Постановление Президиума Московского городского суда от 7 сентября 2012 г. N 44у-401/12 (ключевые темы: наркотические средства - проверочная закупка - незаконный сбыт - УК РФ - лишение свободы)

Постановление Президиума Московского городского суда от 7 сентября 2012 г. N 44у-401/12

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Колышницыной Е.Н.,

членов президиума: Агафоновой Г.А., Фомина Д.А., Базьковой Е.М., Васильевой Н.А., Курциньш С.Э.

рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе адвоката Бакланова В.Н. о пересмотре приговора Савеловского районного суда города Москвы от 9 сентября 2009 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 декабря 2009 года.

Приговором Савеловского районного суда города Москвы от 9 сентября 2009 года

Саркисов Д.А., ранее судимый:

19 июля 2007 года Бутырским районным судом г. Москвы по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 3 года,

осужден:

по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы,

по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору Бутырского районного суда города Москвы от 19 июля 2007 года и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 15 апреля 2009 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 декабря 2009 года приговор суда изменен: для отбывания наказания Саркисов Д.А. направлен в исправительную колонию общего режима, в остальном приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе адвокат Бакланов В.Н. просит пересмотреть состоявшиеся судебные решения, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельства дела, нарушение норм уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона, несправедливость приговора. При этом защита оспаривает обоснованность осуждения Саркисова Д.А. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, указывая, что в материалах дела отсутствует постановление о проведении проверочной закупки в отношении Саркисова Д.А. от 15 апреля 2009 года, в указанный день Саркисов Д.А. действовал в интересах приобретателя наркотических средств, его действия следует квалифицировать как пособничество в приобретении наркотических средств, в связи с тем, что количество приобретенного Д.В.А. не составляет крупного размера, то судебные решения в этой части подлежат отмене, а уголовное дело в отношении Саркисова Д.А. - прекращению. По мнению адвоката, осуждение Саркисова Д.А по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ основано на предположениях, доказательств, свидетельствующих о наличии у осужденного умысла на незаконный сбыт изъятого у него наркотического средства, в материалах дела не имеется, предлагает действия Саркисова Д.А. в этой части квалифицировать по ч. 1 ст. 228 УК РФ и смягчить назначенное осужденному наказание.

Заслушав доклад судьи Амплеевой Л.А., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы надзорной жалобы и основания возбуждения надзорного производства, адвоката Бакланова В.Н., поддержавшего надзорную жалобу, мнение заместителя прокурора города Москвы Ведерникова В.В., полагавшего судебные решения изменить, переквалифицировать действия осужденного с ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 3 месяца и на основании ст. 70 УК РФ окончательно назначить 4 года 6 месяцев лишения свободы, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум установил:

по приговору суда Саркисов Д.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств.

Преступления совершены при следующих обстоятельствах:

15 апреля 2009 года, примерно в 21 час 20 минут, он, находясь у владения "..." по адресу N 1, в ходе оперативно-розыскного мероприятия продал гр. Д.В.А. за 3000 рублей наркотическое средство - смесь, содержащую героин (диацетилморфин), 6- моноацетилморфин и ацетилкодеин, общим весом 0,4 грамма, после чего был задержан сотрудниками полиции, а наркотическое средство из незаконного оборота было изъято.

Он же не позднее 15 апреля 2009 года, приобретя с целью сбыта 6 свертков с наркотическим средством - смесью, содержащей героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой 2,11 грамма, хранил при себе, приготовив его к последующему сбыту, однако сбыть указанное наркотическое средство не смог по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку был задержан сотрудниками полиции по вышеуказанному адресу, а наркотическое средство у него было обнаружено и изъято.

Согласно ст.ст. 14, 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. Все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

По настоящему делу судом эти требования закона выполнены не были.

Как видно из приговора суда Саркисов Д.А. был признан виновным в том, что 15 апреля 2009 года в ходе оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" незаконно сбыл гр. Д.В.А. наркотическое средство - смесь, содержащую героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общим весом 0,4 грамма.

Между тем, имеющееся в материалах дела постановление о проведении проверочной закупки, на основании которого было проведено указанное оперативно-розыскное мероприятие, вынесено лишь 16 апреля 2009 года (л.д. 19).

По смыслу закона, в тех случаях, когда в материалах дела имеются данные о необходимости осуществления поверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ, следует иметь ввиду, что необходимым условием законности ее проведения является соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и требований ч. 7 ст. 8 указанного закона, в соответствии с которым проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Таким образом, суд, признавая факт проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении Саркисова Д.А., не принял во внимание и не дал оценки тому, что постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", проведенного 15 апреля 2009 года, датировано 16 апреля 2009 года, в связи с чем все доказательства, полученные сотрудниками ОУР ОВД по району Аэропорт города Москвы, являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинительного приговора, в том числе: протокол выдачи Д.В.А. денег в сумме 3000 рублей для закупки наркотических средств у Саркисова Д.А., протокол досмотра Саркисова Д.А. и изъятия у последнего денежных средств, ранее выданных Д.В.А., а также протокол добровольной выдачи Д.В.А. наркотического средства, на которые сослался суд в приговоре, как на доказательства вины осужденного.

При таких обстоятельствах судебные решения в части осуждения Саркисова Д.А. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ подлежат отмене, а уголовное дело в этой прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Что касается осуждения Саркисова Д.А. по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, то судебные решения в этой части подлежат изменению по следующим основаниям.

Так, суд, признавая Саркисова Д.А. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, обосновал свой вывод о виновности осужденного расфасовкой наркотика в удобную для сбыта упаковку, задержанием Саркисова Д.А. в момент сбыта, наличием у него дома наркотического средства, что, по мнению суда, исключает приобретение и хранение изъятых у него 6 свертков для личного употребления, а также показаниями Д.В.А. о том, что Саркисов Д.А. ранее сбывал ему наркотически средства.

В соответствии с ч. 1 ст. 30 УК РФ под приготовлением к преступлению понимается приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Между тем, из материалов дела следует, что наркотическое средство, обнаруженное у Саркисова Д.А., было им уже приобретено в расфасованном виде, весов и других предметов, необходимых для приготовления к сбыту наркотического средства, у осужденного при личном досмотре и в ходе обыска по месту его проживания обнаружено не было, Также не были установлены и лица, которым Саркисов Д.А. мог бы попытаться сбыть изъятое у него наркотическое средство.

Показания свидетеля Д.В.А. о том, что он ранее неоднократно приобретал у осужденного наркотические средства, судом не проверены и другими доказательствами не подтверждены.

Помимо этого, в материалах дела отсутствуют данные, свидетельствующие о том, что сотрудники правоохранительных органов до обращения Д.В.А. располагали оперативной информацией о Саркисове Д.А. как о возможном сбытчике наркотических средств.

Тот факт, что по месту жительства Саркисова Д.А. обнаружено небольшое количество наркотического средства, не исключает приобретение и хранение изъятых у него 6 свертков с наркотиком для личного потребления.

Согласно имеющегося в материалах дела заключения амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы (л.д. 177-179) Саркисов Д.А. обнаруживает синдром зависимости от опиоидов (опийная наркомания), о чем свидетельствуют данные анамнеза и обследования о многолетнем систематическом злоупотреблении опиоидами, формировании психофизической зависимости с абстинентным синдромом и морально-этическим снижением личности по наркотипу.

Сам Саркисов Д.А. в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства последовательно утверждал, что приобрел 6 свертков наркотического средства для личного употребления и эти его доводы судом не опровергнуты.

При таких обстоятельствах действия осужденного должны быть переквалифицированы с ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, поскольку он незаконно приобрел и хранил без цели сбыта наркотические средства в крупном размере.

При назначении осужденному наказания президиум в соответствии со ст. 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

С учетом изложенного и руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум постановил:

надзорную жалобу адвоката Бакланова В.Н. удовлетворить.

Приговор Савеловского районного суда города Москвы от 9 сентября 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 декабря 2009 года в отношении Саркисова Д.А. в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ отменить и уголовное дело в этой части производством прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Те же судебные решения в отношении Саркисова Д.А. изменить: переквалифицировать его действия с ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 10 месяцев.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Бутырского районного суда города Москвы от 19 июля 2007 года в виде лишения свободы сроком на 6 месяцев и окончательно Саркисову Д.А. назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 4 месяца.

В остальном приговор и кассационное определение оставить без изменения.

В связи с отбытием наказания Саркисова Дмитрия Александровича, 2 ноября 1977 года рождения, уроженца г. Москвы, из-под стражи освободить.

Председательствующий

Е.Н. Колышницына