Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 31 октября 2012 г. по делу N 22-14734 (ключевые темы: резолютивная часть приговора - должности - оперативный эксперимент - обман - муниципальная служба)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 31 октября 2012 г. по делу N 22-14734

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

Председательствующего судьи Мартыновой Л.Т.,

судей Хотунцевой Г.Е., Лохмачевой С.Я.

при секретаре Бузунове К.Ю.

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы адвоката Торчигина Д.С., осужденного Коннова С.А. и кассационное представление заместителя Нагатинского межрайонного прокурора г. Москвы П. на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 25 июля 2012 года, которым

Коннов С.А., уроженец д. Шеметово Серебряно-Прудского района Московской области, гражданин РФ, зарегистрированный в пос. Серебряные пруды Московской области, несудимый;

- осужден: по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной и муниципальной службе в государственных органах и органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях сроком на 2 года; по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной и муниципальной службе в государственных органах и органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях сроком на 2 года;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности на государственной и муниципальной службе в государственных органах и органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях сроком на 3 года.

Коннов С.А. взят под стражу в зале суда, срок отбывания наказания ему исчислен с 25 июля 2012 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Хотунцевой Г.Е., выступления осужденного Коннова С.А. и адвоката Торчигина Д.С., поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора Гугава Д.К., полагавшей приговор суда изменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия установила:

Коннов С.А. признан виновным: в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения; в совершении покушения на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения.

Преступления совершены Конновым в г. Москве в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Коннов С.А. свою вину не признал.

В кассационных жалобах:

Осужденный Коннов С.А., не соглашаясь с приговором суда, указывает, что инкриминируемых ему преступлений не совершал, кроме 24 000 рублей никаких других денежных средств от П. в иностранной валюте он не получал, равно как и не просил никаких документов, кроме договора аренды. Обращает внимание, что в период проведения следственных действий находился под подпиской о невыезде и надлежащем поведении, являлся по требованию следователя, не оказывал никакого давления на потерпевшего П., не препятствовал ходу следствия. Полагает, что судом при назначении наказания не учтено мнение потерпевшего П., который никаких претензий к нему не имеет и просил не лишать его свободы. Указывает, что имеет на иждивении двоих малолетних детей, беременную жену и отца-инвалида, единственным кормильцем которых он является, ранее к уголовной ответственности не привлекался. Просит учесть условия жизни его семьи и смягчить назначенное наказание, применив положения ст. 73 УК РФ, либо назначить наказание в виде штрафа.

Адвокат Торчигин Д.С. в защиту интересов осужденного Коннова С.А., выражая несогласие с приговором, полагает его незаконным, необоснованным и несправедливым, что изложенные в приговоре выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, основаны на предположениях, судом неправильно применен уголовный закон. Указывает, что событие преступления не доказано, по делу достоверно не установлено получение Конновым денежных средств от П., что представленная потерпевшим запись разговора с Конновым на мобильный телефон является недопустимым доказательством, так как не установлена аппаратура, на которую производилась данная запись, в отношении данной записи не проведена фонографическая экспертиза. Обращает внимание, что Коннов попросил у П. лишь договор аренды, иных документов не спрашивал, информацией о том, что реализуемая П. продукция была контрафактной, не обладал. Полагает, что судом необоснованно отклонены ходатайства стороны защиты о признании доказательств недопустимыми, не установлено, какое техническое устройство использовалось в ходе ОРМ, квалификация действиям Коннова дана неверная. Судебное заседание проведено с обвинительным уклоном, с нарушением положений ст. 14 УПК РФ о презумпции невиновности. Считает назначенное Коннову наказание несправедливым, судом не принято во внимание мнение потерпевшего П., просившего о снисхождении к Коннову, формально учтены смягчающие обстоятельства: наличие у Коннова на иждивении двоих малолетних детей, беременной жены, престарелых родителей, имеющих инвалидность, положительных характеристик по месту жительства и работы, отсутствие судимостей, частичное признание вины, - что в своей совокупности давало суду основание для применения к Коннову ст.ст. 64, 73 УК РФ, либо для назначения наказания в виде штрафа. Полагает излишним назначение Коннову дополнительного наказания. Судом не указано, постановлен ли приговор с применением положений ФЗ N 26-ФЗ от 7 марта 2011 года и ФЗ N 420-ФЗ от 7 декабря 2011 года. Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

В кассационном представлении заместитель Нагатинского межрайонного прокурора г. Москвы П., не оспаривая правильности квалификации, доказанности вины и назначенного наказания осужденному, просит приговор изменить, уточнив в резолютивной части, что Коннов в соответствии со ст. 47 ч. 3 УК РФ лишен права занимать должности государственной гражданской службы в органах местного самоуправления, связанные с организационным, информационным, документационным, финансово-экономическим, хозяйственным и иным обеспечением деятельности государственного органа, сроком на 3 года. Кроме того, указывает, что в резолютивной части приговора, разрешая вопрос о вещественных доказательствах, суд ошибочно указал об оставлении по принадлежности потерпевшему П., в частности 5 денежных купюр номиналом 5.000 рублей, тогда как последнему было передано на ответственное хранение 4 денежные купюры номиналом 5.000 рублей, - что просит уточнить в приговоре.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и доводы кассационного представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Коннова в совершении преступлений, за которые он осужден, основаны на проверенных в судебном заседании материалах дела и подтверждены изложенными в приговоре доказательствами.

Так, вина Коннова установлена подробно приведенными в приговоре: показаниями потерпевшего П. об обстоятельствах, при которых 15 ноября 2011 года, путем обмана сотрудник управы района Орехово-Борисово Северное г. Москвы Коннов получил от него 400 долларов США за то, чтобы Коннов не закрыл его торговый павильон и не изъял продукцию; показаниями потерпевшего П. и свидетелей Л., Ш., М. об обстоятельствах обращения П. в ОЭБ и ПК УВД по ЮАО ГУ МВД России по г. Москве, сообщившего о требовании от него специалистом 1-й категории управы района Орехово-Борисово Северное г. Москвы Конновым денежных средств за непринятие мер административного воздействия, и обстоятельствах проведения в отношении Коннова оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" с участием П., в ходе которого 28 декабря 2011 года Коннов был задержан и у него были изъяты денежные средства, выданные П. для проведения ОРМ; показаниями свидетелей Г., Т., И. относительно должностных обязанностей сотрудника управы района Орехово-Борисово Северное г. Москвы Коннова; показаниями свидетеля Н., который будучи продавцом торгового павильона, арендуемого П., подтвердил факт неоднократного прихода Коннова в ноябре месяце 2011 года в торговый павильон и проверки им соответствующих документов, при этом Коннов указывал о реализации в павильоне контрафактной продукции, а впоследствии общался непосредственно с П., вплоть до задержания сотрудниками ОЭБ 28 декабря 2011 года; заявлением потерпевшего П. в правоохранительные органы о принятии мер к сотруднику управы района Орехово-Борисово Северное г. Москвы Коннову, который с октября месяца 2011 года вымогает у него ежемесячные денежные средства в сумме 12.000 рублей за работу торгового павильона, где П. является арендатором, и которому в ноябре месяце 2011 года он был вынужден заплатить 400 долларов США, чтобы Коннов не прекратил деятельность торгового павильона; документами проведения оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" в отношении Коннова с участием потерпевшего П.; копиями служебного контракта Коннова и должностного регламента специалиста отдела 1-й категории службы по вопросам экономики, потребительского рынка и услуг, согласно которым в обязанности Коннова не входит принятие каких-либо мер реагирования в отношении коммерческих организаций; другими материалами дела и фактическими данными, содержащимися в письменных источниках доказательств, полно и правильно приведенными в приговоре.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у судебной коллегии оснований не имеется.

Суд всесторонне, объективно исследовал все доказательства, изложил их в приговоре в соответствии с требованиями процессуального закона. Ни одно из доказательств, положенных в обоснование вывода о виновности осужденного Коннова, каких-либо сомнений в своей достоверности у кассационной инстанции не вызывает.

Приведенные в приговоре показания потерпевшего П., свидетелей последовательны и не содержат противоречий, в совокупности с другими доказательствами получили в приговоре надлежащую оценку.

Так, в частности суд обоснованно признал допустимым доказательством по делу и привел в приговоре в обосновании вины осужденного показания потерпевшего П., с чем выражают в жалобах свое несогласие адвокат и осужденный. Поскольку данные показания, изобличающие Коннова в содеянном, последовательны, объективно подтверждены другими доказательствами, а также соответствуют фактическим обстоятельствам произошедшего, установленным судом. Данных о какой - либо заинтересованности со стороны потерпевшего П. при даче им показаний в отношении осужденного, по делу не установлено.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в необходимых случаях - с участием понятых.

Вопреки доводам жалоб, оперативно-розыскное мероприятие "оперативный эксперимент" в отношении Коннова проводилось в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности". Документы, отражающие проведение "оперативного эксперимента", составлены в соответствии с требованиями закона. При использовании результатов оперативно-розыскных действий для формирования доказательств на стадии предварительного расследования нарушений уголовно-процессуального законодательства допущено не было.

При этом оснований для признания недопустимыми доказательствами: - диска с аудиозаписью разговора, состоявшегося между П. и Конновым 28 декабря 2011 года у торгового павильона в ходе проведения ОРМ, содержание которого подтверждает факт получения Конновым денежных средств в сумме 24.000 рублей от П. за покровительство предпринимательской деятельности последнего (т. 2 л.д. 102-105); - а также добровольно выданной П. записи разговоров с Конновым на мобильный телефон, содержание которых свидетельствует о преступных намерениях Коннова, направленных на получение от П. денежных средств (т. 1 л.д. 34-44), - не имеется, в том числе с учетом приведенных в жалобах доводов, что также было предметом исследования суда и получило надлежащую оценку в приговоре.

Доводы осужденного Коннова о своей невиновности, аналогичные изложенным в жалобах, высказаны вопреки материалам дела и фактическим обстоятельствам. Все они были проверены в ходе судебного разбирательства, и суд обоснованно признал их недостоверными.

Как следует из фактических обстоятельств, правильно установленных судом, Коннов, назначенный на должность специалиста 1-й категории службы по вопросам экономики и потребительского рынка управы района Орехово-Борисово Северное г. Москвы и являясь государственным гражданским служащим, в конце октября - начале ноября месяца 2011 года, обнаружив нарушения законодательства в деятельности П., осуществлявшего коммерческую деятельность, связанную с реализацией через торговый павильон аудио-видео продукции, и, осознавая, что не имеет полномочий по принятию мер правового реагирования на выявленные нарушения, имея умысел на хищение денежных средств, сообщил П. ложные сведения о наличии у него, Коннова, надлежащих служебных полномочий по прекращению предпринимательской деятельности П. в связи с нарушениями правил торговли. После этого Коннов, реализуя преступный умысел на хищение чужого имущества путем обмана, предложил П. приобрести и передать ему карту на оплату 300-400 литров бензина за не принятие им каких-либо мер по прекращению коммерческой деятельности П., которые в действительности принять не мог, на что П. вынуждено согласился, передав впоследствии Коннову денежные средства, эквивалентные примерной стоимости 400 литров бензина, в сумме 400 долларов США, что составило 12.116 рублей.

В продолжении своей преступной деятельности, Коннов, имея умысел на хищение денежных средств П., принял решение использовать вышеуказанные обстоятельства и свое служебное положение с целью получения от П. путем обмана незаконного систематического ежемесячного вознаграждения, о чем сообщил последнему, убедив П. в необходимости передачи ему ежемесячно денежных средств в сумме 12.000 рублей за непринятие им, Конновым, каких-либо мер по прекращению коммерческой деятельности П., которые в действительности в силу своего служебного положения принять не мог и не намеревался.

Однако П., осознавая противоправный характер действий Коннова, обратился с соответствующим заявлением в ОЭБ и ПК УВД по ЮАО ГУ МВД России по г. Москве, что послужило основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" в отношении Коннова, в ходе которого 28 декабря 2011 года последний был задержан при получении от П. 24.000 рублей.

При этом доводы жалоб в той части, что Коннов получил от П. только 24.000 рублей и ранее никаких денежных средств от потерпевшего не получал, никакие документы, кроме договора аренды, потерпевшего представить не просил, не обладал информацией о том, что реализуемая П. продукция была контрафактной, нельзя признать состоятельными, поскольку они опровергаются положенными в основу обвинительного приговора показаниями потерпевшего П., которые суд обоснованно признал достоверными.

Как следует из показаний П., в начале ноября месяца 2011 года сотрудник управы Коннов сначала у продавца торгового павильона, а затем и у него неоднократно при их встречах просил предоставить, помимо договора аренды, учредительные документы, документы на контрольно-кассовый аппарат и на реализуемую аудио-видео продукцию, медицинские книжки, в случае не предоставления которых сказа, что закроет павильон и изымет продукцию, документов на которую у него, П., не было. Первоначально, 15 ноября 2011 года он передал Коннову вместо карточки на бензин, о чем последний просил ранее, денежный эквивалент 400 литров бензина - 400 долларов США.

Из показаний свидетеля Н. - продавца торгового павильона, арендуемого П., усматривается, что во время своего прихода Коннов попросил предоставить ему договор аренды, документы на кассовый аппарат и продаваемую продукцию, медицинские книжки, сказав, что еще придет и что павильон надо закрыть, поскольку они торгуют нелицензионной контрафактной продукцией (т.1 л.д. 127-129).

Указанные обстоятельства были предметом рассмотрения суда и получили надлежащую оценку в приговоре, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется. Оснований не доверять показаниям потерпевшего П., у суда не имелось.

Все противоречия между показаниями осужденного, потерпевшего П. и свидетелей по делу, в соответствии с требованиями закона, судом выяснены и получили надлежащую оценку в совокупности с другими доказательствами, собранными по делу, с указанием мотивов, по которым он отверг одни из показаний и признал достоверными другие.

Утверждение в жалобах, что суд неправильно оценил представленные ему доказательства, недостоверно, так как оценка доказательств дана в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 88 УПК РФ. Данная судом оценка доказательств не противоречит материалам дела и оснований для признания ее неправильной не имеется.

Доводы жалоб о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела опровергаются материалами дела, согласно которым эти обстоятельства не только установлены достаточно полно и проверены в судебном заседании, но и оценены в приговоре надлежащим образом.

Вопреки доводам жалоб, суд в полном соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ установил событие преступления: время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступлений в отношении потерпевшего П., - а также виновность Коннова в совершении инкриминируемых преступлений, приведя в приговоре доказательства, на которых основаны его выводы в отношении осужденного.

Оценив в совокупности собранные по делу доказательства, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Коннова и дал его действиям надлежащую правовую оценку с учетом действующего законодательства. Предусмотренных законом оснований для квалификации действий осужденного как оконченное единое продолжаемое преступление, как об этом ставится вопрос в жалобах, не имеется.

Процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

При рассмотрении дела, как это следует из протокола судебного заседания, полностью соблюдена процедура судопроизводства, общие условия судебного разбирательства и принципы уголовного судопроизводства, а также права осужденного.

Все ходатайства стороны защиты, в том числе о признании доказательств недопустимыми были рассмотрены судом в полном соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, с вынесением по каждому из них мотивированного постановления об их удовлетворении либо об отказе в этом.

С доводами жалоб о смягчении наказания согласиться нельзя, поскольку наказание Коннову назначено с учетом требований ст. 60 УК РФ, всех обстоятельств дела, в том числе общественной опасности совершенных им преступлений, данных, характеризующих личность виновного, отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния наказания на исправление Коннова.

Вывод о виде и размере наказания мотивирован судом совокупностью конкретных обстоятельств дела, данных о личности Коннова и смягчающих обстоятельств, подробно указанных в приговоре, в том числе и всех тех, на которые имеются ссылки в жалобах, и с учетом которых Коннову не назначено дополнительное наказание в виде штрафа и ограничения свободы.

Вопрос о возможности назначения Коннову наказания, не связанного с лишением свободы, о чем указывается в жалобах, был предметом рассмотрения суда, который обоснованно не усмотрел оснований для применения к нему ст. 73 УК РФ, приняв во внимание характер и конкретные обстоятельства совершенных им преступлений и данные о личности Коннова.

Несмотря на положительные данные о личности осужденного, суд также учел и общественную опасность совершенных преступлений, относящихся к категории тяжких, сочтя необходимым в целях исправления Коннова назначить ему наказание в виде лишения свободы. Не согласиться с выводами суда в этой части у судебной коллегии оснований не имеется.

Оснований для применения ст. 64 УК РФ при назначении наказания Коннову у суда не имелось, поскольку по делу отсутствуют исключительные обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступлений, что также было предметом рассмотрения суда и получило надлежащую оценку в приговоре.

Таким образом, назначенное осужденному Коннову наказание в виде лишения свободы в пределах санкции статей закона, по которым он осужден, соответствует тяжести содеянного и данным о личности осужденного в связи с чем судебная коллегия находит его справедливым и соразмерным содеянному, не усматривая оснований к дальнейшему его смягчению, в том числе с учетом приведенных в жалобах доводов.

Оснований для отмены или изменения приговора по доводам кассационных жалоб судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, при назначении на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ в качестве дополнительного вида наказания Коннову лишения права занимать определенные должности на государственной и муниципальной службе в государственных органах и органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях судом первой инстанции, в нарушении требований закона, неточно указаны должности, что судебная коллегия, признавая доводы кассационного представления обоснованными, полагает необходимым уточнить в приговоре.

Помимо этого, мотивируя свои выводы в описательно-мотивировочной части приговора о необходимости назначения Коннову дополнительного наказания в соответствии со ст. 47 ч. 3 УК РФ, в резолютивной части приговора суд назначил данное дополнительное наказание Коннову по каждому преступлению и по их совокупности без ссылки на ст. 47 ч. 3 УК РФ, - что также подлежит уточнению в приговоре.

Соглашаясь с доводами кассационного представления, судебная коллегия, с учетом материалов уголовного дела (т. 2 л.д. 106-107), полагает необходимым уточнить в резолютивной части приговора об оставлении по принадлежности у потерпевшего П. переданных ему на хранение 4-х денежных купюр достоинством 5.000 рублей, а не 5-ти денежных купюр достоинством 5.000 рублей, как это ошибочно указал суд в резолютивной части приговора, разрешая судьбу вещественных доказательств в порядке ст. 81 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 25 июля 2012 года в отношении Коннова С.А. изменить:

- уточнить в резолютивной части приговора о лишении Коннова С.А. в соответствии со ст. 47 ч. 3 УК РФ как по каждому преступлению, так и по совокупности преступлений, права занимать должности государственной гражданской службы в органах местного самоуправления, связанные с организационным, информационным, документационным, финансово-экономическим, хозяйственным и иным обеспечением деятельности государственного органа;

- уточнить в резолютивной части приговора об оставлении по принадлежности у П. переданных ему на хранение 4-х денежных купюр достоинством 5.000 рублей.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения; кассационное представление удовлетворить.

Председательствующий:

Судьи: