоящей статье мы попробуем восполнить данный пробел.

Начало осуществления действий, затрагивающих права и свободы лица

Несомненно, допуск защитника в уголовный процесс на стадии возбуждения уголовного дела одно из наиболее значимых новшеств, введенных в уголовный процесс России Федеральным законом от 4 марта 2013 года N 23-ФЗ. Исследование его правовой основы начнем с анализа категории "процессуальные действия, затрагивающие права и свободы лица". Согласно п. 32 ст. 5 УПК РФ процессуальное действие - это следственное, судебное или иное действие, предусмотренное УПК РФ. Между тем данное определение небезупречно. Для того чтобы действие могло именоваться процессуальным обычно недостаточно того, что о нем говорится в УПК РФ. В УПК РФ, к примеру, неоднократно упоминается и об оперативно-розыскной деятельности (мероприятиях) (п. 36.1 ст. 5, п. 4 ч. 2 ст. 38, п. 1 ч. 1 ст. 40, ч. 2 ст. 41, п. 3 ч. 2 ст. 60, ст. 89, ч. 2 ст. 95, ч. 1 ст. 108, ч. 1 и 3 ст. 144, ч. 4 ст. 157, ч. 2 ст. 163, ч. 7 ст. 164, ч. 2 ст. 223.2 УПК РФ), но таковые ни у кого не возникнет желания назвать процессуальными.

По общему правилу действие становится уголовно-процессуальным только после того, как процедура его осуществления будет детально регламентирована уголовно-процессуальным законом, урегулировано данным нормативно-правовым актом. Хотя, думается, из этого правила есть и исключения. Речь идет о предусмотренных ст. 144 УПК РФ таких средствах предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении, как получение объяснений, истребование документов (предметов), требование производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов. Право производства данных действий (решений) предоставлено следователю (дознавателю и др.) частью 1 ст. 144 УПК РФ. Следуя логике закрепленной здесь нормы права, их также обычно причисляют к числу процессуальных действий. Мы бы, по крайней мере, отнесли их к кругу тех предусмотренных УПК РФ (и с этой стороны процессуальных) действий, которые могут затронуть права и (или) свободы гражданина. Именно поэтому их начало может служить тем моментом, с которого в уголовном процессе участвует защитник.

Другое замечание. В п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ речь идет не только о процессуальных действиях, но и об иных мерах процессуального принуждения. Почему же в п. 6 ничего не сказано о мерах процессуального принуждения? Думается, по одной причине. Законодатель полагает, что те процессуальные действия, "затрагивающие права и свободы" граждан, которые могут быть реализованы в ходе рассмотрения заявления (сообщения) о преступлении, мерами процессуального принуждения не являются.

Мы бы, конечно, не стали утверждать, что такое суждение, безусловно, является верным. В процессе предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении теперь можно производить судебную экспертизу, получать образцы для сравнительного исследования. А это процессуальные действия, которые могут сопровождаться принуждением. Но не это главное. Важно понять, что все процессуальные действия, иначе, урегулированные УПК РФ и производимые на стадии возбуждения уголовного дела телодвижения следователя (дознавателя и др.), которые "затрагивают права и свободы" "лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", вне зависимости от того, относит их кто-либо к числу мер процессуального принуждения или же нет, являются теми явлениями, о которых упоминается в п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ.

Более того, думается, также, как обстоят дела с п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, в п. 6 той же части термин "процессуальные действия" подлежит расширительному толкованию. Под действиями здесь понимаются не только собственно телодвижения следователя (дознавателя др.), но и затрагивающие права и (или) свободы "лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", процессуальные решения, по крайней мере, действия направленные на их оформление и (или) реализацию.

А теперь охарактеризуем понятие "действия, затрагивающие права и (или) свободы лица". Термин действие, "затрагивающее" права и (или) свободы в данном контексте использован в значении действий (решений), реализация которых не позволяет лицу, обладающему правами и свободами, воспользоваться ими всеми либо любой частью таковых без учета того воздействия, которое имеет, будет или же может иметь осуществление данного действия (решения).

Под правами "лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", здесь понимаются закрепленные в законе и обеспеченные государственным принуждением его возможности. Свободы - также закреплены в законе и тоже обеспечены государственным принуждением. Недаром считается, что категории "права" и "свободы" по смыслу и содержанию можно считать равными*(1). Свободы - это установленные нормами права положения (правила), определяющие отсутствие каких-либо ограничений, запрещений, в той области общественно-политической жизни и деятельности индивида, которой посвящена конкретная свобода: свобода оценки доказательств (ст. 17 УПК РФ), свобода выбора языка общения (ч. 2 ст. 26 Конституции РФ), свобода передвижения (ст. 27 Конституции РФ), свобода совести, свобода вероисповедания (ст. 28 Конституции РФ), свобода мысли и слова (ст. 29 Конституции РФ), свобода распоряжаться своими способностями к труду, в том числе свобода выбора профессии (ч. 1 ст. 37 Конституции РФ) и др.

Следует иметь в виду, что действия (решения), о которых идет речь в п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, могут затрагивать не только уголовно-процессуальные права и свободы. Исходя из того, что любое "лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", наделено, закрепленными в главе 2 Конституции РФ правами и свободами человека и гражданина, к числу прав и свобод, которые "лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", имеет возможность защищать, в том числе с помощью защитника, относятся также его конституционные права (свободы, а рано законные интересы).

Если считать права и свободы равными, но все же разными понятиями, то возникает необходимость обратить внимание правоприменителя на расположенный в п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ союз "и" между рассматриваемыми терминами. При его буквальном толковании получается при отсутствии фактов, о которых идет речь в п. п. 1-5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ защитник в уголовном процессе может появиться лишь тогда, когда процессуальными действиями (решениями) одновременно затронуты и права, и свободы "лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении".

Думается, не на это обстоятельство хотел указать законодатель. Его мысль заключается в том, что "лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", имеет возможность пользоваться помощью защитника с момента, когда на стадии возбуждения уголовного дела действием и (или) решением следователя (дознавателя и др.) затронуто хотя бы одно его право или свобода. Причем эта возможность у него остается и в случаях, когда одновременно задето и его право, и принадлежащая ему свобода (несколько прав, несколько свобод). Данные рассуждения наводят на мысль о том, что последовательнее было бы между словами "права" и "свободы" в ч. 3 ст. 49 УПК РФ расположить не один союз "и", а сразу два союза "и (или)". В настоящее же время использованный законодателем соединительный союз "и" рекомендуется толковать как единство двух союзов " и (или)".

Началом осуществления рассматриваемых процессуальных действий (решений), затрагивающих права и (или) свободы "лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", обычно является оглашение ему соответствующего постановления (о назначении судебной экспертизы, о получении образцов для сравнительного исследования и т.п.). При оглашении данного документа может участвовать защитник. Между тем не любое процессуальное действие, затрагивающее права и (или) свободы гражданина, требует предварительного вынесения постановления о производстве такового. Так, нет необходимости в вынесении постановления о получении объяснения, в ходе которого следователь (дознаватель и др.) выясняет причастность лица к совершению преступления. Хотя, бесспорно, в ходе производства такого процессуального действия будут затронуты права и (или) свободы опрашиваемого. И поэтому, приступить к нему можно только после предоставления "лицу, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", возможности пригласить для участия в его опросе защитника.

Дополнение ч. 3 ст. 49 УПК РФ пунктом 6 является результатом продолжающегося приведения законодателем уголовно-процессуального закона в соответствие с Конституцией РФ. Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 года N 11-П "По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова"*(2) пользоваться помощью адвоката (защитника), а значит, в определенной степени обладать правом на защиту, может любое вовлеченное в сферу уголовного процесса лицо независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, - удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и предварительного следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность.

Право на защиту у такого лица появляется с того момента, когда ограничение его прав становится реальным вне зависимости от того на какой стадии уголовного процесса оно имело место.

Кто может стать подзащитным?

А теперь попробуем выяснить, у кого на стадии возбуждения уголовного дела может быть защитник. Понятно, что на этой стадии уголовного процесса ни подозреваемых, ни тем более обвиняемых быть не может. В ходе рассмотрения заявления (сообщения) о преступлении нет даже свидетелей и потерпевших. Есть очевидцы и пострадавшие. Законодатель же Федеральным законом от 4 марта 2013 года N 23-ФЗ расширил круг субъектов уголовного процесса и ввел в него такую фигуру как "лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении". Кто это?

Если исходить из буквального толкования данного выражения, защитник может участвовать в предварительной проверке заявления (сообщения) о преступлении, прежде всего, в случае рассмотрения заявления (сообщения), в котором прямо указано лицо, его совершившее. "Лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", может также иметься при рассмотрении заявления (сообщения) об очевидном преступлении и (или) о преступлении, которое не может быть совершено без наличия конкретного виновного в его совершении (к примеру, получение взятки). В этих случаях, даже если в заявлении (сообщении) о преступлении конкретное лицо, совершившее преступление, не указано в уголовном процессе имеется "лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении".

Следователь (дознаватель и др.) может "выявить" лицо, совершившее преступление, в ходе самой проверки заявления (сообщения) о преступлении. Однако в этом случае, думается, в его распоряжении сначала появятся достаточные данные, указывающие на наличие уголовно процессуально значимых признаков объективной стороны самого преступления. Если же таковыми следователь (дознаватель и др.) располагает, он обязан возбудить уголовное дело и только после этого осуществлять в отношении лица процессуальные действия, затрагивающие права и (или) свободы последнего.

Заложенная в п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ идея понятна. Но, полагаем, что значение использованного в ней выражения "лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", на местах может толковаться по-разному. Допустим, совершено убийство. Преступление неочевидное, в заявлении отсутствует указание на конкретное лицо, совершившее данное преступление. Есть ли в данном случае "лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении"? Буквально толкуя смысл искомого словосочетания, получается, нет.

Между тем в ходе проверки такого заявления (сообщения) об убийстве подозревать в совершении преступления следователь (дознаватель и др.) может несколько людей. Они заподозренные, в отношении них следователь (дознаватель и др.) зачастую осуществляет процессуальные действия, затрагивающие их права и (или) свободы. Между тем без предварительных специальных оговорок именовать таких участников предварительной проверки "лицами, в отношении которых проводится проверка сообщения о преступлении", вряд ли позволительно. Проверка в предложенной ситуации производится по факту убийства, а не в отношении какого-либо конкретного лица. Тем самым все граждане, у которых изымались образцы для сравнительного исследования (в том числе принудительно), которые подвергались судебной экспертизе и т.п. вполне могут быть лишены органом предварительного расследования возможности воспользоваться помощью адвоката.

Получается, дополнив ч. 3 ст. 49 УПК РФ пунктом 6, законодатель наделил правом иметь защитника на стадии возбуждения уголовного дела лишь лиц, бесспорно, совершивших преступление, а равно тех людей, в отношении которых имел место ложный (не обязательно чтобы он был заведомым) донос. Большая же часть лиц, в отношении которых в ходе предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении применялись меры принуждения, а равно осуществлялись иные процессуальные действия, затрагивающие их права и (или) свободы, остались "незащищенными". Они до сих пор лишены возможности на предусмотренных УПК РФ основаниях воспользоваться помощью защитника на стадии возбуждения уголовного дела.

Вот если бы в п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ речь шла не о лице, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении, а о заподозренном или, как это делалось законодателем и ранее, о лице, подозреваемом в совершении преступления, полагаем, данный вопрос был бы снят. Проводить проверку в отношении конкретного лица и подозревать кого-либо в совершении преступления - это ни одно и то же. Всегда по проводимой не в отношении конкретного лица проверке, кого-то подозревают в совершении преступления. Вот именно эти лица, в случае, если в отношении них производятся процессуальные действия, затрагивающие их права и (или) свободы, нуждаются в помощи защитника.

Уже одно это обстоятельство позволяет нам ратовать за расширительное толкование термина "лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ", включая в число таковых всех лиц, чьи права и (или) свободы в ходе рассмотрения заявления (сообщения) о преступлении были затронуты в связи с проверкой их причастности к совершению преступления. Причем не обязательно, чтобы лицо подозревали в совершении именно того преступления, о котором прямо указано в заявлении (сообщении). Если в отношении лица следователь (дознаватель и др.) осуществляет деятельность, направленную на изобличение его в совершении преступления (в том числе халатности, укрывательства и др.), данное лицо подвергается уголовному преследованию. А, как следует из Постановления Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 года N 11-П, каждому лицу, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, в каких бы формах таковое не было реализовано, должна быть предоставлена квалифицированная юридическая помощь адвоката. Мы полагаем, что в настоящее время таковая может быть оказана защитником.

В то же время мы вынуждены повториться и констатировать, что при действующей редакции п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ большинство лиц, подозреваемых в совершении преступления, (заподозренных) на местах вполне могут быть лишены указанной возможности. Следователи (дознаватели и др.) воздвигаемые препятствия на пути допуска защитника к реализации его статуса на стадии возбуждения уголовного дела вполне могут обосновывать отсутствием в материалах проверки документов (заявления, сообщения и др.), в которых бы был закреплен факт осуществления предварительной проверки именно в отношении того лица, об осуществлении защиты которого с адвокатом заключено соглашение.

Права и обязанности "лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении"

А теперь несколько слов о правовом статусе "лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении". Пока в УПК РФ напрямую законодатель закрепил лишь его право иметь защитника, да и то не всегда, а только с определенного, предусмотренного п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ момента.

Мы же полагаем, что близость роли данного лица с ролью подозреваемого в уголовном процессе позволяет нам по аналогии распространить на "лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", и некоторые права подозреваемого.

Результаты сравнительного анализа статусов данных двух участников уголовного процесса позволяет нам говорить о наличии у "лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", следующих групп прав:

А) права, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц;

Б) права участника следственного действия;

В) права "лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", как одной из сторон;

Г) права "лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", одинаковые с правами обвиняемого;

Д) специфические права "лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении".

Соответственно следователь (дознаватель и др.), руководствуясь требованиями ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ в настоящее время обязан разъяснять "лицу, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", следующие права.

А. Права "лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц:

1) знать свои права, обязанности и ответственность (ч. 1 ст. 11, ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ);

2) делать заявления, давать объяснения, заявлять ходатайства, приносить жалобы, знакомиться с процессуальными документами на своем родном языке или другом языке, которым он владеет;

3) пользоваться помощью переводчика бесплатно (ч. 2 ст. 18 УПК РФ);

4) представлять письменные документы и (или) предметы для приобщения их к материалам предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении в качестве доказательств;

5) заявлять ходатайства (ч. 1 ст. 119 УПК РФ);

6) заявлять отводы;

7) приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения следователя (дознавателя и др.) (ч. 1 ст. 123, ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ).

Б. Права "лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", как участника следственного действия:

- общие права участника следственного действия:

8) быть уведомленным о применении при производстве следственного действия технических средств (ч. 5 ст. 166 УПК РФ);

9) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, а также подавать на них замечания;

10) требовать внесения в протокол следственного действия уточнений;

11) требовать дополнения протокола следственного действия (ч. 6 ст. 166 УПК РФ);

12) удостоверять правильность записи показаний и всего содержания протокола следственного действия, в котором он принимал участие (ч. 7 ст. 166 УПК РФ);

13) отказаться подписать протокол следственного действия (ч. 1 ст. 167 УПК РФ);

14) дать объяснение причин отказа подписать протокол следственного действия, которое заносится в данный протокол (ч. 2 ст. 167 УПК РФ);

15) знакомиться с текстом протокола следственного действия в присутствии защитника, законного представителя, представителя или понятых, если он в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол (ч. 3 ст. 167 УПК РФ);

- дополнительные права лица, у которого следователь (дознаватель и др.) получает объяснение:

16) не сообщать никаких сведений против самого себя, своего супруга (своей супруги) и (или) кого-либо из близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК РФ (ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ);

17) пользоваться письменными заметками, когда им сообщаются данные, которые трудно удержать в памяти;

18) читать документы, относящиеся к его объяснениям;

19) подписать каждую страницу объяснения.

В. Права "лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", как одной из сторон:

20) собирать письменные документы и (или) предметы для приобщения их к материалам предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении в качестве доказательств;

21) участвовать с разрешения следователя (дознавателя и др.) в следственных действиях, производимых по его ходатайству, ходатайству его защитника и (или) законного представителя.

Г. Права "лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", одинаковые с правами обвиняемого:

- общие права, одинаковые с правами обвиняемого:

22) защищать свои права;

23) пользоваться помощью защитника, в том числе бесплатно в случаях, предусмотренных УПК РФ;

24) в случае своего несовершеннолетия или душевного заболевания иметь законного представителя;

- права "лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", при назначении и производстве судебной экспертизы:

25) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы;

26) заявлять отвод эксперту и (или) ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении;

27) ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении;

28) ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту;

29) ставить вопросы эксперту;

30) присутствовать с разрешения следователя (дознавателя и др.) при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту;

31) знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение;

32) ходатайствовать о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы.

Д. Специфические права "лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении":

33) знать, что в отношении него проводится проверка и по поводу совершения какого именно преступления;

34) давать объяснения по поводу имеющегося в отношении него подозрения, а также отказаться от дачи объяснений;

35) иные права.

У "лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", кроме того, предполагается наличие обязанностей:

1) явиться к следователю (дознавателю и др.) в назначенный срок либо заранее уведомить о причинах неявки;

2) подчиниться решению об освидетельствовании (ст. 179 УПК РФ), получении образцов для сравнительного исследования (ч. 3 ст. 202 УПК РФ), о назначении судебно-медицинской экспертизы;

3) не разглашать данные досудебного производства, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ (ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ);

4) иные обязанности.

А вот ответственность за неисполнение обязанностей уголовно-процессуальным законом для "лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении", пока не предусмотрена. Он если и может быть привлечен к ответственности, то таковой будет не уголовно-процессуальная, а административная ответственность, предусмотренная ст. 17.7 КоАП РФ за умышленное невыполнение законных требований следователя (дознавателя и др.).

Рыжаков А.П.,

заслуженный работник высшей школы РФ,

профессор кафедры уголовно-правовых дисциплин

Тульского филиала МЮИ

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См., к примеру: Перевалов В.Д. § 2. Понятие прав и свобод человека и гражданина // Теория государства и права. Учебник для юридических вузов и факультетов / Под. ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. - М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 498.

*(2) См.: Собр. законодательства РФ. - 2000. - N 27. - Ст. 2882.