Постановление Президиума Московского городского суда от 2 ноября 2012 г. по делу N 44у-497/12 (ключевые темы: незаконный сбыт - личный досмотр - уголовный закон - крупный размер - проверочная закупка)

Постановление Президиума Московского городского суда от 2 ноября 2012 г. по делу N 44у-497/12

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Фомина Д.А.

и членов президиума Агафоновой Г.А., Мариненко А.И., Курциньш С.Э., Васильевой Н.А., Базьковой Е.М.

рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Комарова К.М. на приговор Перовского районного суда г. Москвы от 21 октября 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30 ноября 2009 года,

Приговором Перовского районного суда г. Москвы от 21 октября 2009 года

Комаров К.М., судимый:

1. 9 октября 2003 года Перовским районным судом г. Москвы с учетом изменений, внесенных постановлением Вязниковского городского суда Владимирской области от 26 февраля 2004 года, по ч. 2 ст. 309 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, освобожденный 11 мая 2004 года условно-досрочно на неотбытый срок 10 месяцев 25 дней;

2. 17 июня 2005 года Перовским районным судом г. Москвы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ с применением ст. 70 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, освобожденный 15 мая 2006 года условно-досрочно на неотбытый срок 4 месяца 27 дней;

3. 20 ноября 2006 года Перовским районным судом г. Москвы по ч. 1 ст. 228 УК РФ с применением ст. 70 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы, освобожденный 19 февраля 2008 года по отбытии срока наказания,

- осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 8 июня 2009 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30 ноября 2009 года приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осужденный Комаров К.М. выражает несогласие с судебными решениями ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, а также неправильного применения уголовного и уголовно-процессуального законов. Указывает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства. Приводит доводы о том, что в приговоре отсутствуют доказательства, которые свидетельствуют об умысле на сбыт наркотических средств, обнаруженных у него при задержании. Полагает, что вывод суда о намерении сбыть изъятое у него вещество основан на догадках и предположениях. Просит приговор суда изменить, переквалифицировать его действия на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ, либо уголовное дело прекратить.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Ротановой Е.К., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы надзорной жалобы и основания возбуждения надзорного производства, мнение заместителя прокурора города Москвы Ведерникова В.В., полагавшего судебные решения изменить и снизить назначенное Комарову К.М. наказание, президиум установил:

Комаров К.М. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

По приговору суда Комаров К.М., в неустановленное следствием время и месте, у неустановленного лица, незаконно, в целях последующего сбыта, приобрел наркотическое вещество общим весом 1,04 гр., упакованное в два свертка весом 0,13 гр., и 0,91 грамм, которые незаконно хранил при себе. Согласно заключению эксперта N 5502 от 22 июня 2009 года, приобретенное Комаровым К.М. средство являлось наркотическим, в состав которого входили героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, что в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 07 февраля 2006 года N 76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей ст.ст. 228, 228.1, 229 УК РФ", является крупным размером.

8 июня 2009 года, примерно в 19 часов 10 минут, в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", находясь в автомашине "IMYA М-3006" государственный регистрационный номер "..." 177, припаркованной у дома "..." по адресу N 1, один сверток с вышеуказанным веществом массой 0,13 гр. Комаров К.М. незаконно сбыл К.Е.А. за 2000 рублей. Свой преступный умысел довести до конца Комаров К.М. не смог, так как был задержан сотрудниками правоохранительных органов.

При досмотре Комарова К.М. в правом заднем кармане джинсовых брюк, были обнаружены и изъяты деньги в сумме 1000 рублей, переданные покупателем К.Е.М., а в правом переднем кармане брюк был обнаружен и изъят, приготовленный Комаровым К.М. для дальнейшего незаконного сбыта, сверток с наркотическим веществом весом 0,91 гр.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы Комарова К.М., президиум находит их подлежащими частичному удовлетворению, а судебные решения изменению по следующим основаниям.

Согласно ст.ст. 7, 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таким признается приговор, постановленный в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, основанный на правильном применении уголовного закона.

В силу ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Указанные требования уголовно-процессуального закона при рассмотрении настоящего уголовного дела в полной мере не соблюдены.

Вывод суда о виновности Комарова К.М. в покушении на сбыт наркотических средств подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а именно показаниями свидетелей К.А.А., С.Н.Л., Т.Д.Ю., И.Н.В., Т.В.Н., К.Е.А., Б.Е.А., М.Д.С., Н.И.А., Г.Д.И., П.А.В., У.И.Е., К.Т.А., материалами о проведении оперативно-розыскного мероприятия - "проверочная закупка", протоколом личного досмотра Комарова К.М., заключением химической экспертизы и другими доказательствами по делу.

Суд первой инстанции, исследовав приведенные выше доказательства, правильно установил причастность Комарова К.М. к сбыту К.Е.А. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия - "проверочная закупка", героина массой 0,13 гр.

Между тем, вывод суда о виновности Комарова К.М. в покушении на сбыт героина массой 0,91 грамм, обнаруженного у него при личном досмотре, не основан на материалах дела.

Из показаний свидетелей: К.А.А., Т.В.Н., Б.Е.А., К.Е.А. усматривается, что между Комаровым К.М. и К.Е.А. была достигнута договоренность о приобретении последней наркотических средств у Комарова К.М. С этой целью К.Е.А., находясь в автомашине "IMYA М-3006", передала Комарову К.М. 1000 рублей в качестве предоплаты. Комаров К.М. из машины вышел и отсутствовал непродолжительное время.

После возвращения Комарова К.М. они проследовали в район дома N "..." по адресу N 1, где на стоянке С. К.Е.А. передала Комарову К.М. оставшуюся денежную сумму - 1000 рублей, а Комаров К.М. передал ей "чек" с героином, который она убрала в сумку. Затем к машине подбежали сотрудники милиции и К.Е.А с Комаровым К.М. задержали.

Согласно протоколу досмотра от 08 июля 2009 года, К.Е.А. добровольно выдала сверток с порошкообразным веществом, пояснив, что в нем находится наркотическое средство - героин, который она приобрела у Комарова К.М.

В ходе личного досмотра Комарова К.М. из кармана брюк, надетых на нем, был изъят сверток из бумаги календарного листа с порошкообразным веществом серого цвета и денежные средства в сумме 1000 рублей.

Из заключения эксперта N 5502 от 22 июня 2009 года, следует, что вещество массой 0,13 гр., добровольно выданное К.Е.А., и вещество массой 0,91 грамм, изъятое у Комарова К.М., является наркотическим средством - смесью, в состав которой входит героин.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что Комаров К.М. совершил действия, направленные на сбыт наркотических средств, обнаруженных у него при задержании, в приговоре не приведено и в материалах дела не содержится. При таких обстоятельствах вывод суда о том, что Комаров К.М. совершил покушение на сбыт всего количества незаконно приобретенного им наркотического средства, необоснован.

С учетом этого квалификация его действий по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ является неверной.

Действия Комарова К.М. подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств по (эпизоду сбыта наркотических средств массой 0,13 гр. К.Е.А.), и на ч. 1 ст. 228 УК РФ - незаконное хранение наркотических средств в крупном размере.

При этом президиум учитывает, что действия осужденного, квалифицируемые по новым статьям уголовного закона, вменялись Комарову К.М. в вину, не содержат признаков более тяжкого преступления, существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от обвинения, по которому дело принято к производству суда, а изменение обвинения не ухудшает положение осужденного и не нарушает его права на защиту.

Назначая наказание Комарову К.М., президиум руководствуется требованиями закона, учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, все данные о личности виновного, на которые в соответствии со ст. 60 УК РФ суд сослался при постановлении приговора.

Суд обоснованно признал наличие в действиях осужденного рецидива преступлений, поскольку 20 ноября 2006 года Комаров К.М. был осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ с применением ст. 70 УК РФ; наказание ему было назначено по совокупности приговоров от 20 ноября 2006 года и от 17 июня 2005 года, по которому Комаров К.М. осуждался по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ. Освободился Комаров К.М. 19 февраля 2008 года по отбытии срока наказания. Преступление по настоящему делу совершил 08 июня 2009 г., то есть в период непогашенной судимости. Судимость Комарова К.М., с учетом изменений, внесенных в уголовный закон ФЗ N 420 от 7 декабря 2011 года и положений ст. 10 УК РФ по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ, на момент совершения преступления по настоящему делу, погашенной считаться не может.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 407-408 УПК РФ, президиум постановил:

надзорную жалобу осужденного Комарова К.М. удовлетворить частично.

Приговор Перовского районного суда г. Москвы от 21 октября 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30 ноября 2009 года изменить.

Действия Комарова К.М. переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ и ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Назначить Комарову К.М. наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ в виде 1 года лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в виде 4 лет лишения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Д.А. Фомин