Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 26 ноября 2012 г. N 22-15871 (ключевые темы: вещественные доказательства - оперативный эксперимент - гражданский иск - потерпевший - тяжелая болезнь)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 26 ноября 2012 г. N 22-15871

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Маркова С.М.

судей Шараповой Н.В.,Светозерской Ю.М.,

при секретаре судебного заседания Соловьевой А.В.

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы адвоката Легкова А.А., осужденных Акишина Р.В., Королькова П.Л. и кассационное представление государственного обвинителя прокуратуры Юго-Восточного административного округа города Москвы Прокопенко Е.Н. на приговор Лефортовского районного суда города Москвы от 18 сентября 2012 года, которым

Акишин Р.В., ранее не судимый,-

осужден по ст. 159 ч. 4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Корольков П.Л., ранее не судимый,

осужден по ст. 159 ч. 4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания Акишину Р.В. и Королькову П.Л. исчислен с 30 июня 212 года.

В приговоре также разрешены вопросы о вещественных доказательствах и гражданском иске.

Постановлено признать за гражданским истцом К. право на удовлетворение гражданского иска и передать вопрос о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Заслушав доклад судьи Шараповой Н.В., объяснения адвокатов Легкова А.А. и Амосова А.Л., осужденных Акишина Р.В. и Королькова П.Л., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших приговор суда отменить, мнение прокурора Потапова И.Е., полагавшего приговор суда отменить по доводам кассационного представления, а кассационные жалобы адвоката и осужденных оставить без удовлетворения, представителя потерпевшего адвоката Меликалиева А.М., полагавшего приговор изменить по доводам кассационного представления в части разрешения гражданского иска, а в остальной части приговор суда - оставить без изменения, судебная коллегия установила:

Акишин и Корольков П.Л. признаны виновными в совершении хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступление ими совершено в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В кассационных жалобах адвокат Легков А.А., в защиту осужденного Акишина, просит приговор отменить и дело направить на новое судебное разбирательство, считает приговор суда необоснованным и несправедливым, поскольку суд не учел, что поведение потерпевшего К. и сотрудников УБЭП ГУВД города Москвы по данному делу не соответствуют нормам процессуального закона и носят провокационный характер. Суд не дал оценки противоречивым показаниям потерпевшего и свидетелей, в частности, в ходе судебного разбирательства было установлено, что потерпевший не обращался самостоятельно в УБЭП и инициатором подачи заявления в отношении Акишина не был, однако свидетель Б. утверждал, что потерпевший К. самостоятельно явился в подразделение УБЭП с заявлением об добровольном участии в проведении оперативного эксперимента. Вывод суда о виновности Акишина в совершении мошеннических действий основывается на противоречивых показаниях потерпевшего и недопустимых доказательствах по делу, полученных в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия. Дело было рассмотрено необъективно, так как суд в нарушение требований уголовно-процессуального законодательства необоснованно отклонил ходатайство обвиняемых и защитников о повторном вызове в судебное заседание и допросе потерпевшего после исследования всех доказательств по делу. Суд не учел, что доказательства, собранные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, были получены с нарушением уголовно-процессуального законодательства, в частности, согласно показаниям потерпевшего К., тот встречался с Акишиным 15, 23 и 30 июня 2011 года, когда ему была выдана видеоаппаратура, однако никаких протоколов по данному факту составлено не было. По результатам осмотра и прослушивания электронных носителей, содержащих аудиозаписи телефонных переговоров Акишина, а также аудиозаписи и видеозаписи общения потерпевшего с Акишиным, указанные объекты были признаны вещественными доказательствами по делу, и, в нарушение требований закона, не были предъявлены для обозрения Акишину и его защитнику. Вместе с тем электронные носители, содержащие аудио и видеозапись общения потерпевшего К. с Акишиным, Королькова П.Л. и Парфенова, не отвечают требованиям УПК РФ, в связи с чем не могут быть использованы в процессе доказывания. В нарушение ч. 4 ст. 241 УПК РФ в ходе судебного разбирательства были оглашены записи телефонных переговоров Акишина и Королькова П.Л., при этом суд не выяснил у подсудимых их согласие на оглашение и исследование записей телефонных переговоров. Решение суда о приостановлении производства по уголовному делу в отношении Парфенова противоречит уголовно-процессуальному закону, вынесено при отсутствии медицинского заключения о наличии у Парфенова тяжелого заболевания.

В кассационных жалобах осужденный Акишин Р.В. выражает несогласие с приговором, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и недоказанностью его вины в совершении преступления, за которое он осужден. Указывает на нарушение требований уголовно-процессуального законодательства при расследовании и рассмотрении уголовного дела, незаконность выделения судом уголовного дела в отношении Парфенова в отдельное производство. Отмечает, что 11 сентября 2012 года в ходе судебного разбирательства подсудимый Парфенов присутствовал в зале суда, участвовать в судебном заседании не отказывался, медицинских документов, свидетельствующих о наличии у него тяжелых заболеваний, препятствующих рассмотрению дела, в судебном заседании не оглашалось. Суд нарушил его право на защиту, не огласив показания подсудимого Парфенова, данные в период следствия, а также протоколы очных ставок с его участием. Выводы суда о его виновности основываются на противоречивых показаниях потерпевшего К. и свидетеля Б. Суд необоснованно отклонил его ходатайство о повторном вызове потерпевшего после исследования всех доказательств по делу, чем нарушил его право на защиту и тем самым не устранил противоречия в доказательствах. Доводы об отсутствии в его действиях состава преступления и наличии провокации со стороны свидетеля Б., который нарушил Федеральный Закон "Об оперативно-розыскной деятельности", не были приняты судом во внимание. При вынесении решения суд не учел всех смягчающих его наказание обстоятельства, а именно: ранее он не судим, имеет постоянное место жительство и место работы на территории РФ, положительно характеризуется, страдает рядом тяжелых заболеваний, на иждивении имеет двух малолетних детей, один из которых нуждается в лечении, жену, отца-инвалида.

Осужденный Корольков П.Л. в кассационных жалобах считает приговор суда незаконным и необоснованным, поскольку выводы суда о его виновности, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и не подтверждаются доказательствами, исследованными в ходе судебного заседания. Указывает на допущенные нарушения уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства по делу. Выводы суда основаны на противоречивых показаниях потерпевшего и свидетелей. По мнению осужденного, судом не были учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда о его виновности или невиновности, и не в полной мере проверены его доводы о нарушениях требований закона при расследовании уголовного дела и его непричастности к совершенному преступлению, необоснованно отклонены ходатайства. Приговор суда просит отменить, уголовное дело вернуть в тот же суд на новое рассмотрение.

В кассационном представлении государственный обвинитель Прокопенко Е.Н. ставит вопрос об отмене судебного решения в части гражданского иска и разрешении вопроса о вещественных доказательствах, для разрешения в порядке ст. 397 УПК РФ. В обосновании своей позиции не оспаривая правильность квалификации действий осужденных, указывает, что суд при решении вопроса о судьбе вещественных доказательств не учел факт выделения в отдельное производство уголовного дела в отношении подсудимого Парфенова. При разрешении гражданского иска суд мотивировал свое решение о передачи исковых требований потерпевшего на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства, сославшись на необходимость производства дополнительных расчетов. Однако суд не принял во внимание, что в ходе предварительного и судебного следствия установлено, что потерпевший передал осужденным в денежном эквиваленте 1 000 000 рублей, оснований для производства дополнительных расчетов не имеется. Поскольку исковые требования заявлены не в иностранно-валютном эквиваленте и не связаны с определением стоимости ущерба имущественного характера.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнения участников процесса и обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения приговора суда.

Вывод суда о виновности Акишина и Королькова П.Л. в совершении преступления, за которое они осуждены, основан на доказательствах, исследованных в судебном заседании, и соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом.

Вопреки указанным в кассационных жалобах доводам о недоказанности вины осужденных, вина Акишина и Королькова П.Л. в совершении хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере подтверждается приведенными в приговоре доказательствами: показаниями потерпевшего К., свидетелей Г., Б., Ш., К., К., С., А., Г., а также протоколами следственных действий, вещественными доказательствами и иными доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Доводы кассационных жалоб о том, что действия потерпевшего К. и сотрудников ОБЭП ГУ МВД России носят провокационный характер, судебная коллегия признает несостоятельными по следующим основаниям.

Как следует из материалов уголовного дела и было установлено в ходе судебного разбирательства, потерпевший К. добровольно изъявил желание на участие в оперативном эксперименте по изобличению Акишина и других лиц в совершении мошеннических действий.

Данное обстоятельство нашло свое подтверждение не только показаниями потерпевшего К., но и показаниями свидетелей Б., Г. и Ш., а также имеющимися в материалах дела заявлении потерпевшего К. и в доказательствах, полученных в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия.

То обстоятельство, что потерпевший К. явился к сотрудникам полиции после звонка оперуполномоченного ОРЧ УЭБ ГУ МВД России по Москве Б., не свидетельствует о том, что потерпевший действовал под принуждением и совместно с сотрудниками полиции провоцировал осужденных Акиньшина и Королькова П.Л. на совершение преступления.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб о том, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий потерпевшему К., в нарушение требований уголовно-процессуального законодательства, была выдана видеоаппаратура без составления соответствующих протоколов.

Суд обоснованно признал допустимыми доказательствами по делу, полученные в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия аудио- и видеозаписи, фиксирующие встречи и разговоры потерпевшего К. с осужденными Акишиным и Корольковым П.Л.

При этом суд учитывал, что, согласно имеющимся в материалах дела актам выдачи потерпевшему К. технических средств и их возврата, а также актам осмотра, прослушивания и стенографии аудио- и видеозаписей, все действия были проведены в присутствии понятых, каких-либо замечаний или дополнений от понятых не поступало.

Суд обоснованно сослался на показания свидетеля Г. об обстоятельствах его участия в качестве понятого при проведении оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", из которых следует, что ему были разъяснены его права и обязанности, в его присутствии был произведен осмотр денежных средств в размере 1 000 000 рублей, выданных потерпевшему наряду с техническим средством скрытой аудио фиксации, которое потерпевший впоследствии вернул. С его участием был произведен осмотр записи разговора между потерпевшим и Корольковым П.Л.

Учитывались судом и показания сотрудников ОРЧ УБЭП ГУ МВД России по Москве Б. и Ш. и потерпевшего К., подробно сообщивших обстоятельства проведения оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" с целью подтверждения информации Королькова В.Е. о противоправных действиях Акишина, Королькова и лица по имени Александр.

При таких обстоятельствах, суд обоснованно пришел к выводу, что оперативно-розыскное мероприятие "оперативный эксперимент" проведено сотрудниками правоохранительных органов на законных основаниях, в соответствии с положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании соответствующего постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность и с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства. Основанием для проведения ОРМ послужили ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения потерпевшего К. о признаках подготавливаемого противоправного деяния и о лицах, его подготавливающих, все оперативно-розыскные мероприятия происходили в присутствии понятых, уголовное дело было возбуждено по результатам оперативно-розыскных мероприятий.

Судебная коллегия также отмечает, что в материалах дела не имеется и в суд не представлено доказательств, свидетельствующих об искусственном создании органом уголовного преследования доказательств обвинения.

Доводы кассационных жалоб о наличии противоречий в доказательствах, в частности, между показаниями потерпевшего К. и свидетеля Б., не основаны на материалах дела.

Суд первой инстанции дал обоснованную и правильную оценку всем исследованным в ходе судебного разбирательства доказательствам, в том числе показаниям осужденных Акиньшина и Королькова П.Л., потерпевшего К. и свидетеля Б., и подробно указал, по каким основаниям принял одни из этих доказательств и отверг другие, признав их недостоверными, и эти выводы мотивировал.

Оснований ставить под сомнение данную судом оценку указанных выше доказательств суд кассационной инстанции не находит, отмечая, что в показаниях потерпевшего, свидетелей, письменных доказательствах, на которых основаны выводы суда о виновности осужденных, каких-либо противоречий, которые свидетельствовали бы об их недостоверности, о чем содержатся ссылки в кассационных жалобах, не имеется.

Кроме того, совокупность доказательств, подтверждающая вину осужденных в инкриминируемом им деянии, в том числе показания потерпевшего и свидетеля Б., вопреки доводам кассационных жалоб, не содержат взаимоисключающих сведений относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу

Доводы кассационных жалоб о том, что суд не выполнил требования закона о непосредственном исследовании всех материалов дела и необоснованно отказал в повторном вызове и допросе потерпевшего Королькова В.Е., являются необоснованными.

Из протоколов судебных заседаний следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. 273-291 УПК РФ.

Все представленные сторонами суду доказательства были исследованы, заявленные ходатайства разрешены в установленном законом порядке, в соответствии с требованиями закона, судебное разбирательство проведено с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, что не может свидетельствовать о нарушении процедуры судопроизводства и прав осужденных Акишина и Королькова П.Л. на защиту.

Не оглашение показаний подсудимого Парфенова, данные им в ходе предварительного следствия, не влияют на квалификацию и степень доказанности вины осужденных Акишина и Королькова П.Л.

Не нашли своего подтверждения и доводы жалоб о нарушении прав осужденных Акишина и Королькова П.Л., выразившиеся в том, что без согласия осужденных были оглашены записи их телефонных переговоров.

Рассмотрение уголовного дела проходило в открытом судебном заседании, никто из участников процесса не заявлял ходатайств о проведении дела в закрытом судебном заседании, учитывая, что записи телефонных разговоров признаны вещественными доказательствами и приобщены к материалам уголовного дела, то они были исследованы в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.

Вопреки доводам кассационных жалоб о незаконном выделении уголовного дела в отношении подсудимого Парфенова, суд, выслушав мнения участников процесса, в соответствии с требованиями закона правомерно принял решение о выделении в отдельное производство и приостановлении производства уголовного дела в отношении Парфенова, при наличии к тому достаточных оснований.

Судебная коллегия находит, что в ходе судебного разбирательства были объективно установлены все обстоятельства по делу на основании непосредственно исследованных судом доказательств.

Версии осужденных об обстоятельствах дела, высказанные в ходе судебного разбирательства, были предметом рассмотрения судом первой инстанции, и обоснованно признаны несостоятельными.

Суд первой инстанции подробно аргументировал свое критическое отношение к показаниям Акишина и Королькова П.Л. в суде, обоснованно указав, что их показания опровергаются всей совокупностью исследованных по делу доказательств, в том числе показаниями потерпевшего, свидетелей, письменными доказательствами, а также показаниями Королькова П.Л., данными на стадии предварительного следствия.

Оснований не согласиться с выводами суда судебная коллегия не усматривает.

Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу, что Акишин, Корольков П.Л. и иное лицо, действуя по предварительному сговору, понимая, что каждый из них выполняет отведенную ему роль, не имея намерения оказать К. реальное содействие в изменении суммы неуплаченных налогов, штрафов и пеней, возложенных на ООО ..., в ходе проведенной работниками Инспекции ФНС РФ N ... по Москве выездной налоговой проверки; преследуя корыстную цель, намеренно вводили потерпевшего К. в заблуждение относительно своих истинных намерений, в том числе о наличии связей в налоговых органах и возможности решить его проблемы; вследствие чего злоупотребив доверием потерпевшего, путем обмана и злоупотребления доверием последнего, получили от него денежные средства в размере 1 800 000 рублей.

Подробно изложив в приговоре мотивы принятого решения на основе собранных по делу доказательствах, достоверность которых не вызывает сомнений у кассационной инстанции, суд правильно квалифицировал действия осужденных Акишина и Королькова П.Л. по ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ).

Органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено, дело расследовано и рассмотрено объективно в соответствии с законом, приговор отвечает требованиям законности, обоснованности и справедливости.

Доводы кассационного представления о нарушении судом требований уголовно-процессуального законодательства при разрешении исковых требований потерпевшего и вопроса о вещественных доказательствах, судебная коллегия не может признать состоятельными.

Суд при постановлении приговора, разрешил исковые требования потерпевшего, приведя в приговоре мотивы обоснованности передачи вопроса о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства, признав за потерпевшим право на удовлетворение гражданского иска, в связи с чем доводы кассационного представления о том, что гражданский иск необоснованно оставлен судом без рассмотрения при отсутствии оснований для производства дополнительных расчетов, судебная коллегия признает несостоятельным, отмечая, что указанное решение суда не нарушает права потерпевшего.

Вопросы, касающиеся вещественных доказательств, могут быть разрешены судом в порядке ст. 396-397 УПК РФ и не являются основанием для отмены либо изменения приговора.

Наказание осужденным Акишину и Королькову П.Л. назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, фактических обстоятельств дела, роли каждого из них в совершении преступления, данных о личности осужденных, в том числе возраста, состояния здоровья.

При назначении наказания Акишину суд учел, что он ранее не судим, имеет положительные характеристики, страдает рядом заболеваний, у него на иждивении находятся двое несовершеннолетних детей, жена и отец-инвалид, имеющий заболевания, признав указанные обстоятельства смягчающими. Новых данных о смягчающих обстоятельствах, которые не были известны суду первой инстанции, в кассационной жалобе осужденного Акишина не содержится.

Назначая наказание Королькову П.Л. суд учел, что он ранее не судим, является пенсионером, по месту жительства характеризуется формально.

Вывод суда о возможности исправления осужденных только в условиях реального отбывания наказания и отсутствии оснований для применения к ним положений ст. 73 УК РФ мотивирован судом совокупностью фактических обстоятельств дела и данных о личности виновных, указанных в приговоре.

Оснований для снижения назначенного наказания, применения к осужденным Акишину и Королькову П.Л. положений ст. 73 УК РФ судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда определила:

приговор Лефортовского районного суда города Москвы от 18 сентября 2012 года в отношении Акишина Р.В. и Королькова П.Л. оставить без изменения, кассационные жалобы и представление - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи