Постановление Московского городского суда от 23 июля 2012 г. N 4а-1303/12 (ключевые темы: азартные игры - букмекерские конторы - тотализатор - административное наказание - конфискация)

Постановление Московского городского суда от 23 июля 2012 г. N 4а-1303/12

Заместитель председателя Московского городского суда Колышницына Е.Н.,

рассмотрев в порядке надзора жалобу Шумова Д.Н. на постановление мирового судьи судебного участка N 130 района "Выхино-Жулебино" г. Москвы от 01 декабря 2011 г. и решение судьи Кузьминского районного суда г. Москвы от 24 апреля 2012 года по делу об административном правонарушении,

установил:

Постановлением мирового судьи судебного участка N 130 района "Выхино-Жулебино" г. Москвы от 01 декабря 2011 г. должностное лицо - генеральный директор ООО "Первая международная букмекерская компания" (далее - ООО "ПМБК") Шумов Д.Н. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1.1 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 30 000 (тридцать тысяч) рублей с конфискацией изъятого игрового оборудования, находящегося на ответственном хранении в Управе района "Выхино-Жулебино" г. Москвы. Постановлено также, что денежные средства в размере 3700 руб., находящиеся в ОЭБ и ПК УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г. Москве, подлежат обращению в собственность государства.

Решением судьи Кузьминского районного суда г. Москвы от 24 апреля 2012 года постановление мирового судьи судебного участка N 130 района "Выхино-Жулебино" г. Москвы от 01 декабря 2011 г. оставлено без изменения, жалоба Коняева С.В. в защиту Шумова Д.Н. - без удовлетворения.

В надзорной жалобе Шумов Д.Н. просит об отмене названных судебных актов и прекращении производства по делу, ссылаясь на то, что у ООО "ПМБК" имеется лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в связи с чем осуществление такой деятельности по адресу, не указанному в лицензии, не может быть квалифицировано по ч. 2 ст. 14.1.1 КоАП РФ как осуществление лицензируемого вида деятельности без лицензии.

Проверив материалы дела об административном правонарушении, изучив доводы надзорной жалобы заявителя, нахожу обжалуемые судебные акты подлежащими изменению по следующим основаниям.

Согласно ч. 2 ст. 14.1.1 КоАП РФ административным правонарушением признается организация и (или) проведение азартных игр без полученного в установленном порядке разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, а равно осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии.

В силу ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) и п. 104 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон N 128-ФЗ), действовавшего на день выявления административного правонарушения, букмекерские конторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством РФ.

В соответствии со ст. 2 и ч. 1 ст. 7 Федерального закона N 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

Согласно п. 9 ст. 4 Федерального закона от 29 декабря 2006 года N 244-ФЗ под лицензией на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах понимается документ, выдаваемый в соответствии с настоящим законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В п. 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства РФ от 17 июля 2007 года N 451, также указано, что лицензионные требования и условия должны соблюдаться по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности.

Таким образом, право на осуществление лицензируемого вида деятельности предоставляется лицу исключительно в отношении адресов, указанных в лицензии в качестве мест осуществления соответствующего вида деятельности.

Как следует из материалов дела, 02 сентября 2011 года сотрудниками ОЭБ и ПК УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г. Москве проведены оперативно-розыскные мероприятия по адресу: г. Москва, Рязанский проспект, д. 99А, стр. 1. В ходе указанных мероприятий установлено, что по данному адресу располагается ООО "ПМБК", генеральный директор которого Шумов Д.Н. осуществляет деятельность по приему ставок букмекерской конторы.

Установлено также, что Общество имеет лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, выданную ФНС России 08 июля 2009 года сроком на пять лет, в приложении к которой данный адрес (г. Москва, Рязанский проспект, д. 99А, стр. 1) не указан в качестве места осуществления лицензируемого вида деятельности.

При проведении оперативно-розыскных мероприятий изъято оборудование, используемое ООО "ПМБК" в игорной деятельности, папка с документами, а также денежные средства в размере 3700 руб., 27 купюр достоинством 100 руб. и 20 купюр достоинством 50 рублей.

Изложенные обстоятельства подтверждаются совокупностью доказательств: распоряжением о проведении оперативно-розыскного мероприятия в виде обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; актом проверочной закупки; протоколом изъятия документов, предметов и материалов; актом приема-передачи изъятого оборудования на ответственное хранение, приказом от 18 февраля 2011 г. о вступлении в должность генерального директора ООО "ПМБК" Шумова Д.Н., правилами приема ставок ООО "ПМБК", протоколом об административном правонарушении; копией лицензии от 08 июля 2009 г. N 6 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах с приложением адресов мест осуществления лицензируемого вида деятельности, а также иными материалами дела, которые судебными инстанциями проверены на предмет допустимости, достоверности и достаточности в соответствии со ст. 26.11 КоАП РФ.

01 декабря 2011 года мировой судья судебного участка N 130 района "Выхино-Жулебино" г. Москвы рассмотрел данное дело об административном правонарушении и вынес постановление о привлечении Шумова Д.Н. к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1.1 КоАП РФ, с которым согласился судья районного суда, оставивший указанное постановление без изменения.

Вместе с тем выводы судебных инстанций о совершении Шумовым Д.Н. административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1.1 КоАП РФ, не соответствуют закону, так как не учитывают, что, осуществляя деятельность по организации и проведению азартных игр в обособленном подразделении ООО "ПМБК", расположенном по адресу, не указанному в лицензии, генеральный директор Общества Шумов Д.Н. фактически осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах с нарушением условий, предусмотренных лицензией, что не образует объективную сторону состава административного правонарушения, установленного в ч. 2 ст. 14.1.1 КоАП РФ.

В соответствии с действующим регулированием административная ответственность за данное правонарушение предусмотрена специальной нормой ч. 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ. Однако в рамках настоящего дела она не может быть применена, так как в санкции ч. 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ должностные лица не указаны в качестве возможных субъектов ответственности.

Тем не менее, установленные по делу фактические обстоятельства и представленные доказательства позволяют сделать вывод о том, что действия Шумова Д.Н. образуют объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного общей нормой ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, которая предусматривает административную ответственность граждан, должностных лиц и юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией). Приведенный подход согласуется с правовой позицией Верховного Суда РФ, выраженной в п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 октября 2006 г. N 18 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения".

В соответствии с разъяснением, содержащимся в п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5 от 24 марта 2005 года "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", если при рассмотрении дела об административном правонарушении будет установлено, что в протоколе об административном правонарушении дана неправильная квалификация совершенного правонарушения, судья может переквалифицировать действия (бездействие) лица на другую статью, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, при условии, что это не ухудшает положения лица, в отношении которого возбуждено дело, и не изменяет подведомственности его рассмотрения.

В таком же порядке может быть решен вопрос о переквалификации действий (бездействия) лица при пересмотре постановления по делу об административном правонарушении, вступившего в законную силу.

При изложенных выше обстоятельствах действия Шумова Д.Н. подлежат переквалификации с ч. 2 ст. 14.1.1 КоАП РФ на ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

На этом основании и учитывая положения п. 2 ч. 1 ст. 30.17 КоАП РФ, постановление мирового судьи судебного участка N 130 района "Выхино-Жулебино" города Москвы от 01 декабря 2011 года и решение судьи Кузьминского районного суда города Москвы от 24 апреля 2012 года подлежат изменению в части квалификации действий Шумова Д.Н.

При решении вопроса о виде и размере административного наказания, подлежащего применению к генеральному директору ООО "ПМБК" Шумову Д.Н., необходимо исходить из того, что в соответствии с общими правилами назначения административного наказания, предусмотренными ч. 1 ст. 4.1 КоАП РФ, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП РФ.

При назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность (ч. 2 ст. 4.1 КоАП РФ).

Принимая во внимание отсутствие обстоятельств, отягчающих административную ответственность, а также учитывая, что постановлением мирового судьи судебного участка N 130 района "Выхино-Жулебино" города Москвы от 01 декабря 2011 года Шумову Д.Н. было назначено минимальное административное наказание, предусмотренное ч. 2 ст. 14.1.1 КоАП РФ, при переквалификации действий Шумова Д.Н. на ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ полагаю возможным назначить ему минимальное административное наказание, предусмотренное санкцией ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 3000 (три тысячи) руб.

При этом конфискованное игровое оборудование в количестве 7 единиц, явившееся орудием совершения административного правонарушения, находящееся на ответственном хранении в Управе района "Выхино-Жулебино" г. Москвы, подлежит возвращению Шумову Д.Н., так как в санкции ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ административное наказание в виде конфискации предметов и орудий совершения административного правонарушения не предусмотрено.

Изъятые у Шумова Д.Н. денежные средства, находящиеся в ОЭБ и ПК УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г. Москве, которые постановлением мирового судьи от 01 декабря 2011 г. обращены в собственность государства на основании ч. 3 ст. 3.7 КоАП РФ, также подлежат возвращению лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в связи со следующими обстоятельствами.

Согласно ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации.

В силу ч. 3 ст. 3.7 КоАП РФ не является конфискацией изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета административного правонарушения, подлежащих в соответствии с федеральным законом возвращению их законному собственнику, изъятых из оборота либо находившихся в противоправном владении лица, совершившего административное правонарушение, по иным причинам и на этом основании подлежащих обращению в собственность государства или уничтожению.

Анализ приведенных норм применительно к ст. 3.2 КоАП РФ, определяющей виды административных наказаний, позволяет сделать вывод о том, что вопрос об изъятии вещей и документов в соответствии с ч. 3 ст. 3.7 КоАП РФ подлежит разрешению только в отношении орудий совершения и предметов административного правонарушения и лишь в случае вынесения судьей постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении, за совершение которого предусмотрено административное наказание в виде конфискации предметов или орудий совершения административного правонарушения.

Вместе с тем из имеющегося в материалах дела протокола изъятия документов, предметов и материалов от 02 сентября 2011 г. следует, что в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, по результатам которых в отношении Шумова Д.Н. было возбуждено дело об административном правонарушении, сотрудники ОЭБ и ПК УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г. Москве изъяли денежные средства в размере 3700 руб., а также 27 купюр достоинством 100 руб. и 20 купюр достоинством 50 руб.(л.д. 13), которые ни предметом, ни орудием совершения административного правонарушения, вмененного в вину Шумову Д.Н., не являются.

Тем не менее, при вынесении постановления по настоящему делу мировой судья это обстоятельство не учел и, ссылаясь на ч. 3 ст. 3.7 КоАП РФ, пришел к ошибочному выводу о необходимости обращения в собственность государства изъятых денежных средств, при этом в мотивировочной и резолютивной частях постановления указал только часть из них - в размере 3700 руб.

Таким образом, мировой судья применил положение закона, которое в данном случае не может быть применено.

При таких обстоятельствах указание в резолютивной части постановления мирового судьи судебного участка N 130 района "Выхино-Жулебино" г. Москвы от 01 декабря 2011 г. на обращение в собственность государства изъятых денежных средств является неправомерным.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 30.13, 30.17 и 30.18 КоАП РФ, постановил:

постановление мирового судьи судебного участка N 130 района "Выхино-Жулебино" города Москвы от 01 декабря 2011 года и решение судьи Кузьминского районного суда города Москвы от 24 апреля 2012 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1.1 КоАП РФ, в отношении Шумова Д.Н., изменить: действия Шумова Д.Н. переквалифицировать с ч. 2 ст. 14.1.1 КоАП РФ на ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ и назначить Шумову Д.Н. административное наказание в виде административного штрафа в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Конфискованное игровое оборудование в количестве 7 единиц, находящееся на ответственном хранении в Управе района "Выхино-Жулбеино" г. Москвы, а также денежные средства, изъятые по протоколу изъятия документов, предметов и материалов от 02 сентября 2011 г., находящиеся в ОЭБ и ПК УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г. Москве, возвратить Шумову Д.Н.

В остальной части постановление мирового судьи судебного участка N 130 района "Выхино-Жулебино" города Москвы от 01 декабря 2011 года и решение судьи Кузьминского районного суда города Москвы от 24 апреля 2012 года оставить без изменения, надзорную жалобу - без удовлетворения.

Заместитель председателя Московского городского суда

Е.Н. Колышницына