Рыжаков А.П. Существенное расширение средств проверки заявлений (сообщений) о преступлении. - Специально для системы ГАРАНТ, 2013 г.

Существенное расширение средств проверки заявлений (сообщений) о преступлении

Пунктом 8 Федерального закона от 4 марта 2013 года N 23-ФЗ "О внесении изменения в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" существенно расширен круг действий, которые в настоящее время обязаны (вправе) осуществлять следователь (дознаватель и др.) на стадии возбуждения уголовного дела. Новой редакцией ч. 1 ст. 144 УПК РФ законодатель предусмотрел ряд дополнительных средств предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении. Одни из них были предусмотрены УПК РСФСР. Другие выработаны практикой деятельности органов предварительного расследования и, наконец, стали в какой-то степени "процессуальными" (по меньшей мере, предусмотренными УПК РФ средствами). Третьи существовали и ранее в действующей правовой уголовно-процессуальной действительности, однако могли быть законным образом реализованы лишь на стадии предварительного расследования. Сейчас у них появилась специфика, которая выразилась не только тем обстоятельством, что их разрешено реализовывать на первоначальной стадии уголовного процесса.

Итак, согласно ч. 2 ст. 109 УПК РСФСР до вступления в силу действующего УПК РФ по поступившим заявлениям (сообщениям) о преступлении органами предварительного расследования могли быть "истребованы необходимые материалы и получены объяснения". Почему-то данные средства предварительной проверки выпали из поля зрения законодателя в то время, когда он формулировал аналогичные полномочия следователя (дознавателя и др.) в действующем УПК РФ. В то же время, несмотря на данную его "оплошность" органы предварительного расследования продолжали получать объяснения и истребовать, по меньшей мере, документы по большинству материалов проверки заявления (сообщения) о преступлении. Думается, эти два обстоятельства послужили той причиной, следуя которой законодатель вернул в УПК РФ правовую основу применения названных средств стадии возбуждения уголовного дела.

Причем он не только вновь закрепил в уголовно-процессуальном законе соответствующее право следователя (дознавателя и др.). Он попытался сформулировать его в более точных и понятных выражениях. С одной стороны здесь в отличии от УПК РСФСР речь идет об истребовании "документов и предметов", а не "материалов". С другой, он в определенной степени "узаконил" производство изъятий на первоначальной стадии уголовного процесса. В пору действия УПК РСФСР таковые производились под видом истребования материалов. Процессуалисты в этом случае рекомендовали оформлять протокол передачи истребованного предмета (документа)*(1). В настоящее же время протокол изъятия вполне может быть признан законным процессуальным документом, так как законодатель в новой редакции ч. 1 ст. 144 УПК РФ наделил органы предварительного расследования правом изымать документы и предметы в порядке, установленном УПК РФ.

Итак, к первой группе "новых" средств предварительной проверки (к тем, что ранее были предусмотрены УПК РСФСР) следует отнести:

1) получение объяснений;

2) истребование документов и (или) предметов.

Вторая разновидность средств стадии возбуждения уголовного дела, применение которой в рамках уголовно-процессуального производства до 14 марта 2013 года не имело под собой правовой основы, - это изъятие документов и (или) предметов в порядке, установленном УПК РФ.

Третья состоит из следственных действий, которые прежде нельзя было производить на стадии возбуждения уголовного дела. Это такие следственные действия, как:

1) получение образцов для сравнительного исследования;

2) судебная экспертиза;

3) осмотр документов и (или) предметов.

А теперь обо всем по порядку.

Все, перечисленные в ч. 1 ст. 144 УПК РФ средства проверки заявления (сообщения) о преступлении позволительно именовать процессуальными. На них распространяется уголовно-процессуальная форма. И хотя ст. 144 УПК о таковых лишь упоминается как "новые", так и "старые" средства сбора достаточных данных, указывающих на уголовно процессуально значимые признаки преступления, нельзя производить без соблюдения принципов уголовного процесса.

Итак, первым средством предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении законодатель указывает "получение объяснений". "Объяснение" - "письменное или устное изложение в оправдание" чего-нибудь, "признание" в чем-нибудь. Второе значение данного слова - "то, что разъясняет, помогает понять" что-нибудь*(2).

Орган предварительного расследования на стадии возбуждения уголовного дела вправе получать объяснения по существу обстоятельств, о которых идет речь в заявлении (сообщении) о преступлении. Причем следователь (дознаватель и др.) сам по своему внутреннему убеждению будет определять круг вопросов, по которым ему требуется получение объяснений. Никаких касающихся продолжительности получения объяснений и количества листов, на которых они изложены, ограничений законодателем не установлено. Это с одной стороны. С другой, на лицо, у которого получаются объяснения, законодатель не возложил обязанности давать таковые.

Орган предварительного расследования вправе "получать", а не требовать дачи объяснений. Иначе говоря, последовательно было бы предположить, что самим наименованием данного процессуального действия законодатель посчитал необходимым отметить тот факт, что принуждение в ходе его производства не применимо.

Законодателем не урегулирован порядок производства данного, предусмотренного УПК РФ действия. Соответственно как бы оно не было осуществлено (лишь бы не был нарушен какой-либо установленный законодательством запрет), его результаты будут допустимым доказательством в уголовно-процессуальном производстве. Не смотря на данное обстоятельство, смеем все же рекомендовать следователю (дознавателю и др.) распространять на порядок получения объяснений общие требования к процедуре допроса соответствующего участника уголовно-процессуального доказывания.

Иначе говоря, рекомендуется оформлять объяснение в виде письменного документа, по форме аналогичной протоколу допроса свидетеля (потерпевшего), а в случае допроса лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, - протоколу допроса подозреваемого.

По аналогии с п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, сообщаемые опрашиваемым сведения не должны основываться на догадке, предположении, слухе. Лицо, дающее объяснение, должно иметь возможность указать источник своей осведомленности.

При этом следует иметь в виду, что сведения, полученные следователем (дознавателем и др.) в ходе получения объяснения на стадии возбуждения уголовного дела, отличаются от показаний свидетеля (потерпевшего и др.), данных на допросе. Их различия заключаются в следующем:

1) опрашиваемое органом предварительного расследования лицо не обязано отвечать на поставленные ему вопросы;

2) сведения от опрашиваемого должны получаться по месту его нахождения (жительства, работы), иначе говоря, законом не предусмотрено право следователя (дознавателя и др.) до возбуждения уголовного дела вызывать куда-либо в этих целях (повесткой или иным путем) лицо, которому могут быть известны обстоятельства, упоминаемые в заявлении (сообщении) о преступлении;

3) опрашиваемый не может быть подвергнут приводу;

4) лицо, сообщающее органу предварительного расследования до возбуждения уголовного дела сведения, имеющие значение для рассмотрения, разрешения заявления (сообщения) о преступлении, не предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний.

Вместе с тем, и в ходе получения объяснения опрашиваемому предоставляется право говорить на родном языке, знакомиться с содержанием письменного документа, в котором зафиксировано его объяснение, засвидетельствовать правильность отражения в нем сведений. Получение объяснений от малолетних очевидцев следователю (дознавателю и др.) рекомендуется производить в присутствии педагога (родителей). Также как и при допросе, в ходе получения объяснения лицо, в отношении которого проводится проверка заявления (сообщения) о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, а равно пострадавший вправе представлять письменные документы и (или) предметы для приобщения их к материалу проверки в качестве доказательств в порядке ч. 2 ст. 86 УПК РФ.

Объяснения получаться и документы изыматься могут и в рамках других отраслей права (административное изъятие, оперативный опрос и др.). Содержание таких объяснений и материалов тоже при определенных обстоятельствах может лечь в основу принимаемого на стадии возбуждения уголовного дела процессуального решения. Однако названные правоприменительные акты не станут из-за этого уголовно-процессуальными. Они, как и любые другие "иные документы", принимают участие в доказывании, только когда носят в себе имеющие отношение к происшествию данные и вовлечены в уголовный процесс с помощью уголовно-процессуальных средств.

Объяснение, полученное в ходе оперативно-розыскного мероприятия, содержание которого необходимо для правильного выбора решения, может быть истребовано в порядке ч. 1 ст. 144 УПК РФ. Только после этого оно появиться и в уголовном процессе. Наличие в материале проверки объяснения, оформленного в рамках другой отрасли права, не является препятствием для того, чтобы вновь опросить данного гражданина, но уже в рамках правил, закрепленных в ч. 1 ст. 144 и некоторых других статьях УПК РФ.

Широк круг возможностей и у такого процессуального средства предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении, как истребование документов и (или) предметов в порядке ст. 144 УПК РФ. Не смотря на то, что законодатель в словосочетании "истребовать документы и предметы" использовал союз и, на деле истребованы могут быть, как документы, так и предметы, а не только документы вместе с предметами. Оформляется факт истребования обычно запросом со ссылкой на ч. 1 ст. 144 УПК РФ и на факт предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении. Однако возможны и любые иные письменные формы закрепления факта истребования. К таковым относятся:

1) протокол получения истребованного документа (предмета);

2) рапорт должностного лица, занимающегося рассмотрением заявления (сообщения) о преступлении, о снятии им копий с документов;

3) рапорт должностного лица, занимающегося рассмотрением заявления (сообщения) о преступлении, о приобщении к материалу документов, находящихся в собранном им административном производстве и др.

Истребованию и изъятию подлежат "документы и предметы". Речь здесь идет об объектах, которые могут иметь значение для рассмотрения и разрешения заявления (сообщения) о преступлении.

Причем под документами подразумевается только та часть документов (в общежитейском смысле этого слова) с признаками вещественных доказательств или иных документов, которые составлены в письменной форме. Все остальные предметы (документы), которые обладают признаками иных документов или вещественных доказательств, вполне может быть включено и в содержание понятия "предмет".

Законодатель не предусмотрел каких-либо различий между истребованием (изъятием) предметов и осуществлением тех же действий в отношении документов. Поэтому особой значимости нет в определении содержания того и другого понятия. Следует обратить внимание лишь на то, что термин "документы и предметы" подлежит расширительному толкованию. Данное обстоятельство позволяет утверждать о наличии у следователя (дознавателя и др.) права истребовать (изымать) не только письменные, но и любые иные имеющие отношение к событию, о котором шла речь в заявлении (сообщении) о преступлении, объекты, полученные без нарушения предусмотренных законодательством запретов.

Законодатель позволяет на стадии возбуждения уголовного дела не только истребовать документы и (или) предметы, но и изымать их в порядке, установленном УПК РФ. Уголовно-процессуальному закону не известно такого следственного действия как изъятие. Однако изъятие может быть частью некоторых следственных действий. Причем отдельные разновидности таковых могут быть реализованы на стадии возбуждения уголовного дела.

То обстоятельство, что в ч. 1 ст. 144 УПК РФ речь идет не просто об изъятии, а лишь об изъятии в порядке, установленном УПК РФ, не позволяет реализовать таковое как часть следственного действия, которое до возбуждения уголовного дела производить запрещено. Иначе говоря, изъятие документов и (или) предметов, предусмотренное ч. 1 ст. 144 УПК РФ, позволительно осуществлять только в том порядке, который может быть реализован на стадии возбуждения уголовного дела. УПК РФ предусмотрен, к примеру, порядок изъятия предметов (документов) в ходе производства обыска и выемки. Однако ни обыск, ни выемка не могут быть произведены в процессе предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении. И соответственно на данном этапе не может быть осуществлено и такого рода изъятие.

Другое дело изъятие, которое допустимо производить в ходе других следственных действий. Так, при осмотре места происшествия не только можно, но и тактически рекомендуется осуществлять изъятие целого ряда объектов. Изъятие возможно и при производстве осмотра предметов (документов), получении образцов для сравнительного исследования, производстве судебной экспертизы. Все эти следственные действия могут быть реализованы на стадии возбуждения уголовного дела. И, как полагает законодатель, изъятие, будучи элементов названных следственных действий, может рассматриваться как самостоятельное право, которым наделено должностное лицо, осуществляющее предварительную проверку заявления (сообщения) о преступлении (самостоятельное средство данной проверки).

Еще одно уточнение. Чаще всего изъятие, о котором речь идет в ч. 1 ст. 144 УПК РФ, осуществляется в процессе осмотра места происшествия. Данный вид изъятия в широком смысле слова включает в себя несколько составляющих:

а) извлечение предмета (иного объекта) из места его обнаружения;

б) предъявление предмета (иного объекта) всем участникам следственного действия;

в) наблюдение, измерение и закрепление в протоколе следственного действия места обнаружения предмета (иного объекта), фиксирование данных действий с помощью технических средств, так, чтобы ни у кого не могло возникнуть вопросов, откуда именно он был извлечен;

г) после его упаковки, опечатывания и удостоверения данных действий подписями следователя (дознавателя и др.), приобщение предмета отдельным доказательством к материалу проверки.

Но и в этом случае ход и результаты изъятия могут и должны быть зафиксированы в протоколе следственного действия. Составление протокола изъятия, пусть и со ссылкой на ч. 1 ст. 144 УПК РФ законом не предусмотрено. Если такой протокол составлен, оформленное им изъятие не может быть признано осуществленным в порядке, установленном УПК РФ.

На практике же рассматриваемый вид изъятия осуществлялся и до вступления в силу Федерального закона от 4 марта 2013 года N 23-ФЗ. Уверен, что его будут производить и после внесения изменений в ч. 1 ст. 144 УПК РФ. Обычно работник органа дознания в этом случае в присутствии двух граждан изымает что-либо, о чем составляет протокол. Такой протокол не предусмотрен уголовно-процессуальным законом, не известен он и никакой другой отрасли права, а значит, он должен признаваться источником, недопустимым для использования в уголовном процессе в качестве доказательства.

Как же правильно оформить изъятие? В большинстве случаев изымать предметы и документы можно в процессе осмотра места происшествия, предмета (документа) и т.п. Думается, допустимо также изъятие, осуществленное по аналогии с правилами производства выемки, ход и результаты которого оформлены в протоколе получения истребованных документов (предметов). Названный акт может и ни чем, кроме наименования, не отличаться от протокола изъятия. Однако ссылка на ч. 1 ст. 144 УПК в таком протоколе сделает его процессуальным документом. Истребование в такой форме может (по аналогии с выемкой) производиться в присутствии двух понятых.

Если по решению следователя (дознавателя и др.) понятые при таком истребовании не присутствуют, то по аналогии с положениями, закрепленными в ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ, применение технических средств фиксации хода и результатов процессуального действия в данном случае является обязательным. Если в ходе истребования применение технических средств невозможно, то следователю (дознавателю и др.) рекомендуется сделать об этом в протоколе соответствующую запись.

Помимо вышеперечисленных процессуальных действий законодатель разрешил до возбуждения уголовного дела производить и некоторые следственные действия. Прежде чем приступить к характеристике таковых, стоит заметить, что он не одинаково подошел к условиям, позволяющим приступать к таковым. О чем речь? Да о том, что осмотр трупа до возбуждения уголовного дела он дозволяет производить лишь "при необходимости" (ч. 4 ст. 178 УПК РФ), а освидетельствование - "в случаях, не терпящих отлагательства" (ч. 1 ст. 179 УПК РФ). В отношении же других следственных действий подобных требований закон не содержит (ч. 2 ст. 176, ч. 4 ст. 195, ч. 1 ст. 202 УПК РФ). Более того, до введения в действие Федерального закона от 4 марта 2013 года N 23-ФЗ осмотр места происшествия до возбуждения уголовного дела мог быть произведен также только "в случаях, не терпящих отлагательства". Сейчас же это обязательное условие производства искомого процессуального действия в ходе предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении из ч. 2 ст. 176 УПК РФ законодателем почему-то убрано.

Выходит, в настоящее время законодатель дозволяет производство до возбуждения уголовного дела осмотра места происшествия, документов, предметов, получение образцов для сравнительного исследования, а равно назначение (производство) судебной экспертизы и в ситуации, когда эти следственные действия не являются неотложными. Хуже того, вполне уместно заключение, что таковые могут быть произведены и при отсутствии в этом необходимости.

Резонно замечание, что любое следственное действие может быть произведено лишь в случае наличия к тому фактических оснований. И то обстоятельство, что законодатель в ч. 2 ст. 176, ч. 4 ст. 195, ч. 1 ст. 202 УПК РФ не упомянул, что до возбуждения уголовного дела следственное действие может быть произведено лишь при необходимости, не дозволяет приступать к его осуществлению без наличия к тому фактически, как впрочем, и юридических оснований. Так-то оно так. Но фактические основания производства осмотра документа (предмета), получения образцов для сравнительного исследования и т.п. могут иметь место, но необходимость в производстве таковых на стадии возбуждения уголовного дела отсутствовать. Зачем в этой ситуации наделять орган предварительного расследования правом производства следственного действия на этапе, когда еще не известно, имело ли собственно место само общественно опасное деяние? Вряд ли такое дозволение оправдано.

Допустим, решается вопрос о возбуждении уголовного дела по факту приобретения огромной партии дорогостоящих технических средств. Пока следователь не располагает достаточными данными, указывающими на наличие в искомом факте признаков преступления, зачем ему позволять (при отсутствии к тому необходимости) осматривать каждый из данных приборов? Тем более, думается, не стоило ему разрешать и изъятие таковых в ходе осмотра. При действующей же редакции закона следователь (дознаватель и др.) вполне может 10 дней осматривать предметы, препятствуя тем самым их обороту, влияя на результаты экономической деятельности юридического лица, несмотря на то, что у него отсутствуют основания возбуждения уголовного дела в отношении соответствующих должностных лиц. Думается, что такая неточность законодателя может привести к злоупотреблениям со стороны некоторых следователей (дознавателей и др.). Средство предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении в этом случае превратится в законное средство давления на предпринимателя.

А если бы в ч. 2 ст. 176, ч. 4 ст. 195, ч. 1 ст. 202 УПК РФ или хотя бы в ч. 1 ст. 144 УПК РФ было прямо закреплено требование, согласно которому осмотр места происшествия, документа, предмета, назначение и производство судебной экспертизы, получение образцов для сравнительного исследования могут быть произведены до возбуждения уголовного дела лишь при наличии к тому необходимости, а еще лучше, - "лишь в случаях, не терпящих отлагательств", орган предварительного расследования обязан был бы мотивировать свое решение о производстве любого из перечисленных следственных действий. У него было бы меньше возможностей использовать предоставленное ему уголовно-процессуальное право не в целях решения задач, стоящих перед уголовным судопроизводством.

А теперь переходим к анализу следственных действий, которые могут быть реализованы в целях сбора достаточных данных, указывающих на признаки преступления. Первым законодатель в ч. 1 ст. 144 УПК упоминает о получении образцов для сравнительного исследования. Если бы одновременно тем же Федеральным законом от 4 марта 2013 года N 23-ФЗ он не внес изменения и в ч. 1 ст. 202 УПК РФ, можно было бы предположить, что до возбуждения уголовного дела следователь (дознаватель и др.) вправе получать образцы для сравнительного исследования не путем производства одноименного следственного действия, а всего-навсего реализуя предусмотренное ч. 1 ст. 144 УПК РФ средство предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении.

Однако законодатель в ч. 1 ст. 202 УПК РФ не только продублировал право следователя (дознавателя и др.) получать образцы для сравнительного исследования до возбуждения уголовного дела. Он расширил круг лиц, в отношении которых может быть произведено рассматриваемое следственное действие. Помимо подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего, у которых соответствующие образцы получались и ранее, по прямому указанию законодателя в соответствии с ч. 1 ст. 144 УПК РФ образцы почерка или иные образцы для сравнительного исследования могут быть взяты и у иных физических лиц и представителей юридических лиц.

Таким образом, до возбуждения уголовного дела орган предварительного расследования вправе произвести следственное действие, именуемое получением образцов для сравнительного исследования.

Данное следственное действие представляет собой изъятие (добровольное или принудительное) у физических лиц образцов почерка, отпечатков пальцев рук, объектов выделения человеческого организма и иных образцов для установления наличия (отсутствия) их связи с имеющимися в материале проверки заявления (сообщения) о преступлении доказательствами (записками, отпечатками пальцев рук, пятнами крови, изъятыми на месте происшествия, и др.).

Задача, стоящая перед таким получением образцов для сравнительного исследования, - собирание эталонного материала (образца), который может быть использован для проведения сравнительного экспертного исследования имеющегося в материале проверки заявления (сообщения) о преступлении доказательства.

Специфические условия получения образцов для сравнительного исследования:

1) получаться образцы могут только у физических лиц;

2) не применяется принуждение при изъятии образцов, которые сопряжены с действиями субъекта (образцы почерка, дорожки следов и т.п.);

3) получаются образцы, лишь когда возникла необходимость проверить, оставлены ли лицом, у которого они берутся, следы в определенном месте или на вещественных доказательствах.

Фактическое основание получения образцов для сравнительного исследования могут быть двух видов:

1) доказательства, полное, всестороннее и (или) объективное исследование которых возможно только при наличии образцов (эталонов);

2) доказательства, при сравнении которых с образцами возможно получение дополнительного для материала проверки заявления (сообщения) о преступлении доказательства.

Юридическое основание - постановление следователя (дознавателя и др.).

В рамках подготовки к получению образцов для сравнительного исследования:

1) принимается решение о необходимости и возможности получения образцов для сравнительного исследования;

2) выноситься соответствующее постановление;

3) приглашается специалист, если это необходимо. На практике зачастую приглашаются и понятые. Однако закон этого делать не требует.

Порядок получения образцов для сравнительного исследования общий:

1) разъяснение прав и обязанностей участникам (если есть в этом необходимость, они предупреждаются о неразглашении данных досудебного производства в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ), ответственности и порядка производства следственного действия;

2) собственно изъятие (получение) образцов для сравнительного исследования, сопровождающееся принуждением, если таковое не помешает получению желаемого результата, и притом не будут нарушены обязательные условия производства этого процессуального действия;

3) составление протокола по правилам ст. ст. 166, 167, 202 УПК РФ.

Следующее следственное действие, которое может быть произведено до возбуждения уголовного дела - это судебная экспертиза. Судебная экспертиза на стадии возбуждения уголовного дела - это следственное действие, представляющее собой особую, установленную уголовно-процессуальным законом форму исследования доказательств (содержащихся в доказательствах, на теле физического лица сведений), производимую по поручению следователя (дознавателя и др.) предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложной информации лицами, сведущими в специальных отраслях знания, и завершающуюся составлением заключения по специальным вопросам*(3).

Задачей производства судебной экспертизы является получение новых знаний (сведений) за счет проведения исследований лицами, сведущими в специальных отраслях знания (но не юриспруденции).

Специфические условия производства судебной экспертизы:

1) вопросы задаются только в области специальных отраслей знаний, обычно в области науки, техники, искусства и (или) ремесла;

2) вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта;

3) нельзя задавать вопросы в той области знаний, которая считается общеизвестной для следователей (дознавателей и др.);

4. судебной экспертизе можно подвергать только:

а) доказательства,

б) труп,

в) физическое лицо, принимающее участие в предварительной проверке заявления (сообщения) о преступлении.

Общим фактическим основанием назначения и производства судебной экспертизы являются доказательства (содержащиеся в доказательствах, на теле физического лица сведения), исследование которых с помощью специальных познаний обычно в науке, технике, искусстве или ремесле может привести к появлению в уголовном процессе новых сведений (доказательств).

На следователе (дознавателе и др.) не лежит обязанности назначения судебной экспертизы во всех случаях наличия фактических оснований производства таковой. Тем более это правило касается случаев проведения экспертных исследований на стадии возбуждения уголовного дела.

В законе закреплены и специальные основания, которые налагают на следователя (дознавателя и др.) обязанность назначения судебной экспертизы. Это:

а) доказательства, вызывающие сомнение по поводу вменяемости обвиняемого (подозреваемого) или способности к моменту производства по делу самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве;

б) доказательства, вызывающие сомнение в способности потерпевшего правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правдивые показания (из-за его психического или физического состояния);

в) отсутствие в деле доказательств, удостоверяющих возраст обвиняемого, подозреваемого и (или) потерпевшего в тех случаях, когда это имеет значение для дела.

Не трудно заметить, что в этом случае речь идет о производстве судебной экспертизы на стадии предварительного расследования, а не на стадии возбуждения уголовного дела. При наличии в распоряжении органа предварительного расследования аналогичной совокупности доказательств, в отношении пострадавшего, лица, в отношении которого производится проверка сообщения о преступлении, очевидца и т.п., обязанность назначения судебной экспертизы у следователя (дознавателя и др.) возникает только после принятия процессуального решения о возбуждении уголовного дела.

Несколько иначе, думается, следует отнестись к другим случаям обязательного производства судебных экспертиз. Иногда трудно принять обоснованное решение о возбуждении уголовного дела, не установив характер причиненного вреда здоровью пострадавшего, а также наличие признаков насильственной смерти лица. В этом случае мы бы рекомендовали назначать судебную экспертизу уже в ходе предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении. То же самое касается случаев, когда необходимо установить является ли обнаруженный у лица предмет холодным или огнестрельным оружием, взрывчатым, наркотическим веществом и др.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ отмечено, что для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное или их аналоги, сильнодействующее или ядовитое), их размеров, названий и свойств, происхождения, способа изготовления, производства или переработки, а также для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические вещества, требуются специальные знания, суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов или специалистов*(4). Данная рекомендация в полной мере касается и органов предварительного расследования, рассматривающих и разрешающих заявления (сообщения) о преступлениях, связанные с незаконным приобретением, хранением, перевозкой и т.п. наркотических средств, психотропных веществ и др.

Юридическим основанием производства судебной экспертизы всегда является соответствующее постановление компетентного органа. По судебному решению возможно помещение не содержащегося под стражей обвиняемого или подозреваемого в медицинский или психиатрический стационар для производства соответственно судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы. Однако на стадии возбуждения уголовного дела не может быть подозреваемого, а тем более обвиняемого. Поэтому такого рода решения в ходе предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении принято быть не может.

Порядок назначения судебной экспертизы и последовательность действий, его составляющих, следующий.

1. До назначения эксперта следователь (дознаватель и др.) выясняет необходимые данные о специальности и компетентности эксперта.

2. Выносится мотивированное постановление о назначении судебной экспертизы.

3. Если судебная экспертиза производится вне экспертного учреждения, следователь (дознаватель и др.):

а) вызывает к себе лицо, которому поручается производство судебной экспертизы;

б) удостоверяется в его личности, специальности и компетентности;

в) устанавливает отношение эксперта к лицу, в отношении которого производится проверка заявления (сообщения) о преступлении, и пострадавшему;

г) проверяет, нет ли оснований к его отводу;

д) вручает постановление о назначении судебной экспертизы;

е) разъясняет эксперту права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ;

ж) предупреждает его об ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

з) делает отметку о выполнении этих действий в оставляемой у себя копии постановления о назначении судебной экспертизы, сделанная запись удостоверяется подписью эксперта;

и) составляет протокол, если эксперт делает какие-либо заявления или возбуждает ходатайства.

4. Если судебная экспертиза производится в экспертном учреждении, следователь (дознаватель и др.) направляет постановление в экспертное учреждение.

Порядок производства судебной экспертизы.

1. Руководитель экспертного учреждения поручает производство судебной экспертизы одному или нескольким сотрудникам данного учреждения и уведомляет об этом следователя (дознавателя и др.).

2. Руководитель экспертного учреждения, за исключением руководителя государственного судебно-экспертного учреждения, разъясняет сотрудникам, которым поручено производство судебной экспертизы, права и ответственность, предусмотренные ст. 57 УПК РФ, предупреждает их об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК, о чем отбирает у них подписку.

3. Проведение исследования (опытных действий).

4. Следователь (дознаватель и др.), лицо, в отношении которого производится проверка заявления (сообщения) о преступлении, его защитник с разрешения следователя (дознавателя и др.), вправе присутствовать при производстве судебной экспертизы.

5. Эксперт составляет заключение от своего имени на основании произведенных исследований в соответствии с его специальными знаниями. Заключение дается в письменном виде и подписывается экспертом.

6. Заключение эксперта вместе с подпиской эксперта направляется следователю (дознавателю и др.) для приобщения к материалу предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении.

В ч. 1 ст. 144 УПК РФ прямо закреплено право следователя (дознавателя и др.) получать заключение эксперта "в разумный срок". Иначе говоря, задержка срока предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении не может быть обоснована отсутствием у следователя (дознавателя и др.) заключения эксперта. Если в разумный срок получить таковое невозможно, следует принять то, завершающее проверку решение, для которого наличествуют основания.

Когда и без заключения эксперта орган предварительного расследования располагает достаточными данными, указывающими на значимые для уголовного процесса признаки преступления, должно быть возбуждено уголовное дело. Если затем вместе с результатами судебной экспертизы в деле появятся обстоятельства, исключающие производство по делу, должно быть вынесено решение о прекращении уголовного дела. И в такой ситуации, как постановление о прекращении уголовного дела, так и постановление о возбуждении уголовного дела являются законными.

Требование получения заключения эксперта в разумный срок обязывает орган предварительного расследования по истечению срока предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении при отсутствии фактических оснований для возбуждения уголовного дела принимать решение об отказе в возбуждении уголовного дела. Если же через некоторое время после своевременного вынесения указанного решения следователь (дознаватель и др.) получит заключение эксперта, из которого следует наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления, законно вынесенное постановление об отказе в возбуждении уголовного дела должно быть отменено и принято решение о возбуждении уголовного дела.

Последнее "новое" следственное действие, которое можно производить до возбуждения уголовного дела - это осмотр документов, предметов. Ранее на первоначальной стадии уголовного процесса можно было при соблюдении определенных условий производить лишь осмотр места происшествия, трупа и освидетельствование. Сейчас еще и не являющийся частью вышеуказанных действий осмотр документов, предметов.

Осмотр документов (предметов) - это следственное действие, направленное на собирание доказательств в основном путем непосредственного наблюдения за документом (предметом) и отражения его результатов в соответствующем протоколе. Принуждение в рамках этой разновидности осмотра не применяется. Сущность осмотра документов (предметов) заключается не в поиске и изъятии, а в обозрении и изучении соответствующих объектов.

Главное отличие осмотра документов (предметов) от выемки, обыска и некоторых других следственных действий - при осмотре документов (предметов) нельзя применять принуждение. Если владелец (собственник документа (предмета) возражает против осмотра данного объекта и не представляет его для обозрения следователю (дознавателю и др.), последний не вправе производить осмотр данного документа (предмета), как отдельно взятое самостоятельное следственное действие.

Фактическим основанием производства осмотра документа (предмета) является проявляющаяся в процессуальных документах (поводе для возбуждения уголовного дела, доказательствах и т.п.) необходимость выяснения обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения, разрешения заявления (сообщения) о преступлении (уголовного дела), а также возможность такового путем одного лишь наблюдения за признаками и свойствами конкретного документа (предмета).

Закон не требует решение о производстве осмотра документа (предмета) оформлять постановлением (письменно). Однако, по общему правилу, целесообразно и это решение закреплять в материалах проверки заявления (сообщения) о преступлении. Обычно оно отражается в начале протокола рассматриваемого следственного действия.

Условия (правила) производства осмотра документа (предмета) на стадии возбуждения уголовного дела включают в себя общие условия (правила) производства любого следственного действия и специфические условия (правила) производства осмотра документа (предмета).

Общие, напрямую касающиеся производства на стадии возбуждения уголовного дела осмотра документа (предмета) условия:

1. Следователь (дознаватель и др.) должен располагать специальным основанием для производства именно этого следственного действия.

2. Следственное действие должно производиться лишь лицом, принявшим уголовное дело к производству, либо по его поручению.

3. Производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ч. 3 ст. 164 УПК).

4. Должно быть точно установлено, что при производстве рассматриваемого следственного действия не будут:

а) нарушены те права и (или) законные интересы участвующих в нем (других) лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом;

б) унижаться честь и (или) достоинство участвующих в искомом действии лиц, а также окружающих.

в) ставится под угрозу здоровье и (или) жизнь лиц, участвующих в производстве следственного действия, (иных лиц).

5. Результаты и ход производства следственного действия оформляются протоколом. Без составления соответствующего протокола производство следственного действия бессмысленно.

Общие правила производства следственных действий, распространяющиеся на осмотр документа (предмета):

1. К участию в следственном действии может быть привлечено должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о чем делается соответствующая отметка в протоколе.

2. Привлекая лиц к участию в следственном действии, следователь (дознаватель и др.) обязан удостовериться в их личности, разъяснить им права, обязанности, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия.

3. Следователь (дознаватель и др.) вправе применить при производстве следственного действия технические средства и способы обнаружения, фиксации сведений, изъятия следов преступления и (или) вещественных доказательств.

4. Протокол о производстве следственного действия составляется в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания следователем (дознавателем и др.) в соответствии с правилами, закрепленными в ст. 166 УПК РФ.

Специфические условия (правила) осмотра документа (предмета) следующие:

1) понятые принимают участие в осмотре документа (предмета) по усмотрению следователя (дознавателя и др.). Если понятые в таковом не участвуют, то применение технических средств фиксации хода и результатов данного следственного действия является обязательным. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь (дознаватель и др.) обязан сделать в протоколе осмотра документа (предмета) соответствующую запись (ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ);

2) при осмотре документа (предмета) нельзя применять принуждение;

3) в протоколе осмотра документа (предмета) нельзя фиксировать показания лиц, принимающих участие в производстве данного следственного действия.

Порядок проведения осмотра документа (предмета) следующий:

1) участникам следственного действия разъясняются права, обязанности, ответственность, цели и порядок производства осмотра;

2) осуществляется наблюдение, измерение и фиксация результатов осмотра документа (предмета) в протоколе данного следственного действия;

3) поиск следов, признаков, которые могут иметь отношение к происшествию, о котором заявлено (сообщено) в орган предварительного расследования;

4) в случае необходимости изъятие микрочастиц и (или) иных обнаруженных в ходе осмотра объектов. Отражение в протоколе осмотра документа (предмета) отличительных признаков каждого изъятого носителя информации и точного места его обнаружения в (на) документе (предмете);

5) упаковка изъятого, опечатывание, удостоверение подлинности упаковки подписями следователя (дознавателя и др.), а при наличии таковых и понятых;

6) завершение протоколирования следственного действия по правилам ст. ст. 166, 167, 180 УПК РФ.

В необходимых случаях при осмотре следователь (дознаватель и др.) производит фото-, кино-, видеосъемку, составляет чертежи, планы, схемы, изготавливает слепки и оттиски следов.

Результаты применения всех вышеуказанных "новых", как, впрочем, и ранее предусмотренных законом для стадии возбуждения уголовного дела средств являются уголовно-процессуальными доказательствами. Чтобы в этом ни у кого не возникало сомнений, законодатель ввел в ст. 144 УПК РФ специальную часть (ч. 1.2), согласно которой "полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений статей 75 и 89" УПК РФ.

Сразу оговоримся, что под "сведениями" здесь подразумевается содержание доказательства, а не собственно доказательство. Следуя логике дефиниции, закрепленной в ст. 74 УПК РФ, доказательство в уголовном процессе представляет собой единство сведений и процессуального источника. Не содержащий в себе сведений, имеющих отношение к материалу проверки заявления (сообщения) о преступлении, протокол осмотра документа (предмета) так же не будет доказательством, как и имеющие отношение к происшествию сведения оперативно-розыскного характера, не вовлеченные в предусмотренном УПК РФ порядке в уголовно-процессуальное доказывание. Когда же информация, о которой сначала было известно в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия, будет закреплена в одном из источников, указанных в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, на свет появится доказательство.

Не все источники, перечень которых дан в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, могут иметь место на стадии возбуждения уголовного дела. В ходе предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении следователь (дознаватель и др.) может оперировать лишь:

1) заключением эксперта;

2) заключением специалиста;

3) вещественным доказательством;

4) протоколами некоторых следственных действий;

5) иными документами.

Поэтому под сведениями, о которых законодатель ведет речь в ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ, прежде всего, понимаются, во-первых, не просто полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения, а те из них, на основе которых следователь (дознаватель и др.) в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию на стадии возбуждения уголовного дела, а также иных обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения и разрешения заявления (сообщения) о преступлении. Во-вторых, эти сведения должны быть содержанием одного из вышеперечисленных закрепленных в ч. 2 ст. 74 УПК РФ источника. И только после этого можно проверять данные носители информации на соответствие их требованиям ст.ст. 75 и 89 УПК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут использоваться для установления какого-либо из обстоятельств, подлежащих доказыванию в том числе и на стадии возбуждения уголовного дела.

Следуя логике ч. 2 той же статьи закона, не имеют юридической силы:

1) объяснения лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, не подтвержденные им в последующем;

2) объяснения пострадавшего, "очевидца", основанные на догадке, предположении, слухе, а также объяснения "очевидца", который не может указать источник своей осведомленности;

3) иные носители информации, полученные с нарушением требований УПК РФ.

Доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона (недопустимыми), если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Не любое нарушение требований УПК РФ приводит к тому, что доказательство становится недопустимым. Несущественные, бесспорно не влияющие на доказательственное значение закрепленных в доказательстве сведений нарушения не должны влечь за собой признания доказательства недопустимым. Не следует, к примеру, признавать недопустимым протокол следственного действия, если вместо имени и отчества, как требует п. 3 ч. 3 ст. 166 УПК РФ, участвующего в нем должностного лица органа дознания в протоколе указаны лишь инициалы последнего.

В соответствии с п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК каждое лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента начала осуществления в отношении него процессуальных действий, затрагивающих его права и свободы. При нарушении этого уголовно-процессуального права все объяснения лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении, и результаты следственных (иных процессуальных) действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться как доказательства, полученные с нарушением закона.

Примером доказательства, полученного с нарушением закона, может служить также получение объяснения от лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении, его супруги и (или) близкого родственника, без разъяснения им ст. 51 Конституции РФ и с одновременным предупреждением об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний*(5); получение объяснений от эксперта без назначения судебной экспертизы и поручения ему ее проведения*(6).

А вот признание недопустимым заключения эксперта в связи всего-навсего с тем, что постановление о назначении судебной экспертизы не было до производства на стадии возбуждения уголовного дела судебной экспертизы предоставлено лицу, в отношении которого проводилась проверка сообщения о преступлении, чтобы он мог заявить отвод эксперту; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта и т.д., думается, нельзя признать законным. Пока законодатель в число субъектов, наделенных правами, предусмотренными ст. 198 УПК РФ, не отнес лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении, следователь (дознаватель и др.) не обязан знакомить его с постановлением о назначении судебной экспертизы.

Между тем не только в ст. 75 УПК РФ закреплены требования, позволяющие нам определить круг носителей информации, не являющихся доказательствами в материале проверки заявления (сообщения) о преступлении. При собирании на стадии возбуждения уголовного дела сведений должны соблюдаться и требования, закрепленные в ст. 89 УПК РФ. Они касаются вовлечения в уголовный процесс оперативно-розыскной информации. В процессе уголовно-процессуального доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам.

Иначе говоря, вовлекаемая в уголовно-процессуальное доказывание оперативно-розыскная информация должна обладать свойствами относимости и допустимости.

Свойство относимости у результатов оперативно-розыскной деятельности аналогично одноименному свойству уголовно-процессуальных доказательств. В нашем случае рассматриваемые данные должны иметь значение для рассмотрения и разрешения заявления (сообщения) о преступлении.

Не будет отвечать требованиям, предъявляемым к доказательствам, оперативно-розыскная информация, не обладающая свойством допустимости. Причем допустимость результатов оперативно-розыскной деятельности несколько более широкое понятие, чем допустимость доказательств. Все критерии, определяющие недопустимость доказательства, относятся и к результатам применения оперативно-розыскных мер. Между тем не любая (в том числе и негласная) деятельность является оперативно-розыскной. Нарушение законов и требований ведомственных нормативных правовых актов не позволяет некоторые действия (выполняемые под видом применения оперативно-розыскных мер) называть законными, а значит, и оперативно-розыскными.

Допустимость использования результатов оперативно-розыскной деятельности состоит из двух частей:

- допустимости - свойства уголовно-процессуального доказательства;

- допустимости - свойства результатов оперативно-розыскной деятельности или, иначе, возможности именоваться результатом оперативно-розыскной деятельности.

О допустимости уголовно-процессуального доказательства мы уже говорили. Теперь несколько слов следует сказать о допустимости, как свойстве результатов оперативно-розыскной деятельности. Допустимость как свойство результатов оперативно-розыскной деятельности - это их соответствие нормам закона и ведомственных нормативных правовых актов относительно субъекта, задач, средств и методов собирания информации.

Соответственно, недопустимыми должны признаваться "результаты оперативно-розыскной деятельности"*(7), когда оперативно-розыскное мероприятие проводил следователь, если под видом проведения оперативно-розыскного мероприятия совершалось преступление (например, провокация взятки)*(8), когда оперативно-розыскная деятельность осуществлялась для достижения целей и решения задач, не предусмотренных ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"*(9), и т.п.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств при рассмотрении и разрешении заявлений (сообщений) о преступлении, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством*(10).

И последнее, что хотелось бы отметить. В результате применения оперативно-розыскных мер органом дознания иногда получается аудио-, видео-, кинозапись. Такого рода носители информации после вовлечения в уголовный процесс путем производства следственных действий или иных предусмотренных УПК РФ способов собирания доказательств (например, путем представления в порядке ст. 86 УПК РФ) также могут стать доказательством на стадии возбуждения уголовного дела*(11).

А.П. Рыжаков

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См., к примеру: Николюк В.В. Истребование предметов и документов в стадии возбуждения уголовного дела: учебн. пособие / В.В. Николюк, В.В. Кальницкий, В.Г. Шаламов. - Омск: ВШМ МВД СССР, 1990. С. 57-58.

*(2) См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка: Ок. 57 000 слов / Под ред. чл.-корр. АН СССР Н.Ю. Шведовой. - 18-е изд., стереотип. - М.: Рус. яз., 1986. С. 377.

*(3) За основу взяты определения, данные Ю.Н. Белозеровым и др. (См.: Смирнов А.В. Уголовный процесс (Возбуждение уголовного дела. Предварительное расследование): методические указания слушателям-заочникам / А.В. Смирнов. - М., 1989. С. 45; Белозеров Ю.Н. Производство следственных действий / Ю.Н. Белозеров, В.В. Рябоконь. - М., 1990. С. 51).

*(4) См.: О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2006. - N 8.

*(5) См.: О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам / Сост. и автор комментария А.П. Рыжаков. - М.: Норма - Инфра-М, 2001. С. 188-189; Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 2 марта 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - N 5.

*(6) По аналогии с допросом эксперта. См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за III и IV квартал 1996 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 4.

*(7) Результаты оперативно-розыскной деятельности здесь указаны в кавычках, потому что оперативно-розыскная деятельность - это деятельность, предусмотренная и в определенной степени урегулированная законом. Осуществляемые же под видом применения оперативно-розыскных мер незаконные действия в принципе оперативно-розыскной деятельностью не являются.

*(8) См.: Материалы уголовного дела N 172003199, возбужденного в 1999 г. следователем Кимовской межрайонной прокуратуры Тульской области.

*(9) См.: Собрание законодательства РФ. - 1995. - N 33. - Ст. 3349.

*(10) См.: О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам / Сост. и автор комментария А.П. Рыжаков. - М.: Норма - Инфра-М, 2001. С. 186.

*(11) На такие носители информации, как на доказательства обвинения, ссылается в своей практике высший орган правосудия нашего государства. См., к примеру: Определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29 декабря 1993 г. и от 17 ноября 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - N 11; 1995. - N 5.