Постановление Президиума Московского городского суда от 21 сентября 2012 г. N 44у-398/12 (ключевые темы: психотропное вещество - наркотические средства - умысел - исправительные колонии общего режима - ограничение свободы)

Постановление Президиума Московского городского суда от 21 сентября 2012 г. N 44у-398/12

Президиум Московского городского суда в составе:

Председательствующего Егоровой О.А.,

членов президиума: Колышницыной Е.Н., Фомина Д.А., Мариненко А.И., Васильевой Н.А., Курциньш С.Э.,

рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе адвоката Лисняка Н.В. на приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 20 февраля 2012 года, которым

Лихонина Е.В., ранее не судимая,

осуждена:

- по ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года 6 месяцев без штрафа и ограничения свободы;

- по ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года без ограничения свободы;

- по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года без штрафа и ограничения свободы.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию Лихониной Е.В. назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима, без штрафа и ограничения свободы. Отбытие срока наказания исчисляется с 15 июня 2011 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 апреля 2012 года приговор суда изменен: действия Лихониной Е.В. переквалифицированы со ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п. "б", ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, по которой с применением ст. 64 УК РФ назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы; на основании ст. 69 ч. 2 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 1, ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно к отбытию Лихониной Е.В. назначено 3 года 5 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима. В остальном приговор суда оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Рольгейзер О.В., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание состоявшихся судебных решений, основания возбуждения надзорного производства; объяснения адвоката Лисняка Н.В., поддержавшего доводы своей надзорной жалобы; мнение заместителя прокурора г. Москвы Ведерникова В.В., полагавшего необходимым переквалифицировать действия Лихониной Е.В. по эпизоду, связанному с незаконным оборотом амфетамина, на ст.ст. 33 ч. 5, 30 ч. 3, 228 ч. 1 УК РФ, по которой назначить ей 2 года лишения свободы в исправительной колонии общего режима, а по эпизоду, связанному с незаконным оборотом гашиша, уголовное дело в отношении Лихониной прекратить за отсутствием состава преступления в ее действиях, образующих лишь незаконное хранение наркотического средства в объеме, не составляющем крупного размера, президиум установил:

Лихонина Е.В. признана виновной в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, т.е. приискании средств совершения преступления и умышленном создании условий для совершения этого преступления, которое не было доведено до конца по независящим от нее обстоятельствам.

Она же признана виновной в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере, то есть в умышленных действиях, непосредственно направленных на совершение этого преступления, которое не было доведено до конца по независящим от нее обстоятельствам.

Преступления совершены 15 июня 2011 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре. В судебном заседании Лихонина Е.В. свою вину не признала, пояснив, что содействовала К.Т.А. в приобретении психотропного вещества-амфетамина и умысла на сбыт его, а равно на сбыт обнаруженного у нее при задержании наркотического средства - гашиша, не имела.

В надзорной жалобе адвокат Лисняк Н.В. выражает несогласие с состоявшимися по делу судебными решениями, просит их отменить и прекратить производство по делу в отношении Лихониной Е.В., указывая, что действия последней были спровоцированы сотрудниками полиции и К.Т.А., настойчиво склонявшим Лихонину Е.В. к продаже ему психотропного вещества.

Анализируя собранные по делу доказательства, защитник полагает, что действиям осужденной дана неверная оценка и они подлежат квалификации по ст.ст. 33 ч. 5, 228 ч. 1 УК РФ, поскольку Лихонина Е.В. действовала в качестве посредника в интересах приобретателя амфетамина - К.Т.А. и не имела умысла на сбыт амфетамина и гашиша. Автор жалобы утверждает, что в действиях Лихониной Е.В. отсутствует совокупность преступлений, так как умысел осужденной был направлен на приобретение для К.Т.А. амфетамина и она не знала, что в одном из свертков, предназначенных для передачи ему, находится гашиш.

Кроме того, адвокат обращает внимание на допущенные при производстве по делу нарушения уголовно-процессуального закона, считает, что показания свидетелей Г.А.Б. и Г.А.А. были безосновательно оглашены в судебном заседании. Судом должным образом не проверены заявления Лихониной Е.В. о нарушениях закона при оформлении материалов оперативно-розыскной деятельности и данные материалы, по мнению адвоката, являются недопустимыми доказательствами, так как получены незаконно и потому не могут быть положены в основу обвинительного приговора.

Проверив материалы дела и обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит, что имеются основания для пересмотра состоявшихся по делу судебных решений.

Согласно ст.ст. 7, 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, а признаётся он таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона; определения суда также должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Между тем, по уголовному делу в отношении Лихониной Е.В. указанные выше требования закона надлежащим образом выполнены не были.

Как видно из показаний Лихониной Е.В. в судебном заседании, примерно с 28 мая 2011 года ее знакомый К.Т.А. стал звонить ей с просьбой достать для него какие-нибудь наркотики, делал он это неоднократно, но она всякий раз отвечала отказом. Так продолжалось до 14 июня 2011 года, когда она под давлением К., согласилась достать для него 1 грамм амфетамина за 1000 рублей. Договорились, что деньги К. передаст ей после получения амфетамина, а Лихонина потом рассчитается с продавцом. Для этого она обратилась к брату своей подруги, по имени "Гоша" у которого за счет К., в долг, взяла для последнего амфетамин. Полагает, что обнаруженный при ней гашиш оказался в числе свертков с амфетамином случайно по недосмотру "Гоши". Вся упаковка, состоящая из 3-х маленьких свертков, предназначалась для К. и она думала, что в каждом из них амфетамин общей массой 1 грамм.

Указанные показания Лихониной Е.В. какими-либо исследованными судом доказательствами не опровергнуты, а, напротив, частично подтверждаются приведенными в приговоре показаниями свидетелей К.Т.А., Г.Л.В., постановлением от 16.11.2011 г. о выделении уголовного дела в отношении неустановленного лица в отдельное производство; протоколом осмотра предметов.

Из оглашенных в судебном заседании показаний свидетеля Г.Л.В. следует, что с Лихониной Е.В. у нее дружеские отношения, примерно в 22 часа 30 минут 14 июня 2011 года последняя приехала к ней домой и попросила позвать ее брата Григория. Они с ее братом общались на лестничной клетке, Лихонина что-то просила у Григория, после чего они вместе куда-то ушли.

Постановлением от 16.11.2011 г. из уголовного дела в отношении Лихониной Е.В. было выделено уголовное дело в отношении неустановленного лица, которое сбыло ей наркотическое средство - гашиш массой 0,3 гр. и психотропное вещество амфетамин в расфасовках массой 0, 51 гр. и 0,31 гр.

Свидетель К.Т.А. показал суду, что с Лихониной Е.В. он познакомился случайно, она сообщила ему, что иногда употребляет наркотики, тогда он спросил у нее, может ли она достать ему, например кокаин, на что она ответила отказом, но пояснила, что сможет достать амфетамин. Эта информация послужила основанием для обращения его с заявлением в правоохранительные органы, при этом, К. не отрицал, что сотрудничает с органами ФСКН, ранее несколько раз участвовал в ОРМ "проверочная закупка", имеет знакомых среди сотрудников соответствующего отдела. Из показаний К. следует, что именно он инициировал приобретение для него Лихониной амфетамина - он сам многократно звонил ей с просьбой достать для него это психотропное вещество, в итоге Лихонина согласилась, и только после этого было принято решение о проведении в отношении нее ОРМ "проверочная закупка", хотя в ФСКН по поводу Лихониной К. ранее обращался неоднократно.

В судебном заседании были исследованы протокол осмотра предметов и постановление о приобщении к уголовному делу вещественных доказательств, из которых следует, что К.Т.А. действительно многократно звонил Лихониной Е.В. со своего абонентского номера на абонентский номер осужденной в период с 8 по 14 июня 2011 года, всего зафиксировано порядка 30 звонков, более 20 из них и 10 СМС-сообщений имели место 14 июня 2011 года, т.е. в день, непосредственно предшествующий проведению в отношении Лихониной ОРМ. При этом содержание СМС-сообщений недвусмысленно указывает на то, что К. проявлял озабоченность тем, выполнит ли Лихонина условия их договоренности.

Указанные обстоятельства остались без внимания со стороны суда и какой-либо оценки в приговоре не получили.

Кроме того, ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании не было добыто данных, свидетельствующих о том, что Лихонина Е.В. ранее была замечена в сбыте наркотических средств либо психотропных веществ.

По смыслу закона, под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы реализации, например путем введения инъекций. При этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

Между тем, как видно из материалов дела, К.Т.А. сам просил Лихонину Е.В. достать для него амфетамин. Поскольку последняя предназначенным для сбыта психотропным веществом не располагала, то вынуждена была обратиться к постороннему лицу для получения амфетамина с целью последующей передачи его К. за деньги, переданные для этого последним. То есть, Лихонина действовала как посредник и фактически оказала К. пособничество в незаконном приобретении психотропного вещества.

Таким образом, судебные инстанции, установив причастность осуждённой Лихониной Е.В. к незаконному обороту психотропного вещества - амфетамина, без учета всех обстоятельств, как предшествующих, так и сопутствующих совершению преступления, ошибочно пришли к выводу о том, что она действовала с умыслом на сбыт указанного психотропного вещества.

С учетом изложенного, президиум полагает, что действия Лихониной Е.В. по данному эпизоду следует переквалифицировать со ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ на ст.ст. 33 ч. 5, 30 ч. 3, 228 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 06.05.2010 г. N 81-ФЗ), поскольку она совершила пособничество в покушении на незаконное приобретение психотропного вещества амфетамина в крупном размере в рамках проводимого в отношении нее ОРМ. При этом с учетом конкретных обстоятельств дела и данных о личности осужденной, президиум считает, что местом отбывания ею наказания в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ должна быть определена исправительная колония общего режима.

Что касается выводов суда в приговоре о виновности Лихониной Е.В. в приготовлении к незаконному сбыту изъятого в ходе ее личного досмотра наркотического средства - гашиша массой 0,3 г, то они также не могут быть признаны обоснованными.

О наличии у лица умысла на сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов могут свидетельствовать их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, их количество, размещение в удобной для сбыта расфасовке либо наличие соответствующей договоренности с потребителями, чего по уголовному делу в отношении Лихониной Е.В. не усматривается.

Как видно из материалов дела, какими-либо данными, свидетельствующими о том, что Лихонина Е.В. ранее сбывала кому-либо наркотические средства либо психотропные вещества, ни сотрудники ФСКН, ни органы следствия не располагали. В своих показаниях свидетель К.Т.А. пояснил, что между ним и Лихониной была договоренность о приобретении для него только амфетамина, о возможности достать гашиш Лихонина ему ничего не говорила. При этом во время знакомства Лихонина сообщила, что сама употребляет наркотики, и это косвенно подтвердилось при медицинском освидетельствовании 15 июня 2011 года, выявившем у нее состояние опьянения, вызванного употреблением амфетамина и каннабиноидов.

Таким образом, учитывая расфасовку гашиша - в одном свертке, отсутствие договоренности о приобретении либо сбыте данного наркотического средства с К.Т.А., отсутствие в деле достоверной информации о том, что Лихонина занимается незаконным распространением наркотических средств, и, принимая во внимание факт употребления ею самой наркотических средств и психотропных веществ, имеются основания полагать, что выводы суда о наличии у Лихониной умысла на сбыт вышеназванного наркотического средства также не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В кассационном определении эти обстоятельства также своего отражения не нашли.

С учетом вышеизложенного, а также принимая во внимание вес обнаруженного и изъятого у Лихониной Е.В. гашиша - массой 0,3 г, что не образует крупного размера, президиум находит, что в действиях осужденной отсутствует состав уголовно-наказуемого деяния, связанного с незаконным оборотом названного выше наркотического средства, и дело в этой части подлежит прекращению на основании ст. 24 ч. 1 п. 2 УПК РФ.

В силу требований ст.ст. 409, 379 УПК РФ указанные обстоятельства являются основанием для пересмотра состоявшихся судебных решений в порядке надзора.

Доводы надзорной жалобы адвоката о необходимости прекращения производства по делу в отношении Лихониной Е.В. в связи с тем, что противозаконные действия с ее стороны были спровоцированы сотрудниками милиции, а также о том, что в ходе судебного следствия были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, представляются несостоятельными, поскольку своего объективного подтверждения по материалам дела не находят.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум постановил:

надзорную жалобу адвоката Лисняка Н.В. удовлетворить частично.

Приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 20 февраля 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 апреля 2012 года в отношении Лихониной Е. В. изменить: переквалифицировать ее действия со ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ на ст.ст. 33 ч. 5, 30 ч. 3, 228 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 06.05.2010 г. N 81-ФЗ), по которой назначить ей лишение свободы сроком на 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Те же приговор и кассационное определение в части осуждения Лихониной Е. В. по ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 1 УК РФ отменить, производство по делу в этой части прекратить на основании ст. 24 ч. 1 п. 2 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Исключить указание на назначение Лихониной Е.В. наказания с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ.

В остальном состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, а надзорную жалобу адвоката Лисняка Н.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

О.А. Егорова