Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 октября 2012 г. по делу N 22-13830/2012 (ключевые темы: наркотические средства - личный досмотр - особо крупный размер - полиция - незаконный сбыт)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 октября 2012 г. по делу N 22-13830/2012

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Симагиной Н.Д.,

судей Молчанова А.В., Лебедевой Г.В.,

при секретаре Майзике К.В.,

рассмотрела в судебном заседании от 19 октября 2012 года кассационные жалобы осужденного Руссу Д. на приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 21 августа 2012 года в отношении

Руссу, не судимого,

осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Руссу Д. в виде заключения под стражу оставлена без изменения, срок отбытия наказания постановлено исчислять с 19 мая 2012 года.

По делу решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Молчанова А.В., пояснение осужденного Руссу Д., адвоката Гущина В.А. по доводам кассационных жалоб и поддержавших указанные доводы, мнение прокурора Соковой А.О., полагавшей приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы оставить без удовлетворения, судебная коллегия установила:

Руссу Д. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, то есть на умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Согласно приговору преступление осужденным совершено при следующих обстоятельствах: он (Руссу Д.), имея умысел на совершение незаконного сбыта наркотических средств, из корыстных побуждений, для личного обогащения, в целях сбыта в неустановленное следствием время, но не позднее 8 часов 40 минут 19 мая 2012 года, в неустановленном месте, при неустановленных обстоятельствах приобрел у неустановленного лица два свертка с веществом общей массой 7,06 грамма, которое согласно заключению эксперта, является наркотическим средством - смесью, содержащей фенциклидин, что является особо крупным размером, которое с целью последующего сбыта до 8 часов 40 минут 19 мая 2012 года незаконно хранил при себе. После чего, в продолжение своего преступного умысла, он (Руссу Д.) 19 мая 2012 года, примерно в 7 часов 00 минут, из корыстных побуждений, в целях личного обогащения, находясь по адресу: г. Москва, приобрести у него вышеуказанное наркотическое средство в особо крупном размере, однако Ш.С.В. отказался приобретать наркотическое средство и, с целью задержания лица, занимающегося незаконным распространением наркотических средств, вызвал сотрудников полиции. После чего, 19 мая 2012 года в 8 часов 40 минут, находясь по адресу: г. Москва, он (Руссу Д.) был задержан и доставлен сотрудниками полиции в отдел МВД России по району Дорогомилово г. Москвы, расположенный по адресу: г. Москва, 19 мая 2012 года в период времени с 9 часов 25 минут до 9 часов 40 минут вышеуказанное наркотическое средство у него (Руссу Д.) в присутствии понятых было обнаружено и изъято сотрудниками полиции, таким образом, он (Руссу Д.) совершил покушение на сбыт наркотического средства в особо крупном размере, однако не смог довести свой преступный умысел до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

В судебном заседании осужденный Руссу Д. виновным себя в предъявленном обвинении не признал и показал, что изъятое у него наркотическое средство ему не принадлежат, он его не хранил и не пытался сбывать.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Руссу Д. просит приговор отменить, производство по делу прекратить, либо его действия переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, снизить наказание, указывает на то, что его вина в сбыте наркотических средств не доказана, его вина не доказана, в том числе то, что изъятое у него наркотическое средство ему принадлежат, выводы суда основаны на предположениях, показания свидетелей являющихся сотрудниками и заинтересованными лицами являются недопустимым доказательством, показания свидетеля о том, что он предлагал приобрести у него наркотическое средство, не подтверждаются другими доказательствами, указанный свидетель в суде не был допрошен, на изъятых у него предметах отсутствуют следы пальцев его рук, не обнаружены и денежные средства, подтверждающие его умысел на сбыт наркотических средств, не представлены суду и оперативные данные о том, что он ранее занимался сбытом наркотических средств, недопустимыми доказательствами являются и показания свидетелей, наркозависимых лиц и являющихся внештатными сотрудниками полиции, считает, что доказательства получены с нарушением УПК РФ, не опровергнута судом его версия о непричастности к совершенному преступлению, он приобретал наркотические средства для себя и находился в состоянии наркотического опьянения, указывает на то, что у него было несколько защитников в порядке ст. 51 УПК РФ, надлежащая защита ему не оказывалась, в связи с чем полагает, что было нарушено его право на защиту, ему был предоставлен переводчик и процессуальные документы не были переведены на молдавский язык, не судом необоснованно отказано в его ходатайстве о вызове и допросе свидетелей защиты, просит учесть, что он не молод, ранее не судим, положительно характеризуется, имел работу, является дипломированным специалистом с общим трудовым стажем 14 лет, имеет ряд хронических заболеваний, на его иждивении находится мать-пенсионерка.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного, судебная коллегия считает, что обжалуемый приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона.

Вина осужденного подтверждается исследованными в суде доказательствами, в том числе: показаниями свидетеля Ш.С.В. о том, что 19 мая 2012 года у входа в клуб "...", расположенный по адресу: г. Москва, ранее неизвестный ему молодой человек, впоследствии оказавшийся Руссу Д. предложил приобрести у него "колеса" по 1000 рублей за таблетку. Он понял, что Руссу Д. предлагает ему купить таблетки наркотического содержания. Поведение Руссу Д. было неестественным, по внешнему виду тот находился в состоянии опьянения, однако запаха спиртного от него не исходило. После его отказа приобрести таблетки наркотического содержания, Руссу Д. попытался скрыться, и он, решив, что Руссу Д. может быть причастен к незаконному обороту наркотиков, задержал Руссу Д.

Далее он позвонил в службу "02" и сообщил о том, что Руссу Д. предлагал ему приобрести таблетки наркотического содержания. Затем приехали сотрудники полиции, которым он пояснил, что Руссу Д. предлагал ему приобрести таблетки наркотического содержания, и сотрудники полиции доставили Руссу Д. в ОМВД России по району Дорогомилово г. Москвы для дальнейшего разбирательства.

Из показаний свидетелей следует, что они участвовали в качестве понятых при личном досмотре Руссу Д., на вопрос сотрудника полиции добровольно выдать вещества и предметы, запрещенные в гражданском обороте, Руссу Д. ответил, что таковых не имеет. Однако в ходе досмотра у Руссу Д. под подкладкой надетых на нем бриджей был обнаружен и изъят мешочек с веревочкой, внутри мешочка находились два полиэтиленовых пакетика: в первом было 16 таблеток серо-голубого цвета; во втором раздробленные таблетки и порошкообразное вещество серо-голубого цвета. На вопрос сотрудника полиции о происхождении обнаруженных таблеток, Руссу Д. ничего не пояснил, от подписи в протоколе досмотра отказался без указания причины. Изъятый у Руссу Д. мешочек с содержимым был упакован и опечатан.

В обоснование вины осужденного суд правильно сослался на показания свидетелей об обстоятельствах задержания Руссу Д. и обнаружения и изъятия в одежде последнего мешочка с двумя пакетиками с таблетками и порошкообразным веществом, на данные, зафиксированные в протоколе личного досмотра Руссу Д., согласно которым у Руссу Д. изъят матерчатый мешочек, в котором находились два прозрачных полиэтиленовых пакета, в одном из которых находились 16 таблеток серо-голубого цвета, в другом находились раздробленные таблетки и порошок серо-голубого цвета, в заключении эксперта, согласно которого изъятое у Руссу Д. в ходе личного досмотра вещество, общей массой 6,95 г (в ходе проведения исследования израсходовано 0,11 грамма вещества), является наркотическим средством - смесью, содержащей фенциклидин; на вещественные и другие доказательства.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 88 УПК РФ суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, все собранные доказательства в их совокупности достаточны для постановления оспариваемого обвинительного приговора.

Оснований не доверять показаниям свидетелей у суда не было, поскольку они последовательны, логичны, и вопреки доводам кассационной жалобы, не содержат существенных противоречий, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу.

Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о заинтересованности данных лиц в исходе дела и об оговоре ими осуждённого, по делу не имеется.

В точном соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ суд изложил в приговоре мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие, в том числе показания осужденного о том, что он не предлагал приобрести Ш.С.В. наркотическое средство и не хранил наркотическое средство в своей одежде.

Судом был установлен весь круг фактических обстоятельств, могущих оказать существенное влияние на вывод о доказанности либо недоказанности вмененных в вину Руссу Д. преступных действий.

Правильность установленных судом фактических обстоятельств дела соответствует материалам дела, подтверждена совокупностью доказательств, надлежаще проверенных и оцененных судом.

Представленные доказательства последовательны, непротиворечивы, добыты с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и обоснованно положены судом в основу приговора, в связи с чем, доводы кассационных жалоб осуждённого об обратном, судебная коллегия находит несостоятельными.

Не подлежат удовлетворению доводы кассационных жалоб осужденного о том, что действия осужденного Руссу Д. надлежит квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку доводы об отсутствии умысла у осужденного на сбыт наркотических средств опровергаются показаниями свидетелей, протоколом личного досмотра Руссу Д., заключением химической экспертизы, не соответствуют фактическим обстоятельствам преступления и другим доказательствам.

Не основаны на материалах дела доводы кассационных жалоб о том, что приговор в части осуждения Руссу Д. за неоконченный незаконный сбыт наркотических средств подлежит отмене, в связи с недоказанностью вины осужденного, что на изъятых у него предметах отсутствуют следы пальцев его рук.

Указанные доводы полностью опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами по делу, в том числе показаниями свидетеля о том, что осужденный предложил приобрести у него "колеса" по 1000 рублей за таблетку, а также данными протокола личного досмотра Руссу Д., согласно которым у Руссу Д. изъяты два пакета, в одном из которых находились 16 таблеток, в другом - раздробленные таблетки и порошок серо-голубого цвета, согласно заключению эксперта изъятое у Руссу Д. вещество, общей массой 6,95 г (в ходе проведения исследования израсходовано 0,11 грамма вещества), является наркотическим средством - смесью, содержащей фенциклидин.

Поскольку свидетель не согласился с предложением Руссу Д. приобрести у него наркотическое средство и деньги не предавал, то не состоятельны доводы кассационных жалоб о том, что не обнаружение денег в ходе личного досмотра подтверждает то, что у Руссу Д. отсутствовал умысел на незаконный сбыт наркотических средств.

Не подлежат удовлетворению доводы кассационных жалоб о том, что суду были не представлены оперативные данные о том, что осужденный ранее занимался сбытом наркотических средств, поскольку ОРМ в отношении Руссу Д. не проводилось, и он был задержан с поличным при приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.

Не основаны на материалах дела доводы кассационных жалоб о том, что имело место нарушение требований УПК РФ при обнаружении и изъятии вещественных доказательств, что изъятое у Руссу Д. наркотическое средство ему принадлежат.

Допрошенный в качестве свидетеля понятые показали, что перед личным досмотром Руссу Д. заявил, что у него нет веществ и предметов, запрещенных в гражданском обороте. Однако в ходе досмотра у Руссу Д. под подкладкой надетых на нем бриджей были обнаружены и изъяты два пакетика с 16 таблетками, раздробленными таблетками и порошкообразным веществом. По поводу обнаруженных пакетов и их содержимого Руссу Д. ничего не пояснил, от подписи в протоколе личного досмотра отказался без указания причины. Изъятые предметы у Руссу Д. был надлежаще упакованы и опечатаны.

Доводы кассационных жалоб о том, что вещественные доказательства в ходе личного досмотра изъяты с нарушениями УПК РФ, удовлетворению не подлежат, так как указанные действия проведены с участием понятых, заинтересованность которых в исходе дела не установлена, оснований не доверять которым, не имеется.

Нарушений требований закона при личном досмотре Руссу Д. судебной коллегией не установлено.

Не подлежат удовлетворению доводы кассационных жалоб о нарушении судом ст. 281 УПК РФ при оглашении показаний свидетеля Ш.С.В., поскольку показания свидетеля Ш.С.В., гражданина Республики Беларусь, поскольку судом принимались меры к вызову и приводу указанного свидетелей, в материалах дела имеются сведения о невозможности его явки, в связи с чем, суд обоснованно с согласия сторон огласил показания свидетеля Ш.С.В., заинтересованность которого в исходе дела не установлена.

Оснований сомневаться в объективности суда и органов следствия по данному делу не имеется.

Не подтверждаются материалами дела доводы кассационных жалоб о том, что в ходе предварительного следствия и в суде было нарушено право на защиту Руссу Д., поскольку согласно материалам дела Руссу Д. были разъяснены его права, ему был предоставлен защитник, согласно материалам дела при допросах Руссу Д. присутствовал адвокат, об его участии в следственных действиях свидетельствуют подписи адвоката в протоколах, от услуг защитников Руссу Д. не отказывался. Не доверять представленным материалам дела у судебной коллегии оснований не имеется.

Не состоятельны доводы кассационных жалоб осужденного о том, что судом нарушено право осужденного пользоваться услугами переводчика, поскольку в ходе предварительного следствия и в суде осужденному были разъяснены его права, в том числе давать показания на родном языке и пользоваться услугами переводчика, однако осужденный от услуг переводчика отказался, изъявил желание давать показания на русском языке.

Не подлежат удовлетворению доводы кассационных жалоб осужденного о том, что суд необоснованно отказал в допросе свидетелей защиты, поскольку согласно протоколу судебного заседания суд не отказывал в допросе явившихся свидетелей.

Согласно протоколу судебного заседания, судом надлежащим образом рассматривались и разрешались все ходатайства, заявленные участниками процесса, с приведением мотивов в обоснование принимаемых решений. Нарушений уголовно-процессуального закона по данному вопросу допущено не было.

Суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства уголовного дела, вместе с тем дал неверную юридическую оценку действиям Руссу Д.

Так, из материалов дела следует, что Руссу Д., с целью совершения незаконного сбыта наркотических средств, из корыстных побуждений, для личного обогащения приобрел два свертка, в которых содержится наркотическое вещество общей массой 7,06 грамма, являющееся смесью, содержащей фенциклидин, что является особо крупным размером, которые с целью последующего сбыта незаконно хранил при себе. После чего, в продолжение своего преступного умысла, он из корыстных побуждений, в целях личного обогащения, предложил Ш.С.В. приобрести у него наркотическое средство в особо крупном размере, однако Ш.С.В. отказался приобретать наркотическое средство и, с целью задержания лица, занимающегося незаконным распространением наркотических средств, задержал Руссу Д. и вызвал сотрудников полиции. В ходе личного досмотра у Руссу Д. был изъят матерчатый мешочек, в котором находились два прозрачных полиэтиленовых пакета, в одном из которых находились 16 таблеток серо-голубого цвета, в другом находились раздробленные таблетки и порошок серо-голубого цвета, и согласно заключению эксперта, изъятое у Руссу Д. в ходе личного досмотра вещество, общей массой 6,95 г (в ходе проведения исследования израсходовано 0,11 грамма вещества), является наркотическим средством - смесью, содержащей фенциклидин.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 07.02.2006 N 76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" содержание наркотического средства - фенциклидина свыше 0,1 г. является особо крупным размером.

Таким образом, из представленных доказательств следует, что между осужденным Руссу Д. и свидетелем Ш.С.В. не было договоренности на сбыт наркотического средства, осужденный в этом случае искал покупателя, т.е. создавал условия для совершения преступления, и его действия надлежит квалифицировать как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, т.е. приискание средств совершения преступления, умышленное создание условий для совершения преступления, однако преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. О совершении Руссу Д. приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере свидетельствует количество и расфасовка обнаруженного в его одежде наркотического средства, поиск покупателя данного наркотического средства.

На основании изложенного, содеянное осужденным Руссу Д. надлежит переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с назначением наказания за данное преступление.

Назначая наказание Руссу Д. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия в соответствии со ст.ст. 60, 66 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденного, совокупность смягчающих наказание обстоятельств - отсутствие судимости, на учете ВНД не состоит, положительные характеристики с места жительства, наличие на иждивении матери-пенсионерки, состояния его здоровья, влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи, признавая указанные обстоятельства исключительными, считает возможным при назначении наказания за содеянное, применить положения ст. 64 УК РФ, и назначить наказание ниже нижнего предела, чем предусмотрено указанной статьей УК РФ, под которую подпадают действия Руссу Д.

Вместе с тем, принимая во внимание, конкретные обстоятельства совершенных преступлений, то обстоятельство, что осужденный Руссу Д. совершил преступление, которое относится к категории особо тяжкого, представляющее повышенную общественную опасность, учитывая конкретные обстоятельства совершенного, суд приходит к выводу, что исправление осужденного Руссу Д. возможно лишь в условиях изоляции от общества, и считает, что наказание ему должно быть назначено в виде лишения свободы, и не находит оснований для применения к нему положений ст. 73 УК РФ. Учитывая фактические обстоятельства и степень общественной опасности содеянного Руссу Д., судебная коллегия не усматривает оснований для изменения категории преступления, предусмотренного на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

В соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, с учетом осуждения Руссу Д. к лишению свободы за совершение особо тяжкого преступления, судебная коллегия назначает для отбывания наказания в виде лишения свободы осужденному Руссу Д. исправительную колонию строгого режима.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих за собой безусловную отмену или изменение приговора, по делу не допущено.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 21 августа 2012 года в отношении Руссу изменить: действия Руссу переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы на срок 7 (семь) лет, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Руссу Дениса частично удовлетворить.

Председательствующий

Судьи