Наличие судимости или факта уголовного преследования как препятствие для выполнения трудовой функции (И. Белицкая, "Вопросы трудового права", N 10, октябрь 2012 г.)

Наличие судимости или факта уголовного преследования как препятствие для выполнения трудовой функции

Статья посвящена проблеме ограничений на занятие определенными видами деятельности для лиц, имеющих (имевших) судимость, подвергающихся (подвергавшихся) уголовному преследованию. Рассмотрен порядок получения справки о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования. Особое внимание уделено проблемам, возникающим у работодателей и работников в связи с необходимостью предъявления справок о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования.

Федеральным законом от 23.12.2010 г. N 387-ФЗ в трудовое законодательство России были внесены изменения, не сразу замеченные большинством россиян (закон был опубликован в "Российской газете" 27.12.2010 г., вступил в силу 7.01.2011 г.), но при этом создавшие впоследствии очень непростую правоприменительную практику.

Речь идет о появлении в ст. 65 ТК указания на предъявление при заключении трудового договора еще одного документа - справки о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям.

Данная справка должна предъявляться только при поступлении на работу, связанную с деятельностью, к осуществлению которой в соответствии с ТК РФ, иным федеральным законом не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию. Надо отметить, что справка о наличии либо отсутствии судимости предъявлялась при приеме на некоторые виды работ и до появления соответствующего указания в Трудовом кодексе.

Так, например, ст. 52 Воздушного кодекса РФ предусмотрено, что на должности авиационного персонала (к авиационному персоналу относятся работники, имеющие специальную подготовку и сертификат (свидетельство) и осуществляющие деятельность по обеспечению безопасности полетов воздушных судов или авиационной безопасности, а также деятельность по организации, выполнению, обеспечению и обслуживанию воздушных перевозок и полетов воздушных судов, авиационных работ, организации использования воздушного пространства, организации и обслуживанию воздушного движения) не принимаются лица, имеющие непогашенную или неснятую судимость за совершение умышленного преступления.

Наличие судимости за совершение умышленного преступления также является препятствием для приобретения правового статуса частного охранника, а значит - и для заключения трудового договора с частной охранной организацией*(1).

Не допускаются к работе, связанной с использованием наркотических средств и психотропных веществ, лица, имеющие непогашенную или неснятую судимость за преступление средней тяжести, тяжкое, особо тяжкое преступление или преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ, их прекурсоров либо с незаконным культивированием наркосодержащих растений, в том числе за преступление, совершенное за пределами Российской Федерации*(2).

В еще не вступившем в силу федеральном законе от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" в ст. 7 предусмотрено, что в открытых акционерных обществах (за исключением кредитных организаций), страховых организациях и негосударственных пенсионных фондах, акционерных инвестиционных фондах, управляющих компаниях паевых инвестиционных фондов, в иных экономических субъектах, ценные бумаги которых допущены к обращению на торгах фондовых бирж и (или) иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг (за исключением кредитных организаций), в органах управления государственных внебюджетных фондов, органах управления государственных территориальных внебюджетных фондов главный бухгалтер или иное должностное лицо, на которое возлагается ведение бухгалтерского учета, не могут иметь неснятой или непогашенной судимости за преступления в сфере экономики.

Все связанные с наличием судимости ограничения при приеме на работу, а также вытекающее из них требование предъявления дополнительного документа при заключении трудового договора, перекликаются с положениями части второй ст. 65 ТК РФ, согласно которой в отдельных случаях с учетом специфики работы ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства РФ может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов.

Появление изменений в списке предъявляемых при заключении трудового договора документов обусловлено, в первую очередь, тем фактом, что Федеральным законом N 387-ФЗ в ТК РФ была введена ст. 351.1, согласно которой к трудовой деятельности в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию (за исключением лиц, уголовное преследование в отношении которых прекращено по реабилитирующим основаниям) за преступления против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности (за исключением незаконного помещения в психиатрический стационар, клеветы и оскорбления), половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, основ конституционного строя и безопасности государства, а также против общественной безопасности.

Уголовное преследование может быть прекращено по различным основаниям на любой его стадии. При этом реабилитирующими основаниями для прекращения уголовного преследования в первую очередь необходимо признать отсутствие события преступления, отсутствие состава преступления и установления непричастности подозреваемого, обвиняемого к совершению преступления.

Здесь надо уточнить, что уголовное преследование - это процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления; оно начинается стадией возбуждения уголовного дела, затем следует расследование дела, завершается уголовное преследование судебным разбирательством.

Уголовное преследование может быть прекращено по различным основаниям на любой его стадии. При этом реабилитирующими основаниями для прекращения уголовного преследования, в первую очередь, необходимо признать отсутствие события преступления, отсутствие состава преступления и установления непричастности подозреваемого, обвиняемого к совершению преступления*(3).

Для педагогических работников наличие судимости и ранее являлось препятствием для поступления на работу - согласно статье 331 ТК РФ лица, имеющие неснятую или непогашенную судимость за умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления, не допускались к педагогической деятельности.

7 января 2011 г. вторая часть ст. 331 ТК РФ также была изменена - запрет на занятие педагогической деятельностью был установлен для лиц, имеющих или имевших судимости, подвергающихся или подвергавшихся уголовному преследованию (за исключением лиц, уголовное преследование в отношении которых прекращено по реабилитирующим основаниям) за преступления против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности (за исключением незаконного помещения в психиатрический стационар, клеветы и оскорбления), половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, основ конституционного строя и безопасности государства, а также против общественной безопасности.

И здесь сразу проявилась существенное отличие: если раньше учитывалась только неснятая или непогашенная судимость, то отныне формулировка "имеющие или имевшие судимость, подвергающихся или подвергавшихся уголовному преследованию" однозначно и пожизненно прекратило доступ к профессии всем лицам, которые раньше в силу снятия или погашения судимости могли заниматься педагогической деятельностью (хотя при этом, согласно ч. 6 ст. 86 УК РФ, погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью, т.е. после снятия или погашения судимости лицо должно считаться несудимым).

Тут также надо уточнить, что согласно ст. 86 УК РФ судимость погашается по истечении определенного срока после отбытия или исполнения наказания (данный срок составляет от одного года до восьми лет в зависимости от вида наказания и тяжести совершенного преступления), а при условном осуждении - по истечении испытательного срока.

Снятие судимости осуществляется в судебном порядке при безупречном поведении осужденного до истечения срока погашения судимости по его ходатайству либо в несудебном порядке актом амнистии или помилования.

Таким образом, в настоящее время наличие судимости или факта уголовного преследования за преступления против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности (за исключением незаконного помещения в психиатрический стационар, клеветы и оскорбления), половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, основ конституционного строя и безопасности государства, а также против общественной безопасности создает непреодолимое препятствие для лиц, желающих заниматься трудовой деятельностью в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних.

А для педагогов запрет по-прежнему шире - учитывается неснятая (непогашенная) судимость не только за перечисленные, но и за иные умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления.

Необходимость предъявления справки о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования порождает ряд вопросов. В первую очередь - по кругу лиц, на которых возлагается обязанность предъявлять указанную справку.

Так, нуждается в уточнении, какая именно трудовая деятельность в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних имеется в виду.

В частности, можно ли принять на работу в детскую поликлинику санитарку, не спрашивая у нее справку о судимости? И нужно ли получать подобные справки от всех работников взрослой поликлиники, где обслуживаются подростки?

Должен ли предоставлять такую справку гражданин, решивший поработать дворником в школе, - ведь он не будет непосредственно контактировать с несовершеннолетними? Наконец, должны ли приносить справку об отсутствии судимости артисты цирка, гримеры, бутафоры и музыканты оркестра - ведь во многих представлениях заняты несовершеннолетние артисты? А если судимость имеет руководитель циркового номера (и по совместительству - глава семейства)?

Ведь в этом случае номер должен быть закрыт, а все артисты, включая несовершеннолетних, уволены (при этом несовершеннолетние - с согласия соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защиты их прав - ст. 269 ТК РФ) и сидеть дома все с тем же имеющим судимость родственником, с которым им нельзя работать вместе. Однозначного ответа на данные вопросы законодатель не дает. Однако попытки найти решение все-таки предпринимаются.

В настоящее время наличие судимости или факта уголовного преследования за преступления против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности (за исключением незаконного помещения в психиатрический стационар, клеветы и оскорбления), половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, основ конституционного строя и безопасности государства, а также против общественной безопасности создает непреодолимое препятствие для лиц, желающих заниматься трудовой деятельностью в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних.

Федеральным законом от 23.12.2010 N 387-ФЗ, которым были внесены перечисленные выше изменения в ТК, были также внесены изменения в ст. 22.1 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Согласно новой редакции данного закона, в случае если физическое лицо намерено осуществлять определенные виды предпринимательской деятельности в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних, перечень которых утверждается Правительством РФ, при государственной регистрации данного физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, помимо прочих необходимых документов, в регистрирующий орган представляется справка о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям.

В утвержденный Правительством РФ перечень *(4) в числе прочих видов деятельности включено образование (дошкольное и начальное общее, основное общее и среднее (полное) общее, начальное профессиональное, а также обучение в образовательных учреждениях среднего профессионального и высшего образования), деятельность лечебных учреждений, учреждений скорой медицинской помощи, различные виды зрелищно-развлекательной деятельности, деятельность в области культуры и спорта.

Однако данный перечень утвержден для лиц, регистрируемых в качестве индивидуального предпринимателя и осуществляющих соответствующие виды деятельности.

Специальных указаний, сужающих круг лиц, для которых требуется предоставление справок о судимости при заключении трудового договора в определенных сферах деятельности, законодательство не содержит.

В этой связи небезынтересным может показаться письмо Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 05.05.2011 N 23-2/10/2-4424, в котором рекомендовано учитывать названный перечень при направлении граждан и безработных граждан на постоянные и временные рабочие места в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних в рамках оказания соответствующих государственных услуг в области содействия занятости населения, с тем чтобы не допустить трудоустройства в данной сфере лиц, имеющих судимость и (или) факт уголовного преследования. Но так как письмо не является нормативно-правовым актом, и представляет собой образец толкования нормы права должностным лицом органа исполнительной власти, возможности его применения на практике весьма ограничены.

Еще одну попытку определить круг лиц, затронутых требованием предоставления справки о наличии (отсутствии) судимости, предпринял Роструд РФ в своем письме от 06.09.2011, где указано, что к трудовой деятельности в сферах, перечисленных в ст. 351.1 ТК РФ, "допускаются лица, чья трудовая деятельность непосредственно [выделено автором] связана с образованием, воспитанием, развитием несовершеннолетних, организацией их отдыха и оздоровления, медицинским обеспечением, социальной защитой и социальным обслуживанием несовершеннолетних"*(5) (очевидно, имеется в виду, что при наличии справки об отсутствии судимости и (или) факта уголовного преследования).

Но в самом законе не содержится оснований для подобного сужения круга лиц, предъявляющих справку о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования при заключении трудового договора, следовательно, не может быть признана бесспорной и высказанная Рострудом точка зрения.

Также возникает вопрос о необходимости предъявления справки лицами, занимающимися трудовой деятельностью в соответствующих сферах и приступивших к работе до вступления в силу соответствующих изменений в законодательстве.

Учитывая, что необходимость предъявления справки упоминается только в ст. 65 ТК РФ и связана с заключением трудового договора, требовать указанную справку с лиц, уже состоящих в трудовых отношениях, работодатель не правомочен.

Тем не менее практика показывает, что работодателей обязывают получать от работников соответствующие документы.

Так, в Орловской области прокуратура Краснозоренского района выиграла ряд исков к местным школам, через суд обязав их руководство организовать сбор данных об отсутствии погашенной и непогашенной судимостей у работников*(6).

Есть и другая точка зрения, основанная на буквальном толковании закона, - единственная законная возможность у работодателя получить с работника справку об отсутствии судимости существует только при заключении трудового договора, что позволяет говорить о правовом тупике и, несомненно, требует внимания законодателя*(7).

В настоящее время порядок получения справки о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования определен приказом Министерства внутренних дел РФ от 07.11.2011 N 1121 "Об утверждении Административного регламента Министерства внутренних дел Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по выдаче справок о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования".

Согласно данному Административному регламенту заявителями по получению государственной услуги являются граждане Российской Федерации, иностранные граждане, лица без гражданства либо их уполномоченные представители, а также государственные или муниципальные органы, имеющие право на обработку персональных данных о судимости в пределах полномочий, предоставленных им в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо в силу наделения их заявителями такими полномочиями выступать от их имени при взаимодействии с другими органами исполнительной власти при предоставлении государственных услуг. Из этого следует, что работодатели, не относящиеся к имеющим соответствующее право государственным или муниципальным органам, не могут получать сведения о наличии судимости работников иначе, нежели как от самих работников. Государственные и муниципальные учреждения могут получать справки об отсутствии у своих работников судимости списком - через администрацию муниципального образования, которое, в свою очередь, уже вправе обращаться с запросом в ГУВД.

Однако стоит помнить, что от каждого работника в таком случае требуется письменное согласие на обработку его персональных данных (заверенное государственным или муниципальным органом) - в противном случае последует отказ в выдаче справки.

Для получения справки граждане обращаются с письменным заявлением в ФКУ "ГИАЦ МВД России" или в информационный центр, в территориальный орган МВД России на районном уровне по месту жительства (месту пребывания).

Также возможно обращение по электронной почте в адрес указанных органов либо в виде интернет-обращения путем заполнения специальной формы в федеральной государственной информационной системе "Единый портал государственных и муниципальных услуг (функций)".

К заявлению прилагаются необходимые документы: копия всех заполненных страниц документа, удостоверяющего личность; в случае подачи заявления через представителя - копия доверенности на право получения справки; в случае подачи заявления законным представителем несовершеннолетнего о выдаче справки в отношении несовершеннолетнего лица, достигшего возраста, с которого наступает уголовная ответственность, - копия документа, подтверждающего родство или факт усыновления (удочерения); а в случае подачи заявления опекуном (попечителем) - копия документа, подтверждающего факт установления опеки (попечительства).

Также предъявляются оригиналы всех документов. Если за справками обращается государственный или муниципальный орган, помимо уже упомянутого согласия на обработку персональных данных от каждого работника, представляется список лиц, подлежащих проверке на наличие (отсутствие) судимости и (или) факта уголовного преследования либо прекращения уголовного преследования и выписка из приказа о назначении или копия заявления о приеме на работу. Иные документы требовать от заявителя запрещено.

Справка выдается не позднее чем через 30 дней после регистрации заявления, в исключительных случаях для получения дополнительной информации срок может быть продлен, но не более чем на 30 дней.

В связи с достаточно долгим сроком подготовки документа трудоустройство в организации, осуществляющие деятельность в соответствующих сферах, является процессом длительным, и в настоящее время работодатель, осуществляющий деятельность в сфере, например, медицинского обеспечения несовершеннолетних, не может быстро закрыть неожиданно образовавшуюся вакансию - даже в случае подбора подходящего работника может потребоваться более месяца для получения им справки об отсутствии судимости.

И здесь встает не просто проблема нарушения непрерывности процесса производства, речь может пойти об угрозе жизни и нормальным жизненным условиям части населения.

Так, невозможность приема на работу хирурга или врача-инфекциониста в районную больницу в связи с отсутствием у них в конкретный момент времени справки об отсутствии судимости может закончиться трагедией.

В сельской местности, где всегда остро стоит проблема трудовых ресурсов, порой заменить учителя с судимостью некем - других просто нет*(8). В некоторых населенных пунктах найти подходящего кандидата на вакансию, обладающего надлежащими деловыми качествами и к тому же не имеющего в прошлом судимости и (или) факта уголовного преследования, не просто сложно - фактически невозможно. Законодателю необходимо обратить внимание на отсутствие правовых механизмов, позволяющих решать подобные проблемы.

Действующее законодательство не делает исключений по предоставлению справки о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования для лиц, поступающих на работу в соответствующие сферы деятельности по совместительству. В связи с этим может потребоваться (при одновременном заключении нескольких трудовых договоров) несколько экземпляров справок.

Кроме того, существует проблема взаимодействия с государственными учреждениями службы занятости (центрами занятости населения), предоставляющими государственную услугу содействия гражданам в поиске подходящей работы, а работодателям - в подборе необходимых работников*(9). Действующий Административный регламент не предусматривает представления лицами, обратившимися в поисках подходящей работы, справки о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования, при этом такому лицу может быть выдано направление в том числе на работу, связанную с несовершеннолетними.

В подобной ситуации последней инстанцией будет являться работодатель, который в виду невозможности приема на работу направленного службой занятости гражданина обязан сделать отметку в направлении службы занятости с указанием причины отказа. Количество возникающих в этой ситуации конфликтов подтверждает необходимость внесения изменений в действующий Административный регламент.

Действующее законодательство не делает исключений по предоставлению справки о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования для лиц, поступающих на работу в соответствующие сферы деятельности по совместительству. В связи с этим может потребоваться (при одновременном заключении нескольких трудовых договоров) несколько экземпляров справок.

Стоит иметь в виду, что в настоящее время справка выдается заявителю в количестве не более двух подлинных экземпляров, поэтому одновременное трудоустройство более чем в две организации, прием на работу в которые требует предъявления подобной справки, может быть сопряжен с определенными затруднениями. Случаются и перегибы - в ряде организаций требовали от работников справки об отсутствии судимости при приеме на работу по внутреннему совместительству.

Но это скорее исключение из правила, к сожалению, приходится признать, что работодатели в большинстве своем халатно относятся к соблюдению требования об обязательном предъявлении справки, и даже пытаются обойти его, заключая трудовые договоры с условием об испытании либо на определенный срок, ошибочно полагая, что в этом случае предъявления работником справки не требуется.

В то же время необходимо отметить, что в ст. 65 ТК РФ говорится о предъявлении документов (в том числе справки о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования) при заключении трудового договора. Согласно Толковому словарю живого великорусского языка В.И. Даля, глагол "предъявлять" означает в первую очередь "являть, показывать", в то время как практика придала ему в контексте процедуры приема на работу значение "отдавать работодателю". Таким образом, работодатель не вправе забирать справку о наличии (отсутствии) судимости у работника, а лишь может снять с нее копию, и, заверив ее, поместить в личное дело работника. Однако копия справки вместо оригинала не вызывает одобрения у контролирующих органов, что заставляет работодателей все же требовать оставления работником оригинала справки в документах работодателя. Более того, при прекращении трудового договора такая справка не возвращается работнику, а остается в архиве организации, в то время как работник вполне мог бы воспользоваться данной справкой при новом трудоустройстве.

Дело в том, что действующее законодательство не содержит указаний на срок действия справки о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования - и работодатель не вправе отказать в заключении трудового договора, опираясь на "несвежесть" справки.

Здесь скорее уместно говорить об актуальности содержащихся в справке сведений - в случае выявления факта предъявления неактуальной справки работодатель вправе применить к работнику предусмотренные законом меры - в подобной ситуации это будет увольнение.

Федеральным законом от 23.12.2010 г. N 387-ФЗ в ТК РФ также были внесены дополнительные основания прекращения трудового договора, связанные с наличием у работника судимости и (или) факта уголовного преследования. Статья 84 ТК РФ была дополнена новым абзацем шестым следующего содержания: "заключение трудового договора в нарушение установленных настоящим Кодексом, иным федеральным законом ограничений на занятие определенными видами трудовой деятельности".

В порядке, предусмотренном ст. 84 ТК РФ, трудовой договор прекращается по основанию, предусмотренному п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, - в связи с нарушением установленных ТК РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы.

Необходимость применения данной нормы может возникнуть в ситуации, когда трудовой договор на выполнение работы, связанной с деятельностью, к осуществлению которой не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию, был заключен с лицом, имеющим (имевшим) судимость или подвергающимся (подвергавшимся) уголовному преследованию.

Такое может случиться либо по вине работодателя, не запросившего с работника предъявления справки, либо по вине работника, предъявившего справку об отсутствии судимости, не соответствующую фактическим обстоятельствам.

Несмотря на то, что и в том, и в другом случае трудовой договор прекращается по основанию, предусмотренному п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, в порядке, предусмотренном ст. 84 ТК РФ, последствия все же различаются. Если правила заключения трудового договора были нарушены по вине работодателя, работник при увольнении получит выходное пособие в размере среднего месячного заработка.

В случае вины работника пособие ему выплачиваться не будет.

Что же касается обязанности работодателя при нарушении установленных правил заключения трудового договора не по вине работника предлагать ему другую имеющуюся работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), то, по нашему мнению, если организация осуществляет деятельность в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних, другой работы работнику, имеющему судимость, предложено быть не может.

Если же наличие судимости является препятствием для осуществления трудовой деятельности по конкретной профессии в сфере, не связанной с несовершеннолетними, то при отсутствии вины работника в нарушении правил заключения трудового договора работодатель обязан предложить ему другую работу в организации.

Стоит помнить, что в случае предъявления подложной справки о наличии (отсутствии) судимости трудовой договор расторгается по иному основанию - п. 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, в связи с представлением работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора*(10).

Кроме того, часть первая ст. 83 ТК РФ была дополнена п. 13: "возникновение установленных настоящим Кодексом, иным федеральным законом и исключающих возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору ограничений на занятие определенными видами трудовой деятельности". По данному основанию трудовой договор прекращается, если судимость возникает уже после приема на работу, в процессе осуществления трудовой деятельности.

Возникает вопрос, как уволить работника, заключившего трудовой договор до 7.01.2011 г., осуществляющего трудовую деятельность в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних и уже имевшего судимость (подвергавшегося уголовному преследованию) на момент заключения трудового договора? Многие специалисты ссылаются на часть первую ст. 54 Конституции РФ, согласно которой закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет.

В то же время необходимо признать, что внесенные в законодательство изменения не устанавливают меры дополнительной ответственности совершивших преступление лиц, а призваны защитить несовершеннолетних, следовательно, формула "закон обратной силы не имеет" в данном случае не подлежит применению.

Определенную точку в споре поставил Верховный суд РФ, который, давая разъяснения по вопросам, возникающим в судебной практике, однозначно указал, что "трудовые отношения, возникшие до 7.01.2011 года с работником, осуществляющим педагогическую деятельность и имевшим судимость или подвергавшимся уголовному преследованию за преступления, указанные в ч. 2 ст. 331 ТК РФ, после вступления в силу Федерального закона от 23.12.2010 г. N 387-ФЗ "О внесении изменений в статью 22.1 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и Трудовой кодекс Российской Федерации" подлежат прекращению на основании п. 13 ч. 1 ст. 83 ТК РФ, то есть в связи с возникновением установленных данным Кодексом, иным федеральным законом ограничений на занятие определенными видами трудовой деятельности, которые исключают возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору"*(11).

Все же считаем необходимым отметить, что лексическое значение слова "возникновение" "Толковый словарь русского языка" под редакцией Д.Н. Ушакова определяет как "начало чего-нибудь, появление, зарождение", что в применении к рассматриваемой ситуации должно означать, что судимость возникла у работника уже после заключения трудового договора.

В случае же, если у лица, заключившего трудовой договор до 7.01.2011 г. и осуществляющего деятельность, связанную с определенными ограничениями, на момент приема на работу уже была судимость, более уместной была бы такая формулировка увольнения, как "Наличие установленных Трудовым кодексом РФ, иным федеральным законом ограничений на занятие определенными видами трудовой деятельности, которые исключают возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору".

Литература

1. Федеральный закон от 08.01.1998 N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" // Российская газета. - 1998. - 15 янв.

2. Закон РФ от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" // Российская газета. - 1992. - 30 апр.

3. Постановление Правительства РФ от 16.04.2011 N 285 "Об утверждении перечня видов предпринимательской деятельности в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних, при осуществлении которых физическим лицом, регистрируемым в качестве индивидуального предпринимателя, представляется справка в регистрирующий орган о наличии (об отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям" // Российская газета. - 2011. - 22 апр.

4. Приказ Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 03.07.2006 N 513 "Об утверждении Административного регламента Федеральной службы по труду и занятости по предоставлению государственной услуги содействия гражданам в поиске подходящей работы, а работодателям в подборе необходимых работников" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. - 2006. - N 39.

5. Приказ Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 03.07.2006 N 513 "Об утверждении Административного регламента Федеральной службы по труду и занятости по предоставлению государственной услуги содействия гражданам в поиске подходящей работы, а работодателям в подборе необходимых работников" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. - 2006. - N 39.

6. Обзор судебной практики Верховного суда РФ за четвертый квартал 2011 года. Утвержден Президиумом ВС РФ 14.03.2012. - http://www.vsrf.ru/second.php.

7. Письмо Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 05.05.2011 N 23-2/10/2-4424.

8. Письмо Федеральной службы по труду и занятости от 06.09.2011 N 2620-6-1.

9. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. - 4-изд., испр., доп. и перераб. / Ответственный редактор профессор Ю.П. Орловский. - М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ", "ИНФРА-М", 2008. - С. 312.

10. Вавилова А.А. Справка о несудимости: в правовом тупике - и учителя, и директора // Первое сентября. - 2012. - N 10.

11. Кибальник А. Иммунитет как основание освобождения от уголовной ответственности // Российская юстиция. - 2000. - N 8. - С. 35.

12. Винокур Г.О., Ларин Б.А., Ожегов С.И., Томашевский Б.В., Ушаков Д.Н. Толковый словарь русского языка: В 4 т. / Под ред. Ушакова Д.Н. - М.: Государственный институт "Советская энциклопедия"; ОГИЗ (т. 1); Государственное издательство иностранных и национальных словарей (т. 2-4), 1935-1940. - /http://dic.academic.ru/contents.nsf/ushakov.

13. Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. - М.: Государственное издательство иностранных и национальных словарей, 1955. - С. 391.

И. Белицкая,

заместитель директора

Высшей школы юриспруденции НИУ ВШЭ

"Вопросы трудового права", N 10, октябрь 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Ст. 11.1 Закона РФ от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" // Российская газета. - 1992. - 30 апреля.

*(2) Ст. 10 Федерального закона от 08.01.1998 N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" // Российская газета. - 1998. - N 7. - 15 января.

*(3) Кибальник А. Иммунитет как основание освобождения от уголовной ответственности // Российская юстиция. - 2000. - N 8. - С. 35.

*(4) Постановление Правительства РФ от 16.04.2011 N 285 "Об утверждении перечня видов предпринимательской деятельности в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних, при осуществлении которых физическим лицом, регистрируемым в качестве индивидуального предпринимателя, представляется справка в регистрирующий орган о наличии (об отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям" // Российская Газета. - 2011. - 22 апреля.

*(5) Письмо Федеральной службы по труду и занятости от 06.09.2011 N 2620-6-1.

*(6) Опубликовано на интернет-портале "Российской газеты" 27.04.2012. - http://www.rg.ru/2012/04/27/reg-cfo/proshloe-anons.html.

*(7) Вавилова А.А. Справка о несудимости: в правовом тупике - и учителя, и директора // Первое сентября. - 2012. - N 10.

*(8) Вавилова А.А. Справка о несудимости: в правовом тупике - и учителя, и директора // Первое сентября. - 2012. - N 10.

*(9) Приказ Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 03.07.2006 N 513 "Об утверждении Административного регламента Федеральной службы по труду и занятости по предоставлению государственной услуги содействия гражданам в поиске подходящей работы, а работодателям в подборе необходимых работников". - Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. - 2006. - N 39.

*(10) Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. - 4-изд., испр., доп. и перераб / Ответственный редактор профессор Ю.П. Орловский. - М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ", "ИНФРА-М", 2008. - С. 312.

*(11) Обзор судебной практики Верховного суда РФ за четвертый квартал 2011 года. Утвержден Президиумом ВС РФ 14.03.2012. - http://www.vsrf.ru/second.php.