Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 24 сентября 2012 г. N 22-12968/12 (ключевые темы: наркотические средства - особо крупный размер - квалифицирующий признак - описательно-мотивировочная часть приговора - особо опасный рецидив)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 24 сентября 2012 г. N 22-12968/12

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего: Рыжовой А.В.,

судей: Васиной И.А., Пасикуна К.Н.,

при секретаре: Лебедевой В.Г.

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Торосяна Э.Р., защитника Дьячкова О.А., кассационное представление заместителя Бабушкинского межрайонного прокурора г. Москвы Дементьева А.Н. на приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 27 июня 2012 года, которым

Торосян ЭР, судимый 1) 19.06.2006 года Люблинским районным судом г. Москвы по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 158 УК РФ к 4 годам 5 месяцам лишения свободы; 2) 13.09.2006 года Люблинским районным судом г. Москвы по ч. 3 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ к 7 годам лишения свободы, освобожден условно-досрочно на основании постановления Ковровского городского суда Владимирской области от 23.07.2009 года на 03 года 03 месяца 04 дня,

осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ к 9 годам лишения свободы. На основании ч. 7 ст. 79 УК РФ условно-досрочное освобождение по приговору Люблинского районного суда г. Москвы от 13.09.2006 года отменено, на основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору Люблинского районного суда г. Москвы от 13.09.2006 года и окончательно назначено наказание в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен с 16 марта 2012 года.

Приговором суда разрешена судьба вещественного доказательства.

Заслушав доклад судьи Васиной И.А., пояснения защитника Дьячкова О.А., поддержавшего доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Хохловой А.А., частично поддержавшей кассационное представление, полагавшей приговор суда изменить, исключить указание о наличии в действиях осужденного особо опасного рецидива, считать, что в его действиях имеет место опасный рецидив, отбывание наказания назначить в исправительной колонии строгого режима, кассационные жалобы осужденного и защитника оставить без удовлетворения, судебная коллегия установила:

Торосян Э.Р. признан виновным в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, в особо крупном размере, то есть в приискании средств совершения преступления и ином умышленном создании условий для совершения преступления, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление им совершено 15 марта 2012 года в г. Москве, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда первой инстанции.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденный Торосян Э.Р. виновным себя признал частично.

В кассационной жалобе с дополнениями осужденный Торосян Э.Р. высказывает свое несогласие с приговором суда, считает его подлежащим отмене, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а его действиям дана неверная квалификация.

Автор жалобы, ссылаясь на положения Постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2006 года N 14, считает, что вывод суда о наличии у него умысла на приготовление к сбыту наркотического средства основан исключительно на размере наркотика. Без учета того, что изъятое у него вещество в виде порошка и комков, не было расфасовано, что он сам является лицом, употребляющим наркотические средства, ..., был задержан в состоянии наркотического опьянения. О приобретении наркотика для личного употребления, а не с целью сбыта, заявил сразу же в ходе личного досмотра, что подтверждается показаниями свидетелей А, А, Ш. Знал о размере наркотического средства в свертке, принадлежащего не ему, а его знакомому, которое забрал по его просьбе и для последующей передачи ему, явившись пособником в приобретении наркотика, то есть, оказав другому лицу помощь в приобретении наркотического средства. А также обращает внимание на то, что не знал, кто положил сверток на то место, где он его подобрал. Денежных средств за него никому не передавал, денежных средств за приобретение наркотика не получал, что исключает его участие в сбыте наркотического средства. Считает, что его действия должны быть квалифицированы по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ.

По мнению осужденного, оперативная информация о его причастности к сбыту наркотических средств не может являться доказательством по делу, а иных данных, подтверждающих, что он занимается сбытом наркотиков, суду не представлено.

Автор жалобы обращает внимание на неверное указание судом в приговоре фамилии лица, у которого было изъято наркотическое средство, при обосновании квалифицирующего признака - особо крупный размер, и, таким образом, ссылку суда как на доказательство, изъятие наркотического средства не у него, а у другого лица.

Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство.

В кассационной жалобе с дополнениями защитник Дьячков О.А. также высказывает свое несогласие с приговором суда, считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не подтверждаются исследованными судом доказательствами, и судом неправильно применен уголовный закон.

Ссылаясь на постановление Пленума ВС РФ от 15.06.2006 года N 14, материалы уголовного дела, свидетельствующие о том, что Торосян Э.Р. действовал по просьбе знакомого, попросившего его содействия в приобретении наркотического средства. Приобретенный наркотик осужденному не принадлежал, деньги за него его подзащитный никому не передавал, не знает, кто положил наркотик в то место, где он его забрал, денежного вознаграждения за приобретение наркотического средства не получал, делает вывод о том, что Торосян, действуя в интересах потребителя, оказывал ему помощь в приобретении наркотического средства, а не сбывал его, то есть совершил соучастие в приобретении наркотических средств.

Автор жалобы обращает внимание на то, что Торосян был задержан в состоянии наркотического опьянения, ..., каких-либо данных о том, что он занимается сбытом наркотических средств, суду не представлено, обстоятельств размещения наркотика в удобной для сбыта расфасовке, не установлено. При задержании осужденный сообщил о приобретении наркотического средства для собственного употребления, что подтверждается показаниями свидетелей Ч, А, А, Ш, и считает, что его действия должны быть квалифицированы по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Защитник также обращает внимание на неверное указание судом в приговоре фамилии лица, у которого было изъято наркотическое средство, при обосновании квалифицирующего признака - особо крупный размер, и, таким образом, ссылку суда как на доказательство, изъятие наркотического средства не у Торосяна, а у другого лица.

Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство.

В кассационном представлении заместитель Бабушкинского межрайонного прокурора г. Москвы Дементьев А.Н., не оспаривая фактические обстоятельства уголовного дела, установленные судом, правовую квалификацию содеянного, полагает приговор подлежащим изменению, поскольку указание в приговоре на наличие в действиях Торосяна Э.Р. особо опасного рецидива преступлений, является ошибочным. Торосян Э.Р. ранее судим за совершение тяжких преступлений и ему назначено наказание с применением ст. 69 ч. 5 УК РФ, по совокупности преступлений, в настоящий момент он осужден за совершение особо тяжкого преступления, что в соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ указывает на наличие в действиях осужденного рецидива преступлений. При таких обстоятельствах отбывание наказания в исправительной колонии особого режима назначено Торосяну Э.Р. в нарушение требований ст. 58 УК РФ.

Просит приговор изменить, исключить указание на наличие в действиях Торосяна Э.Р. особо опасного рецидива, считать, что преступление совершено им при наличии рецидива преступлений, а также считать назначенным отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима.

Проверив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы кассационных жалоб, кассационного представления прокурора, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Данное требование закона судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении Торосяна Э.Р. в полном объеме выполнено не было.

Как достоверно было установлено судом и следует из материалов дела, Торосян Э.Р. в период времени до 20 часов 00 минут 15 марта 2012 года незаконно приобрел вещество в двух свертках, являющееся наркотическим средством - героин, общей массой ... грамма, что является особо крупным размером, и незаконно хранил его при себе до 20 часов 00 минут 15 марта 2012 года, когда, находясь по адресу: г. .., был задержан сотрудниками 6-го отдела Службы по ... УФСКН РФ по г. Москве, и в ходе личного досмотра в период времени с 21 часа 05 минут до 21 часа 40 минут 15 марта 2012 года вышеуказанное наркотическое средство у него было обнаружено и изъято.

Признавая Торосяна Э.Р. виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, в особо крупном размере, суд указал в приговоре, что вина осужденного в совершении инкриминируемого ему деяния подтверждается собранными по делу доказательствами:

- показаниями самого Торосяна Э.Р., признавшего факт приобретения и хранения при себе наркотического средства, которое у него было изъято 15 марта 2012 года;

- показаниями свидетелей Ч, А., о том, что в 6-й отдел Службы по ... УФСКН РФ по г. Москве поступила оперативная информация в отношении молодого человека по имени Э, который причастен к незаконному обороту наркотических средств на территории г. Москвы, который может находиться 15 марта 2012 года в период времени с 19 часов 00 минут до 21 часа 00 минут с крупной партией героина в районе дома N ..., в связи с чем было вынесено постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", в ходе проведения которого примерно в 19 часов 55 минут по указанному выше адресу был замечен молодой человек, схожий с полученным описанием Э который был задержан и доставлен на пост-пикет ГИБДД N, где в ходе личного досмотра у Торосяна Э.Р. был обнаружен и изъят сверток из полимерного материала, внутри которого находилось два свертка из матерчатого скотча с веществом в виде порошка и комков. По поводу изъятого Торосян пояснил, что в свертках находится героин, который он приобрел для личного употребления;

- показаниями свидетелей А., Ш. о том, что в их присутствии 15 марта 2012 года примерно в 21 час 05 минут был начат досмотр задержанного Торосяна Э.Р., в ходе досмотра у него в кармане куртки был обнаружен и изъят сверток из полимерной пленки, с находящимися внутри двумя свертками из матерчатого скотча, в которых находилось вещество в виде порошка и комков, при этом Торосян пояснил, что вещество в свертках является наркотическим средством героин, которое он приобрел для личного употребления, по факту изъятия наркотика был составлен протокол;

- материалами оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", в том числе, актом досмотра Торосяна Э.Р. от 15.03.2012 года, заключением эксперта с выводом о том, что, представленные на экспертизу вещества в виде порошка и комков светло-бежевого цвета общей массой 27, 87 грамма из двух пакетов являются наркотическим средством - героин, вещественными и иными доказательствами, исследованными судом, содержание которых приведено в приговоре.

Суд обоснованно признал показания допрошенных лиц объективными и достоверными, поскольку они согласуются как между собой, так и с другими доказательствами по делу, анализ которым дан в приговоре.

Однако анализ приведенных выше доказательств дает основания считать, что сделать однозначный вывод о наличии у Торосяна Э.Р. 15 марта 2012 года умысла на сбыт изъятого у него наркотического средства, не представляется возможным.

Так, судом не установлен источник информации о причастности Торосяна к незаконному обороту наркотических средств, в том числе, цель сбыта героина, изъятого у него после задержании 15 марта 2012 года, проверочная закупка наркотических средств у осужденного в рамках оперативно-розыскного мероприятия не осуществлялась, согласно рапорту оперуполномоченного 6 отдела Службы по .... УФСКН РФ по г. Москве А. Торосян Э.Р. был задержан по подозрению в незаконном обороте наркотиков, и в его действиях были обнаружены признаки состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, то есть приобретения и хранения наркотического средства, в особо крупном размере, без цели сбыта, из справки наркологического диспансера N ... г. ... следует, что осужденный ..., как лицо, ..., из протокола медицинского освидетельствования Торосяна от 15.03.2012 года усматривается, что в момент задержания он находился в состоянии опьянения, вызванного опиатами и каннабиноидами.

Кроме того, как следует из материалов дела и установлено судом, Торосян Э.Р. по результатам его личного досмотра пояснил, что приобрел изъятый у него героин для личного употребления, в дальнейшем пояснил, что по просьбе знакомого оказал ему помощь в приобретении наркотического средства, безвозмездно забрав из "закладки" сверток с героином, который в дальнейшем должен был передать ему по принадлежности.

При наличии вышеуказанных данных, судебная коллегия приходит к выводу, что показания Торосяна Э.Р., неизменно утверждавшего об отсутствии у него цели сбыта наркотических средств, по делу ничем не опровергнуты, а поскольку в соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, решение суда первой инстанции о квалификации действий Торосяна Э.Р. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ не может быть признано обоснованным.

Исходя из показаний осужденного Торосяна Э.Р. о приобретении и хранении наркотического средства, принадлежащего знакомому, по просьбе последнего, с целью последующей безвозмездной передачи тому по принадлежности, свидетельствующих о том, что его умыслом охватывалось только лишь оказание им, как пособником, помощи другому лицу в приобретении принадлежащего тому героина, а не сбыт наркотического средства, и предварительная договоренность об оказании другому лицу помощи в приобретении наркотического средства была у Торосяна Э.Р. не со сбытчиком, а с приобретателем наркотического средства, представленных стороной обвинения доказательств, бесспорно свидетельствующих о том, что осужденный при неустановленных следствием обстоятельствах незаконно приобрел наркотическое средство героин общей массой ... г.амма, что составляет особо крупный размер, и незаконно хранил его при себе до 20 часов 00 минут 15 марта 2012 года, то есть до момента задержания и последующего изъятия указанного наркотического средства в период времени с 21 часа 05 минут до 21 часа 40 минут 15 марта 2012 года, действия Торосяна Э.Р. подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ, предусматривающей ответственность за незаконное приобретение и хранение наркотических средств, без цели сбыта, в особо крупном размере.

Признавая квалификацию, данную судом первой инстанции действиям Торосяна Э.Р., ошибочной, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия осужденного с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ, как пособничество в незаконном приобретении и хранении наркотических средств, без цели сбыта, в особо крупном размере, с назначением наказания с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности Торосяна Э.Р., признания им своей вины, а также установленных смягчающих обстоятельств - положительной характеристики и состояния здоровья, и отягчающих наказание обстоятельств - опасный рецидив преступлений.

При этом судебная коллегия соглашается с мнением суда первой инстанции о невозможности исправления Торосяна Э.Р. без изоляции от общества, поскольку он ранее судим, является лицом, употребляющим наркотические средства, им совершено тяжкое преступление, имеющее повышенную общественную опасность, связанное с незаконным оборотом наркотических средств.

Как следует из материалов уголовного дела, установлено судом первой инстанции и приговором, наркотическое средство - героин в размере ... грамма, что составляет особо крупный размер, было изъято 15 марта 2012 года именно у Торосяна Э.Р. При мотивировке в описательно-мотивировочной части приговора обоснованности вменения Торосяну Э.Р. квалифицирующего признака - особо крупный размер, судом первой инстанции была допущена техническая ошибка, согласно которой особо крупный размер образует размер наркотического средства, изъятого у Р.

Судебная коллегия считает необходимым устранить допущенную ошибку в описательно-мотивировочной части приговора, считать, что размер наркотического средства - героин -... г.амма, составляющий особо крупный размер, и свидетельствующий о наличии соответствующего квалифицирующего признака, был изъят у Торосяна Э.Р. Частично соглашаясь с доводами кассационного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению и в части определения вида рецидива преступлений в действиях Торосяна Э.Р. и в части вида исправительного учреждения для отбывания осужденным назначенного ему наказания.

Из материалов уголовного дела следует, что Торосян Э.Р. был судим 19.06.2006 года Люблинским районным судом г. Москвы по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 158 УК РФ к 4 годам 5 месяцам лишения свободы и 13.09.2006 года Люблинским районным судом г. Москвы по ч. 3 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ к 7 годам лишения свободы, освобожден условно-досрочно на основании постановления Ковровского городского суда Владимирской области от 23.07.2009 года на 03 года 03 месяца 04 дня.

Вопреки требованиям ст. 18 УК РФ, в случае осуждения Торосяна Э.Р. 13.09.2006 года Люблинским районным судом г. Москвы к реальному лишению свободы за совокупность совершенных тяжких преступлений, по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, судом первой инстанции в действиях Торосяна Э.Р. был установлен особо опасный рецидив, что повлекло за собой назначение отбывания им наказания в соответствии со ст. 58 УК РФ в исправительной колонии особого режима.

При таких обстоятельствах указание в описательно-мотивировочной части приговора на наличие в действиях Торосяна Э.Р. особо опасного рецидива подлежит исключению, и следует считать, что преступление, предусмотренное ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ, совершено им при наличии опасного рецидива преступлений, а назначенное наказание в соответствии с положениями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ подлежит отбытию в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебная коллегия считает приговор суда законным и обоснованным.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377; 378; 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 27 июня 2012 года в отношении Торосяна ЭР изменить:

- переквалифицировать действия Торосяна Э.Р. с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 8 лет лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединить не отбытое наказание по приговору Люблинского районного суда г. Москвы от 13 сентября 2006 года, и окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- считать в описательно-мотивировочной части приговора, что размер наркотического средства - героин -... г.амма, составляющий особо крупный размер, и свидетельствующий о наличии соответствующего квалифицирующего признака, был изъят у Торосяна Э.Р.;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях Торосяна Э.Р. особо опасного рецидива;

- считать, что преступление, предусмотренное ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ, совершено им при наличии в его действиях опасного рецидива преступлений.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, кассационное представление прокурора и кассационные жалобы осужденного и защитника - удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи