Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 26 ноября 2012 г. N 22-15129/2012 (ключевые темы: проверочная закупка - крупный размер - незаконный сбыт - подозреваемый - предварительное следствие)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 26 ноября 2012 г. N 22-15129/2012

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Симагиной Н.Д.,

судей: Строевой Г.А., Лебедевой Г.В.,

при секретаре Костиковой А.В.

рассмотрев в судебном заседании 26 ноября 2012 года кассационные жалобы осужденного Машошина А.К., адвокатов Гришковой И.А., Жидеевой У.И на приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 03 сентября 2012 года, которым Машошин, ранее судимый:

1. 23.03.2009 г. по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2-м годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ - условно, с испытательным сроком в течение 4-х лет -

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1; ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которым ему назначено наказание:

по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в виде 5-ти лет лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в виде 4-х лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к отбытию Машошину А.К. назначено наказание в виде 7-ми лет лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение, назначенное Машошину А.К. по приговору Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 23.03.2009 г. по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к наказанию, назначенному Машошину А.К. по настоящему уголовному делу, присоединено частично, в виде 1-го года лишения свободы наказание, назначенное ему по приговору Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 23.03.2009 г., и окончательно к отбытию Машошину А.К. назначено наказание в виде 8-ми лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Машошину А.К. оставлена прежней - в виде заключения под стражу, срок отбывания наказания исчисляется с 24 января 2012 года.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Строевой Г.А., объяснения адвокатов Гришковой И.А. и Жидеевой У.И., осужденного Машошина А.К. по доводам кассационных жалоб, мнение прокурора Соковой А.О., полагавшей приговор суда в отношении Машошина А.К. изменить: указать в резолютивной части приговора о назначении ему наказания по совокупности преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ вместо ошибочно указанного на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, в остальном приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором суда Машошин А.К. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, в ходе которого Машошин А.К. 19 января 2012 года, примерно в 00 часов 10 минут, возле дома, незаконно сбыл Г.М.С., участвующему в ОРМ "проверочная закупка" за 1 500 руб. наркотическое средство - смесь, в состав которой входит героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин массой 0,56 грамма, что является крупным размером, а также 20 января 2012 года, примерно в 22 часа 30 минут, возле дома, незаконно сбыл Г.М.С., участвующему в ОРМ "проверочная закупка" за 1 500 руб. наркотическое средство - смесь, в состав которой входит героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин массой 0,70 грамма, что является крупным размером.

Он же признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств.

Преступление совершено при обстоятельствах изложенных в приговоре суда, в ходе которого Машошин А.К. 24 января 2012 года, примерно в 22 часа 30 минут, возле дома N ... в г. Москве, сбыл Г.М.С., участвующему в ОРМ "проверочная закупка" за 1 500 руб. наркотическое средство - смесь, в состав которой входит героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин массой 0,47 грамма.

В судебном заседании Машошин А.К. виновным себя в предъявленном ему обвинении не признал.

На приговор суда поданы кассационные жалобы:

адвокатами Гришковой И.А. и Жидеевой У.И., в защиту осужденного Машошина А.К., которые указали на незаконность и необоснованность приговора; на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение уголовного закона; по эпизоду от 18 и 19.01.2012 г. вина Машошина не доказана; только при совпадении номеров денежных купюр, выданных при понятых закупщику, с номерами денежных средств, изъятых при понятых у подозреваемого, наряду с изъятием наркотического средства, можно говорить о доказанности факта сбыта наркотического средства подозреваемым закупщику; в данном случае отсутствует не только возможность сравнения реквизитов денежных средств, но отсутствует и сам факт изъятия денежных средств у Машошина, который не был задержан в ходе ОРМ; таким образом, результаты ОРМ не являются доказательством факта сбыта Машошиным наркотических средств; по данному эпизоду вина Машошина подтверждается только показаниями свидетеля Г., являющегося наркоманом, и изъятием у него наркотического средства в крупном размере; неустранимые сомнения по делу должны толковаться в пользу обвиняемого; результаты ОРМ незаконно положены судом в основу обвинения; вина Машошина в совершении покушения на сбыт в крупном размере не нашла объективного подтверждения в материалах дела, уголовное дело в данной части подлежит прекращению, в связи с чем просят приговор суда в отношении Машошина А.К. отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение;

осужденным Машошиным А.К., который указал на несогласие с приговором суда, его незаконность и необоснованность; дело рассмотрено судом поверхностно, односторонне; не выяснены все данные о личности свидетеля Г., который наркозависим и был задержан за незаконный оборот наркотиков; в основу приговора положены показания заинтересованных лиц, показания которых необъективны; также, в нарушение закона, суд отменил ему условное осуждение по приговору Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 23.03.2009 г. и присоединил его к наказанию, назначенному по настоящему уг.делу; ИК строгого режима назначена ему без учета наличия смягчающих обстоятельств, в связи с чем просит приговор отменить, а уголовное дело направить на новое судебное разбирательство и с учетом обострения имеющихся у него заболеваний изменить ему меру пресечения на иную, не связанную с заключением под стражу.

На кассационные жалобы осужденного Машошина А.К. и адвокатов Гришковой И.А. и Жидеевой У.И. принесены возражения государственным обвинителем Ф.Г.С., которая указала на несостоятельность доводов защиты и осужденного, на законность, обоснованность и справедливость принятого судом решения, в связи с чем просит приговор суда оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного и его адвокатов, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Выводы суда о доказанности вины осуждённого Машошина А.К. в совершении преступлений, при обстоятельствах указанных в приговоре суда, являются правильными и основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании и получивших обоснованную оценку в приговоре суда: показаниях самого осужденного Машошина А.К., данных им в период предварительного следствия при его допросе в качестве подозреваемого с участием адвоката; показаниях свидетелей: Г.М.С., Г.А.С., П.М.О., Б.А.А., З.Р.М., Г.А.В., М.В.В., Т.А.С., А.Т.Ю., Т. А.А., Г.Д.В., материалах, полученных в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка", протоколах следственных действий, заключениях судебно-химических экспертиз, вещественных доказательствах и других материалах дела, исследованных судом.

Обстоятельства дела органами предварительного следствия и судом исследованы всесторонне и объективно.

В основу приговора положены доказательства, полученные с соблюдением норм уголовно-процессуального закона и исследованные в судебном заседании, в связи с чем доводы защиты об обратном судебная коллегия находит несостоятельными.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные сторонами обвинения и защиты в их совокупности. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Анализ, положенных в основу приговора доказательств, а равно их оценка, подробно изложены судом в приговоре, при этом суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних доказательств перед другими, поэтому доводы кассационных жалоб о том, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на предположениях, несостоятельны.

Оснований не доверять показаниям свидетелей: у суда не было, т.к. они последовательны, логичны, не имеют существенных противоречий, согласуются между собой и с другими исследованными по делу доказательствами.

Обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность показаний свидетелей, как и обстоятельств, которые давали бы основания полагать, что последние оговаривают осуждённого Машошина А.К., по делу не установлено.

Показания осуждённого Машошина А.К., данные им в судебном заседании и в период предварительного следствия, оценены судом в совокупности со всеми исследованными по делу доказательствами, при этом суд обоснованно отнёсся к ним критически и пришёл к выводу о том, что его показания, данные в ходе судебного разбирательства, не соответствуют действительности и что наиболее правдивыми являются его показания, данные в период предварительного следствия, при его допросе в качестве подозреваемого с участием адвоката.

Версия осуждённого Машошина А.К. о своей невиновности в сбыте наркотических средств судом проверена, однако не нашла своего подтверждения и надлежащим образом в приговоре оценена и опровергнута, при этом в обоснование своих выводов судом приведены убедительные доводы, не согласиться с которыми оснований не имеется.

ОРМ "Проверочная закупка" в отношении Машошина А.К. 19, 20 и 24 января 2012 года проведены в соответствии с требованиями ФЗ от 12.08.1995 г. "Об ОРД" с внесенными в него изменениями; процессуальные документы, составленные в ходе проведения данных ОРМ соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона.

Правильность составления протоколов ОРМ подтверждена показаниями вышеуказанных свидетелей, положенными судом в основу приговора, а также подписями лиц, участвовавшими в их составлении. Каких-либо оснований сомневаться в достоверности содержащихся в них сведений не имеется.

При этом, как следует из исследованных по делу доказательств, в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка" в отношении осужденного Машошина А.К. 19 и 20 января 2012 года оперативные сотрудники не смогли задержать Машошина А.К. после передачи им наркотических средств закупщику Г.М.С., поскольку Машошиным А.К. были выбраны такие места для встречи с Г.М.С., которые позволили ему скрыться от оперативных сотрудников.

Факт того, что сотрудники полиции не смогли задержать Машошина А.К. 19 и 20 января 2012 года при проведении ОРМ "проверочная закупка", что повлекло за собой невозможность изъятия у него денежных средств, полученных им от Г.М.С. за проданные наркотические средства, не является основанием для признания недопустимыми доказательств, полученных в ходе проведения данных ОРМ.

При этом доказательства, полученные при проведения 24 января 2012 года ОРМ "проверочная закупка" в отношении Машошина А.К., в частности протокол изъятия у Машошина А.К. денежных средств, ранее выданных Г.М.С. для покупки наркотического средства в рамках проводимого ОРМ, подтверждают достоверность доказательств, полученных в ходе ОРМ 19 и 20 января 2012 года, а также достоверность показаний свидетеля Г.М.С. о том, что Машошин А.К. занимается сбытом наркотических средств и что добровольно выданные им наркотические средства, приобретенные им в ходе ОРМ "проверочная закупка" 19 и 20 января 2012 года, приобретены им именно у Машошина А.К.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и полно изложены в приговоре суда.

Вместе с тем, квалифицируя действия осуждённого Машошина А.К. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, суд ошибочно пришел к выводу о наличии в его действиях двух составов преступления, поскольку все эти действия Машошина А.К. охватываются ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и их квалификация по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ является излишней.

Так, из материалов дела усматривается, что Машошин А.К. 19, 20 и 24 января 2012 года, незаконно сбыл Г.М.С., участвующему в ОРМ "проверочная закупка" наркотические средства - смесь, в состав которой входит героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин массой соответственно 0,56 гр., 0,70 гр. и 0,47 гр. (19.01.2012 г. - 0,56 гр., 20.01.2012 г. - 0,70 гр., 24.01.2012 г. - 0,47 гр.), что образует в совокупности крупный размер.

Данные наркотические средства Машошин А.К. сбыл Г.М.С. в короткий промежуток времени, по своему составу они однородны и являются смесью, в состав которой входит героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, что свидетельствует о наличии у Машошина А.К. единого умысла на сбыт определённого количества наркотических средств, которое он сбыл Г.М.С. частями 19, 20 и 24 января 2012 года, при этом данные наркотические средства после их приобретения у Машошина А.К. были добровольно выданы закупщиком Г.М.С. сотрудникам полиции и изъяты из незаконного оборота. Таким образом, действия Машошина А.К. следует расценивать как единое преступление, а именно как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым действия осужденного Машошина А.К., квалифицированные по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как одно преступление.

Доводы защиты о недоказанности сбыта Машошиным А.К. наркотических средств 19 и 20 января 2012 года и необходимости прекращения уголовного дела в этой части не основаны на законе и противоречат обстоятельствам, установленным судом.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих за собой безусловную отмену приговора, в том числе права на защиту, по делу не допущено.

Оснований сомневаться в объективности суда и органов предварительного расследования по данному уголовному делу не имеется.

Обстоятельства совершения Машошиным А.К. преступления судом установлены правильно и изложены в приговоре в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

При назначении наказания осуждённому Машошину А.К. в виде лишения свободы, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершённого им преступления, данные о его личности, указанные судом в приговоре, конкретные обстоятельства дела.

Оснований для применения к Машошину А.К. ст.ст. 64, 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

В остальном приговор суда является законным и обоснованным, оснований для его отмены либо изменения по доводам, изложенным в кассационных жалобах осуждённого и его адвокатов, судебная коллегия не усматривает.

Изложенные в кассационных жалобах доводы являлись предметом тщательной проверки в ходе рассмотрения настоящего уголовного дела судом 1-ой инстанции и получили надлежащую оценку в приговоре суда.

Положения ч. 5 ст. 74 и 70 УК РФ применены судом обоснованно, поскольку Машошин А.К., будучи ранее судим приговором Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 23.03.2009 г. по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2-м годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ - условно, с испытательным сроком в течение 4-х лет, имея не снятую и непогашенную судимость, вновь, в период испытательного срока, совершил особо тяжкое преступление, за которое осужден по настоящему уголовному делу.

Вид исправительного учреждения, в котором надлежит отбывать наказание осужденному Машошину А.К., а именно в исправительной колонии строгого режима, назначен ему в соответствии с требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 03 сентября 2012 года в отношении Машошина изменить:

его действия, квалифицированные по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как одно преступление, за совершение которого назначить ему наказание в виде 5 (пяти) лет лишения свободы;

исключить из приговора указание о применении ч. 3 ст. 69 УК РФ;

на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к наказанию, назначенному Машошину А.К. по настоящему уголовному делу, присоединить частично, в виде 1 (одного) года лишения свободы, наказание, назначенное ему по приговору Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 23 марта 2009 года, и окончательно к отбытию Машошину назначить наказание в виде 6 (шести) лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осуждённого и его адвокатов - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи