Постановление Президиума Московского городского суда от 26 октября 2012 г. по делу N 44у-479/12 (ключевые темы: крупный размер - незаконный оборот - совокупность преступлений - исправительные колонии строгого режима - проверочная закупка)

Постановление Президиума Московского городского суда от 26 октября 2012 г. по делу N 44у-479/12

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Егоровой О.А.,

членов президиума: Фомина Д.А., Агафоновой Г.А., Мариненко А.И., Васильевой Н.А., Курциньш С.Э.,

рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Хагвердиева Х.Г.о. на приговор Люблинского районного суда г. Москвы от 13 апреля 2006 года, которым

Хагвердиев Х.Г. о., ранее не судимый,

осужден:

- по ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ к лишению свободы сроком на 7 лет,

- по ст. 228 ч. 1 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем полного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию Хагвердиеву Х.Г.о. назначено 8 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Отбытие срока наказания исчисляется с 7 октября 2005 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 17 мая 2006 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Рольгейзер О.В., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание состоявшихся судебных решений, основания возбуждения надзорного производства; мнение заместителя прокурора г. Москвы Ведерникова В.В., полагавшего необходимым переквалифицировать действия Хагвердиева Х.Г.о. по эпизоду сбыта героина на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет 9 месяцев, на основании ст. 69 ч. 2 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Хагвердиеву 7 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, президиум установил:

Хагвердиев Х.Г.о. признан виновным в незаконных сбыте наркотического средства героина в крупном размере (массой 1,07 гр.) и хранении без цели сбыта героина в крупном размере (массой 2,07 гр.)

Преступления были совершены 7 октября 2005 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда. В судебном заседании Хагвердиев Х.Г.о. свою вину признал полностью.

В надзорной жалобе осужденный Хагвердиев Х.Г.о. ставит вопрос о пересмотре состоявшихся в отношении него судебных решений и смягчении назначенного ему наказания ввиду неверной квалификации его действий. Осужденный считает, что он совершил не два, а единое продолжаемое преступление, поскольку его умысел был направлен на сбыт наркотического средства мелкими партиями одному и тому же лицу, но реализовать он успел только часть героина. При этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, так как имело место изъятие наркотического средства из незаконного оборота. Также осужденный обращает внимание на то, что, по его мнению, при назначении наказания суд несправедливо применил к нему принцип полного сложения назначенных наказаний, и просит это исправить с учетом изменений, внесенных в УК РФ Федеральным законом от 7.12.2011 г. N 420-ФЗ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит, что имеются основания для пересмотра состоявшихся по делу судебных решений.

Суд правильно установил в приговоре фактические обстоятельства дела, связанные с незаконным оборотом Хагвердиевым Х.Г.о. героина в крупном размере. Виновность осужденного в совершении преступлений подтверждается совокупностью проверенных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, что в надзорной жалобе не оспаривается.

Действия осужденного, связанные с незаконным хранением наркотического средства, верно квалифицированы по ст. 228 ч. 1 УК РФ. Вместе с тем, выводы в приговоре о наличии в действиях Хагвердиева Х.Г.о. по эпизоду незаконной реализации героина признаков оконченного состава преступления, предусмотренного ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, установленным судом фактическим обстоятельствам дела не соответствуют.

Из материалов дела видно, что передача Хагвердиевым Х.Г.о. наркотического средства - героина массой не менее 1,07 гр. Д.Е.А. осуществлялась в рамках проводимого в отношении него оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в последующем это наркотическое средство было добровольно выдано Д.Е.А. сотрудникам милиции и изъято из незаконного оборота.

По смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует рассматривать как покушение на преступление и квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота и общественно-опасных последствий не наступает.

Таким образом, при квалификации действий Хагвердиева Х.Г.о. по эпизоду незаконного сбыта героина в крупном размере был неправильно применен уголовный закон, что согласно ст.ст. 409, 379, 382 УПК РФ является основанием для пересмотра состоявшихся судебных решений в порядке надзора. При этом президиум полагает, что при назначении Хагвердиеву Х.Г.о. наказания по совокупности преступлений, следует руководствоваться ч. 2 ст. 69 УК РФ в ред. Федерального закона от 07.12.2011 г. N 420-ФЗ, поскольку им совершены преступление небольшой тяжести и покушение на особо тяжкое преступление.

Довод жалобы о том, что оба совершенных Хагвердиевым Х.Г.о. преступления следует рассматривать как единое неоконченное уголовно-наказуемое деяние, направленное на сбыт наркотических средств в крупном размере, является несостоятельным, поскольку противоречит установленным судом фактическим обстоятельствам дела. Кроме того, в этом случае общее количество обнаруженного в результате преступной деятельности Хагвердиева Х.Г.о. героина составило бы уже особо крупный размер, что ухудшает положение осужденного, поскольку за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств в особо крупном размере, уголовным законом предусмотрено более строгое наказание.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум постановил:

надзорную жалобу осужденного Хагвердиева Х.Г.о. удовлетворить частично.

Приговор Люблинского районного суда г. Москвы от 13 апреля 2006 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 17 мая 2006 года в отношении Хагвердиева Х.Г. о. изменить: переквалифицировать его действия со ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ (в ред. Федерального закона от 08.12.2003 г. N 162-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 6 лет 9 месяцев лишения свободы, без штрафа. На основании ст. 69 ч. 2 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 228 ч. 1, ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Хагвердиеву Х.Г.о. наказание в виде 7 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор и кассационное определение оставить без изменения, а надзорную жалобу осужденного Хагвердиева Х.Г.о. - без удовлетворения.

Председательствующий

О.А. Егорова