Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 ноября 2012 г. N 22-14565 (ключевые темы: проверочная закупка - незаконный сбыт - ограничение свободы - приговор суда - группа лиц по предварительному сговору)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 ноября 2012 г. N 22-14565

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Рыжовой А.В.,

судей Смирновой Н.П. и Васиной И.А.,

при секретаре Лебедевой В.Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденных Никонова А.В., Меркулова О.Ю., адвокатов Жучкова В.Ю., Козиной Н.А. и кассационное представление заместителя Преображенского межрайонного прокурора г. Москвы Степановой А.Н. на приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 08 августа 2012 года, которым

Никонов А.В., ранее не судимый,

осужден по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "а" УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

Меркулов О.Ю., ранее судимый 16 сентября 2009 года Преображенским районным судом г. Москвы по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в ИК общего режима, освобожденный 31 декабря 2010 года условно-досрочно на не отбытый срок 01 год 01 месяц 27 дней,

осужден по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "а" УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет, без штрафа, без ограничения свободы. На основании ст. 79 ч. 7 УК РФ Меркулову О.Ю. отменено условно-досрочное освобождение по приговору Преображенского районного суда г. Москвы от 16 сентября 2009 года, в соответствии со ст. 70 ч. 1 УК РФ по совокупности приговоров, присоединена частично не отбытая часть наказания по предыдущему приговору и окончательно назначено Меркулову О.Ю. наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания осужденным Никонову А.В. и Меркулову О.Ю. исчислен с 25 января 2012 года.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Смирновой Н.П., мнение прокурора Хохловой А.А., частично поддержавшей кассационное представление и полагавшей приговор суда изменить, учесть в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие у Меркулова О.Ю. ... года рождения, в остальной части приговор суда оставить без изменения, объяснения осужденных Никонова А.В., Меркулова О.Ю., адвокатов Жучкова В.Ю. и Козиной Н.А. по доводам кассационных жалоб, судебная коллегия установила:

Никонов А.В. и Меркулов О.Ю. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно - мотивировочной части приговора суда.

В судебном заседании Никонов А.В. и Меркулов О.Ю. виновными себя не признали.

В кассационной жалобе осужденный Никонов А.В. считает приговор суда незаконным и необоснованным, поскольку выводы суда о его виновности не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом не приняты во внимание факты лжесвидетельствования понятых и отсутствие самого факта совершения им данного преступления. Также указывает, что суд полностью поддержал позицию обвинения, несмотря на имеющиеся противоречия в показаниях свидетелей. Считает, что суд не в полной мере учел данные о его личности, положительные характеристики, отсутствие судимости. В дополнении к кассационной жалобе указывает, что суд не дал надлежащую оценку показаниям свидетеля Д в судебном заседании, которые опровергают показания свидетелей - оперативных сотрудников. Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

В кассационной жалобе осужденный Меркулов О.Ю. считает приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. В обоснование своих доводов указывает, что все обвинение построено на результатах ОРМ "проверочная закупка", которое является провокацией, так как проведено с нарушением закона об ОРД, наркотическое средство было им подложено уже после их задержания, данная масса не является минимальной разовой дозой и угрозы здоровью для организма человека не представляет. Также указывает, что следствие проводилось формально, с обвинительным уклоном, очных ставок с Д. и свидетелями не проводилось, ходатайства о проведении психо-физиологической экспертизы были отклонены как на следствии, так и в суде, экспертизы по наркотикам проведены с нарушением закона. Просит приговор суда отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение.

В кассационной жалобе адвокат Жучков В.Ю. считает приговор суда в отношении Никонова А.В. незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Ссылается на то, что выводы суда, изложенные в приговоре, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, нарушены нормы уголовно-процессуального закона, что повлияло на законность и обоснованность вынесенного судебного решения. Указывает, что Д. заявил в суде, что до проведения проверочной закупки не писал заявления в .. отдел Службы по ... УФСКН России по г. Москве о согласии выявить лиц, сбывающих наркотические средства и выступить как закупщик по данному уголовному делу, данное заявление было им написано только после задержания всех участников, при этом, на него оказывалось моральное воздействие оперативными работниками данной Службы. Автор жалобы указывает, что Никонов А.В. мог не знать, что в свертке, переданном ему Меркуловым О.Ю., находится героин, он был полностью уверен, что это пустой сверток, что подтверждается его малым весом - 0,06 грамма. Считает, что в действиях Никонова А.В. отсутствует состав преступления, предусмотренного ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "а" УК РФ, в связи с чем, просит отменить приговор суда, вынести в отношении Никонова А.В. оправдательный приговор, либо направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

В кассационной жалобе адвокат Козина Н.А. считает приговор суда незаконным и необоснованным в связи с неправильной квалификацией судом действий Меркулова О.Ю. В обоснование своих доводов ссылается на то, что вывод суда о предварительной договоренности Меркулова О.Ю. с Никоновым А.В. о незаконном сбыте наркотических средств и распределении ролей не подтвержден доказательствами и не обоснован в приговоре суда. Также указывает, что, согласно показаниям Никонова А.В., с просьбой о приобретении наркотического средства к нему обратился по неизвестной для него причине Д. Никаких доказательств, подтверждающих вывод суда о том, что Никонов А.В. нашел покупателя в лице Д, суд в приговоре не приводит. Суд признал доказанным, что наркотическое средство принес Меркулов О.Ю., а роль Никонова А.В. - это роль посредника. Кроме того, считает, что сбыт 0,06 грамма смеси, содержащей героин, не представляет общественной опасности в силу малозначительности, в связи с чем, действия Меркулова О.Ю. не являются преступными. Просит приговор суда в отношении Меркулова О.Ю. отменить, переквалифицировать его действия на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1 УК РФ и прекратить уголовное дело в соответствии со ст. 14 УК РФ.

В кассационном представлении заместитель Преображенского межрайонного прокурора г. Москвы Степанова А.Н., не оспаривая законности и обоснованности осуждения Никонова А.В. и Меркулова О.Ю., считает, что приговор суда в отношении Меркулова О.Ю. подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона. Указывает, что Меркулов О.Ю. имеет на иждивении .. года рождения, о чем указано во вводной части приговора, однако, в нарушение ст. 61 ч. 1 п. "г" УК РФ при назначении наказания Меркулову О.Ю. судом данное обстоятельство в качестве смягчающего не признано и в качестве такового не учтено. Просит приговор суда в отношении Меркулова О.Ю. изменить, снизив ему срок назначенного наказания до 5 лет 11 месяцев, в остальном приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Вывод суда о виновности Никонова А.В. и Меркулова О.Ю. в преступлении, за которое они осуждены, основан на надлежаще исследованных в судебном заседании доказательствах, должный анализ и правильная оценка которым даны в приговоре суда.

Вопреки доводам кассационных жалоб, вина осужденных Никонова А.В. и Меркулова О.Ю. установлена: показаниями свидетелей Д., П., С., Л., К., Я., З.; заявлением Д. о его желании изобличить двоих молодых людей, одного из которых зовут А.., которые занимаются распространением наркотического средства героин по цене ... рублей за сверток на территории ... г. Москвы; заявлением Д., в котором он изъявляет желание на участие в качестве покупателя при проведении проверочной закупки наркотического средства героин, которая состоится 25 января 2012 года; материалами ОРМ "проверочная закупка"; протоколами медицинского освидетельствования Никонова А.В. и Меркулова О.Ю., согласно которым у последних..., ...; заключением судебно-химической экспертизы; вещественными доказательствами по делу и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Не доверять показаниям свидетелей у суда первой инстанции оснований не имелось с учетом их последовательности и объективной подтвержденности совокупностью собранных по делу доказательств.

Суд полно, всесторонне и объективно оценил все собранные по делу доказательства в их совокупности и обоснованно сделал вывод о виновности Никонова А.В. и Меркулова О.Ю. в совершенном преступлении.

Действиям Никонова А.В. и Меркулова О.Ю. судом дана правильная юридическая оценка и оснований для иной квалификации содеянного не имеется.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб осужденных и их защитников о недоказанности вины Никонова А.В. и Меркулова О.Ю. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, поскольку они противоречат совокупности доказательств по делу. Аналогичные доводы проверялись судом первой инстанции и были справедливо отвергнуты с привидением в приговоре причин принятого решения, не согласиться с которыми оснований не имеется.

Не могут быть признаны обоснованными доводы кассационной жалобы осужденного Никонова А.В. об оказании на него физического воздействия сотрудниками УФСКН в процессе предварительного расследования, так как они не нашли своего объективного подтверждения.

Суд первой инстанции дал надлежащую оценку изменению показаний свидетелем Д. в судебном заседании и обоснованно признал правдивыми и достоверными показания, данные Д. в стадии предварительного расследования, поскольку они согласуются с показаниями остальных свидетелей и материалами уголовного дела, подтверждают фактические обстоятельства, установленные судом, показания эти получены в соответствии с требованиями норм уголовно-процессуального закона. При этом суд обоснованно указал в приговоре, что критически оценивает показания свидетеля Д., данные им в судебном заседании, считая их направленными на то, чтобы помочь Никонову А.В. и Меркулову О.Ю. избежать уголовной ответственности за содеянное.

В материалах уголовного дела отсутствуют и в судебном заседании не добыто каких-либо данных, свидетельствующих о наличии у сотрудников УФСКН или прокуратуры необходимости для искусственного создания доказательств обвинения в отношении Никонова А.В. и Меркулова О.Ю., либо их фальсификации, как о том утверждают осужденные.

Назначая Никонову А.В. и Меркулову О.Ю. наказание, суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденных, что Никонов А.В. ранее не судим, положительно характеризуются по прежнему месту ..., имеет на иждивении ... года рождения, а Меркулов О.Ю. ..., сам Меркулов О.Ю. страдает рядом заболеваний, в том числе ..., признав данные обстоятельства смягчающими наказание, также учтено наличие в действиях Меркулова О.Ю. опасного рецидива преступлений как отягчающее наказание обстоятельство.

Наказание Никонову А.В. назначено судом в полном соответствии с требованиями уголовного закона и оснований к смягчению размера и вида наказания за преступление, за которое он осужден настоящим приговором, не имеется.

Вместе с тем, указав во вводной части приговора о наличии на иждивении у Меркулова О.Ю. ... года рождения, суд первой инстанции, в нарушение требований ст. 61 ч. 1 п. "г" УК РФ, не признал данное обстоятельство в качестве смягчающего наказание и не учел при назначении наказания Меркулову О.Ю.

С учетом вышеизложенного, судебная коллегия полагает приговор суда в отношении Меркулова О.Ю. изменить, признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие на иждивении у Меркулова О.Ю. ... года рождения, снизив ему срок назначенного наказания до 5 лет 10 месяцев лишения свободы, в остальном приговор суда оставить без изменения.

Каких-либо существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора суда, по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 08 августа 2012 года в отношении Меркулова О.Ю. - изменить: признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие на иждивении у Меркулова О.Ю. ... года рождения; снизить Меркулову О.Ю. срок назначенного наказания, в соответствии со ст. 70 ч. 1 УК РФ, по совокупности приговоров, до 5 лет 10 месяцев лишения свободы, в остальном приговор суда оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения, кассационное представление удовлетворить.

Председательствующий

Судьи