Нюансы управления через управляющую компанию (И. Черник, "Актуальная бухгалтерия", N 11, ноябрь 2012 г.)

Нюансы управления через управляющую компанию

Совершенствование системы управления посредством замены генеральных директоров на управляющие компании (далее - УК) имеет ряд преимуществ. Однако при переходе на такую систему надо ответственно подойти к процедуре реорганизации.

Реорганизация при замене генерального директора на управляющую компанию происходит в двух форматах. В первом случае генеральные директора управляемых обществ (далее - УО) формально остаются, но УО заключают консалтинговые договоры с УК на выполнение всех или большей части общеуправленческих функций (бухгалтерия, правовое сопровождение деятельности, ведение кадрового делопроизводства, планово-экономическая деятельность). Во втором варианте УК регистрируется официально в качестве своеобразного "генерального директора" УО. Об этом втором случае и стоит рассказать подробно.

УК заняла место директора

Если собственники бизнеса приняли решение о том, чтобы вместо директора зарегистрировать УК, необходимо учесть много нюансов для запуска новой модели отношений. Прежде всего, правовая составляющая. Основные нормы законодательства о замене единоличного исполнительного органа на УК содержатся в Гражданском кодексе.

В уставе должно содержаться положение о порядке управления деятельностью юридического лица*(1). На практике это означает, что, прежде чем вводить УК, в устав УО нужно внести изменения. Причем делать это можно также в различных вариантах.

Управление акционерным обществом может быть передано другой организации или индивидуальному предпринимателю*(2). И значит, нужно выбрать категорию управляющего. Компетенция органов управления акционерным обществом определяется, в частности, уставом*(3). Отсюда следует вывод о том, что при введении УК возможно уставом ограничить ее полномочия.

Отдельные особенности для оформления УК продиктованы федеральными законами. Так, Закон об акционерных обществах*(4) устанавливает, что решение об учреждении общества должно содержать результаты голосования учредителей и принятые ими решения по вопросам избрания органов управления общества, а избрание органов управления АО осуществляется учредителями большинством в три четверти голосов, которые представляют подлежащие размещению среди учредителей акции. Эти нюансы необходимо учитывать при оформлении корпоративных документов УО.

Осторожно, взаимозависимость!

Необходимо помнить, что УК и УО признаются взаимозависимыми организациями. Это тоже определяет нюансы взаимоотношений между ними.

Сделки*(5), в совершении которых есть заинтересованность лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющей организации или управляющего, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями о порядке совершения сделок с заинтересованностью. Лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке. Заинтересованными признают также лиц, занимающих должности в органах управления управляющей организации юридического лица-выгодоприобретателя. Данная позиция подтверждена судебной практикой*(6).

Несколько смягчает трактовку норм законодательства ВАС РФ*(7), который обращает внимание судов на следующие моменты. При рассмотрении исков о признании сделки с заинтересованностью недействительной (в том числе при наличии в сделке выгодоприобретателя) арбитражным судам следует учитывать, что истец должен представить доказательства, которые подтверждают фактические обстоятельства, позволяющие сделать вывод о наличии у совершенной акционерным обществом сделки признаков сделки с заинтересованностью.

Также, по мнению ВАС РФ, судам необходимо исходить из того, что условием для признания сделки с заинтересованностью недействительной является наличие неблагоприятных последствий, возникающих у акционерного общества или акционеров в результате ее совершения. Доказательства отсутствия неблагоприятных последствий представляются ответчиком.

Кроме того, при рассмотрении указанных дел учитывается, что на истца возлагается бремя доказывания того, каким образом оспариваемая сделка нарушает его права и законные интересы. При установлении арбитражным судом убыточности сделки для акционерного общества следует исходить из того, что права и законные интересы истца нарушены, если не будет доказано иное. А Пленум ВАС РФ обратил внимание на то, что заинтересованность соответствующего лица должна иметь место на момент совершения сделки*(8).

Примечание. Управляющая компания и управляемая ею организация признаются взаимозависимыми лицами.

Примечание. По мнению ВАС РФ, судам надо исходить из того, что условием для признания сделки с заинтересованностью недействительной является наличие неблагоприятных последствий, возникших у компании при ее совершении.

"Кадровые" ограничения

Дополнительные ограничения установлены в отношении членов ревизионной комиссии и счетной комиссии - они не могут одновременно занимать иные должности в органах управления акционерного общества. Так как УК является органом управления, при проведении соответствующих внутрикорпоративных мероприятий и собраний учредителей следует соблюдать "кадровые" ограничения.

Ограничения для ООО по назначению директоров

Уставом общества может быть предусмотрено*(9), что образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий, а также принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (далее - управляющий), утверждение такого управляющего и условий договора с ним относится к компетенции совета директоров (наблюдательного совета).

В отношении сделок с заинтересованностью действуют такие же ограничения, как и для АО.

Кто за что отвечает?

При введении УК также целесообразно уточнить следующие моменты:

- для потенциальной УК - провести исследование потенциальных УО, что они из себя представляют, какое их финансовое положение, правовой статус и т.д., так как УК в дальнейшем будет полностью отвечать за УО;

- для УО - осуществить те же действия в отношении УК, чтобы понять, кому доверяется управление.

Примечание. Управляющая компания несет ответственность за всю деятельность управляемого общества.

Разумеется, сказанное выше относится к ситуациям, когда и УК, и УО - уже действующие организации, а не вновь создаваемые.

За всю ли деятельность УО несет ответственность УК и, как следствие, генеральный директор УК? Как правило, это должностное лицо - генеральный директор УК - отвечает за всю деятельность УО.

Вместе с тем стоит учесть следующие особенности законодательства. Обязанность возмещения вреда возлагается на юридическое лицо, которое владеет источником повышенной опасности на праве собственности, праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления либо на ином законном основании (на праве аренды, по доверенности на право управления транспортным средством, в силу распоряжения соответствующего органа о передаче ему источника повышенной опасности)*(10).

Таким образом, в случае ДТП, совершенного на машине, принадлежащем УК, формально ответственность несет УО и возмещение вреда также будет производиться из имущества УО. Варианты страхования гражданской ответственности УК предлагают статьи 931 и 933 Гражданского кодекса, их целесообразно изучить с точки зрения защиты интересов генерального директора УК.

Примечание. Как управляющей компании, так и управляемому обществу следует провести исследование потенциальных управленцев и управляемых лиц, выяснить их финансовое положение, правовой статус.

Особые нормы содержит КоАП РФ. Статья 9.1. КоАП РФ - Нарушение требований промышленной безопасности или условий лицензий на осуществление видов деятельности в области промышленной безопасности опасных производственных объектов. Административная ответственность в виде штрафа установлена за:

- нарушение требований промышленной безопасности или условий лицензий на осуществление видов деятельности в области промышленной безопасности опасных производственных объектов;

- нарушение требований промышленной безопасности к получению, использованию, переработке, хранению, транспортировке, уничтожению и учету взрывчатых веществ на опасных производственных объектах;

- грубое нарушение требований промышленной безопасности или грубое нарушение условий лицензии на осуществление видов деятельности в области промышленной безопасности опасных производственных объектов.

Под должностными лицами в организациях, которые будут нести административную ответственность в этих случаях, понимаются лица, осуществляющие полномочия единоличного исполнительного органа организации, а также лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в организации.

В случае, когда полномочия единоличного исполнительного органа компании осуществляет юридическое лицо (управляющая организация), под должностным лицом понимается лицо, к должностным обязанностям которого относятся вопросы технической политики и промышленной безопасности.

В случае отсутствия такого лица в управляющей организации под должностным лицом понимается лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации.

Кроме того, следует учесть, что, согласно статье 71 Закона N 208-ФЗ, управляющая организация или управляющий несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами, а также за убытки, причиненные их виновными действиями (бездействием), нарушающими порядок приобретения акций открытого общества, предусмотренный главой XI.1 Закона N 208-ФЗ.

При определении оснований и размера ответственности управляющей организации или управляющего должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела. Общество или акционер (акционеры), владеющие в совокупности не менее чем 1 процентом размещенных обыкновенных акций общества, вправе обратиться в суд с иском к управляющей организации (управляющему) о возмещении причиненных обществу убытков.

Примечание. К административной ответственности за совершение некоторых правонарушений привлекают должностное лицо. При этом под должностным лицом понимается лицо - сотрудник управляющей организации, к должностным обязанностям которого относятся соответствующие вопросы. При его отсутствии должностное лицо - директор управляющей компании.

И. Черник,

старший партнер Юридической фирмы

"Черник, Джаарбеков и партнеры", к.ю.н.

"Актуальная бухгалтерия", N 11, ноябрь 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) п. 2 ст. 52 ГК РФ

*(2) п. 3 ст. 103 ГК РФ

*(3) п. 4 ст. 103 ГК РФ

*(4) ст. 9 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ (далее - Закон N 208-ФЗ)

*(5) п. 1 ст. 80 Закона N 208-ФЗ

*(6) пост. Президиума ВАС РФ от 12.01.2010 N 11005/09, решение АС МО от 30.05.2007 N А41-К1-1987/07

*(7) пост. Пленума ВАС РФ от 20.06.2007 N 40

*(8) пост. Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 N 19

*(9) ст. 32 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ

*(10) п. 2 ст. 1079 ГК РФ