Проблемы правового регулирования отношений инвесторов и ученых в инновационных компаниях (В.Г. Бородкин, "Право и экономика", N 10, октябрь 2012 г.)

Проблемы правового регулирования отношений инвесторов и ученых в инновационных компаниях

Эффективная реализация инновационного проекта в рамках венчурной компании во многом зависит от грамотного регулирования отношений между инвесторами и учеными (специалистами, носителями знаний и технологий), чьим трудом создается инновационный продукт*(1). Как показывает практика, многие венчурные компании, которым удалось приступить к стадии коммерциализации или максимально близко подойти к ней, из-за непродуманных моментов терпят неудачу и весь проект "сгорает" или откладывается на долгие годы. Одна из причин крушения инновационных проектов кроется в юридической составляющей сопровождения и оформления долгосрочных и взаимовыгодных отношений сторон в бизнес-проектах.

Можно выделить несколько больших блоков отношений, требующих договорного оформления*(2).

Организационные отношения, включающие:

отношения по управлению компанией (начиная от согласования порядка голосования на собраниях участников по рядовым вопросам и вопросам, требующим специального одобрения участников, и заканчивая вопросами назначения исполнительных и контролирующих органов);

отношения по выходу из проекта партнера или ученого в случае невозможности его реализации или наступления тупиковой ситуации.

Отношения, имеющие выраженный экономический интерес:

отношения по осуществлению финансовых вливаний в создание (разработку) инновационного продукта*(3) и выведение продукта на рынок*(4);

отношения с учеными, включая отношения, связанные с передачей (отчуждением) исключительных прав, а также установлением эксклюзивного сотрудничества и запрета конкурирования (структурирование договорных обязательств, связанных с реализацией учеными конкретных задач; обязательств по отчуждению прав на РИД в пользу инновационной компании; обязательств по эксклюзивному сотрудничеству ученого с предпринимателями-инвесторами; а также структурирование договорных обязательств в целях установления запрета конкурентного поведения ученого как в процессе создания инновационного продукта, так и впоследствии в течение определенного промежутка времени);

отношения, связанные с распределением прибыли между инвесторами и учеными.

Данный перечень, безусловно, не является всеобъемлющим, но позволяет представить первоначальный план по организации, юридическому и финансовому сопровождению проектной венчурной компании.

Рассмотрим конкретные договорные формы урегулирования вышеописанных отношений, применяемые в иностранных правопорядках и отечественной практике.

Организационные отношения

Договоры, регулирующие отношения по управлению компанией

Необходимо учитывать, с одной стороны, интересы ученых, которые занимают важное место в инновационных компаниях*(5), но при этом, как правило, не являются предпринимателями и не имеют опыта и достаточных финансовых возможностей для инвестирования в разработку потенциально коммерциализируемых РИД. С другой стороны, интересы предпринимателей, вкладывающих в венчур серьезные финансовые средства, а порой и свою репутацию, с риском неполучения не только прибыли, но и возвращения вложенных активов в связи с возможным провалом проекта. Таким образом, разумно уже на начальных этапах развести функции ученых и предпринимателей по управлению компанией для организации продуктивной работы.

Для регулирования данных отношений в международной практике были выработаны следующие договорные конструкции.

Соглашение о совместном голосовании (Pooling agreements [1]), в соответствии с которым участники обязуются голосовать всеми своими акциями (долями) таким образом, который определен в соглашении.

Обычно такие соглашения включают: 1) вопросы голосования о выборе исполнительного органа, а также директоров компании; 2) соглашение, дающее одной стороне право голоса несоразмерно принадлежащих ей акций (доли), при котором действительный размер акций (доли) фактически не учитывается; 3) соглашение по осуществлению права голоса таким образом, чтобы инвестор самостоятельно мог осуществлять корпоративную политику без получения согласия миноритариев. Позиция судебной практики к подобным соглашениям зависит от установления выгоды для компании от исполнения подобных соглашений. В случае если выгода только у "купившего" или "продавшего" голоса акционера, соглашение может быть признано недействительным.

Соглашение о предоставлении доверенности (Proxy agreements), а также соглашение о предоставлении безотзывной доверенности (Irrevocable proxy agreement) - соглашение между участниками, в результате которого один участник передает другому участнику доверенность на предоставление своих интересов на общих собраниях участников [2, с. 235, 236], но в действительности предоставляет возможность представителю голосовать по всем вопросам по его усмотрению. Обычная доверенность не предоставляет инвестору абсолютную защиту своих интересов, поскольку может быть отозвана доверителем в любое время. На основе безотзывной доверенности представитель получает возможность голосовать не только принадлежащими ему акциями, но и акциями доверителя*(6). В настоящее время в России отсутствует институт безотзывной доверенности. Однако в случае принятия текущей редакции ст. 1881 проекта изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ) у сторон появится возможность выдавать безотзывные доверенности*(7).

Соглашение о передаче доли (акций) трасти (Voting trust [2, с. 237, 238]), представляющее собой договор передачи доли трасти, который обязуется голосовать в соответствии с договором. Трасти становится законным владельцем акций, но бывший акционер обычно сохраняет экономическую выгоду от акций. Как правило, трасти дает бывшему акционеру voting trust certificates в качестве доказательства экономической выгоды от акций. Положения в voting trust могут регулировать любые вопросы, связанные с порядком принятия решений участниками. В соответствии с Model Business Corporate Act (США) срок действия данного соглашения не может превышать 10 лет. При этом корпорация должна быть проинформирована о заключении данного соглашения, а участники вправе с ним ознакомиться.

Применительно к описанным выше договорам первой группы отметим, что в российском праве аналогичные договорные конструкции отсутствуют. Однако отношения участников корпорации могут быть урегулированы за счет заключения акционерных соглашений в акционерных обществах и договоров об осуществлении прав участников в обществах с ограниченной ответственностью. При этом необходимо учитывать, что судебная практика по спорам участников корпораций из данных договоров до сих пор не сформировалась. Соответственно, юридическим консультантам следует обращать особое внимание на соответствия драфтов, разрабатываемых договоров действующему законодательству и судебной практике.

Отношения по выходу из проекта в случае невозможности реализации проекта или наступления тупиковой ситуации

Для урегулирования данных отношений в иностранных правопорядках активно используется институт акционерных соглашений - Shareholders' agreements, которые предусматривают различные механизмы выхода их проекта, а также разрешения тупиковых ситуаций. При выходе из проекта используются следующие механизмы: право мажоритария требовать от миноритариев вслед за мажоритарием продать свои акции третьему лицу (drag-along rights), право миноритария присоединиться к сделке мажоритария по продаже своих акций третьему лицу (tag-along rights), преимущественные права (preemptive rights) (включающие право первого отказал (right of first refusal) или право первого предложения (right of first offer), право на продажу (put option), право на покупку (call option). Механизмами преодоления тупиковой ситуации являются: урегулирование конфликта путем переговоров (gin and tonic), отправление предложения о выкупе акций третьему лицу с определением победителя, предложившего большую цену (texas shoot-out), отправление предложения о выкупе акций третьему лицу с определением победителя, предложившего наименьшую цену (dutch auction), направление одной стороной предложения о выкупе акций, с условием, что другая сторона или акцептует оферту, или направляет встречное предложение с увеличением цены (Russian roulette).

Возможность применения данных условий по российскому праву в "чистом виде" в связи с негативной судебной практикой к договорам, прямо не предусмотренным в законодательстве, является затруднительным.

Отношения, имеющие выраженный экономический интерес

Отношения по осуществлению финансовых вливаний в создание (разработку) инновационного продукта и выведение продукта на рынок

Поскольку главная роль в данном блоке отношений отводится инвесторам, вкладывающим свои средства в разработку инновационного продукта, обязанности в договорах данной группы возлагаются исключительно на инвестора. Как правило, используются следующие договорные конструкции: меморандумы, договоры на предоставление компании займов под минимальный процент. Перед началом "финансовых вливаний" разрабатывается бизнес-план, определяющий вектор развития и желаемые конечные показатели. Наличие подобных соглашений подтверждает серьезность намерений инвесторов, позволяет ученому без опасений в недостатке финансирования заниматься разработкой инновационного продукта. Кроме того, в разработке меморандумов о сотрудничестве и бизнес планов обязательно должны принимать участие ученые, с предоставлением обоснований требуемого для развития проекта финансирования, оборудования, сроков поступления денежных траншей, а также сроков выполнения этапов инновационного проекта.

Отношения с учеными

Группа договоров, направленная на регулирование данного вида отношений, прежде всего направлена на защиту прав инвесторов. При этом существенная роль отводится вышеназванному меморандуму, в котором должны быть отражены рамочные условия сотрудничества инвесторов с учеными.

Поскольку главным результатом работы ученых является создание РИДов, имеющих потенциальную коммерческую ценность, необходимо предусмотреть эффективные правовые инструменты, позволяющие, во-первых, определить технологию, т.е. установить, что создан РИД, которому законом предоставляется правовая охрана, во-вторых, передать исключительные права на РИД от автора (ученого) в пользу венчурной компании в соответствии с законодательством, и, в-третьих, отделить созданную технологию (интеллектуальный актив) от автора.

Для передачи исключительных прав на РИД используются договоры об отчуждении исключительных прав, в которых приобретателями выступают корпорации. В данной группе отношений есть ряд проблем. В частности, существуют следующие риски: 1) отказ автора заключать договор об отчуждении исключительного права на РИД; 2) признание договора незаключенным, который предусматривает обязательство автора передать права на еще не созданный РИД в силу отсутствия индивидуализированного предмета договора.

Инвестор, вкладывающий свои средства в развитие инновационного проекта, имеет вполне определенную цель - успешно коммерциализировать полученный в результате работы ученого продукт. Однако данная цель может быть не достигнута в силу недобросовестного, а порой просто невнимательного отношения ученого к своим обязательствам в силу незнания или непонимания тонкостей бизнеса. Для минимизирования рисков инвестора на практике был выработан ряд соглашений, применяющихся в том числе в сфере инновационного бизнеса*(8). Приведем некоторые из таких договоров.

Соглашение об эксклюзивном участии: соглашение, в соответствии с которым ученый принимает на себя обязательство не участвовать в иных проектах с третьими лицами (другими инвесторами), имеющих аналогичное направление с проектом инвестора.

Соглашение о конфиденциальности: в соответствии с данным соглашением работник принимает на себя обязательство не разглашать конфиденциальную информацию работодателя в течение срока действия трудового договора и (или) в течение определенного соглашением периода после прекращения трудового договора. При этом одного соглашения для обеспечения сохранности конфиденциальной информации недостаточно. Необходимо предусмотреть комплекс локальных актов, устанавливающих перечень конфиденциальной информации, который должен быть максимально широким по объему конфиденциальной информации, но в то же время конкретным; процесс получения допуска к конфиденциальной информации; порядок работы с конфиденциальной информацией; учет лиц, которым предоставлен доступ к конфиденциальной информации.

Чтобы впоследствии защитить работодателя, необходимо доказать в том числе, что разглашенные сведения являлись конфиденциальной информацией и могли быть в соответствии с законодательством отнесены к коммерческой тайне; разглашенные сведения стали известны работнику в связи с выполнением трудовых обязанностей (не из публичных источников и т.п.); работник знал о том, что данные сведения не могут быть разглашены без согласия работодателя. Соответственно, даже если отношения инвестора с ученым строятся на доверительных началах, готовиться к потенциальному судебному разбирательству следует еще до подачи искового заявления, обезопасив себя заблаговременно собранными доказательствами.

Важным соглашением с ученым является соглашение о неконкуренции (non-compete agreement, restrictive covenants). Данный институт получил развитие в Англии и в настоящее время активно используется в Германии и многих штатах США. Соглашение должно быть ограничено определенным сроком и заключается в принятии лицом на себя обязательства не работать по той же специальности у другого работодателя, не создавать самостоятельный бизнес, не переманивать клиентов [3].

Для английского суда не имеет значения, содержатся ли условия о неконкуренции в трудовом договоре или в отдельном соглашении, поскольку данный вопрос одинаково регулируется как в гражданском, так и трудовом праве. Однако в случае заключения самостоятельного договора его легче исполнить в принудительном порядке, так как суд может его рассмотреть с коммерческой точки зрения без учета элементов субординации [4, с. 52].

В зарубежных правопорядках выделяются следующие критерии для признания соглашений о неконкуренции действительными: 1) наличие вознаграждения работнику: премия (вознаграждение) может выплачиваться как в виде надбавки к ежемесячному окладу работника, так и после окончания работы в течение определенного срока [4, с. 57]; 2) соглашение должно быть направлено на защиту "правомерного делового интереса" работодателя, который заключается в защите всего того, что работник получил на данной работе (связи с клиентами, методы ведения бизнеса, новые технологии); 3) распространение запрета на конкуренцию в пространстве. При этом рассматриваются деятельность работодателя, а также технологии, известные работнику, которые могут затронуть законные интересы работодателя, даже если работник будет осуществлять деятельность на другом континенте; 4) срок ограничения. Обычно срок действия ограничения редко превышает два года, поскольку иначе суд может признать его несоразмерно завышенным. Апелляционный суд штата Мериленд указал, что разумным является срок, который достаточен для того, чтобы из памяти клиентов стерлось представление о работнике как о сотруднике его бывшего работодателя*(9).

Применительно к отечественной практике заключенное соглашение о неконкуренции имеет потенциальные риски. В частности, в соответствии с п. 3 ст. 22 ГК РФ полный или частичный отказ гражданина от правоспособности или дееспособности и другие сделки, направленные на ограничение правоспособности или дееспособности, ничтожны, за исключением случаев, когда такие сделки допускаются законом. Поскольку законодательство прямо не предусматривает заключение подобных сделок, существует большая вероятность признания заключенного соглашения о неконкуренции недействительным*(10).

В связи с тем, что договорные конструкции в силу отечественной специфики правоприменения не могут дать полной защиты инвестору от злоупотреблений ученого, а ученому от злоупотреблений инвестора, на практике принято использовать наряду с договорным регулированием отношений и иные правовые, экономические и организационно-управленческие механизмы. Одним из таких механизмов, который способствует эффективному управлению интеллектуальными активами инновационной компании, является внедрение системы менеджмента интеллектуальной собственности, которая учитывает специфику каждого инновационного проекта. Под менеджментом интеллектуальной собственности принято понимать совокупность методологии, технологических документов (стандарты, локальные нормативные акты, методики, отчеты) и практики повышения эффективности предпринимательской деятельности и обеспечения законности финансово-хозяйственной деятельности по созданию, паспортизации, признанию, учету, использованию интеллектуальной собственности, потенциально охраноспособных технических, художественно-конструкторских, селекционных решений, ноу-хау, единых технологий и управлению рисками правообладателей. Сочетание качественно составленных договоров и внедрение системы менеджмента интеллектуальной собственности в инновационных компаниях позволяет на начальных этапах устранить те сложности, с которыми сталкивается большинство венчурных проектов.

Отношения, связанные с коммерциализацией инновационного продукта и распределением прибыли между инвесторами и учеными

Данная группа отношений, несмотря на созданный инновационный продукт, имеет свои проблемы и риски. Так, до начала коммерциализации компания должна обладать исключительными правами на РИДы. Кроме того, компания должна обладать всеми техническими решениями и документацией, позволяющей воспроизводить инновационный продукт без непосредственного участия ученого (автора РИД). Для защиты инвесторов и ученых необходимо заключение как на этапе коммерциализации, так и на первоначальном этапе соглашения о порядке распределения прибыли в течение срока окупаемости проекта. В частности, в договоре об осуществлении прав участников общества (или акционерном соглашении) может быть предусмотрено, что участники договора обязуются голосовать о нераспределении дивидендов инвесторам в течение всего или части срока окупаемости проекта или иным образом решить вопрос о взаимодействии по определению дивидендной политики в период окупаемости.

В случае если стороны инновационной компании до возникновения споров и разногласий урегулируют обозначенные в настоящей статье отношения надлежащим образом, даже с учетом консерватизма нашего законодательства и запретительного подхода судов к договорным конструкциям, прямо не предусмотренным в законе, это позволит, во-первых, в действительности сократить существующие риски, возникающие на основе неопределенности взаимоотношений сторон, и, во-вторых, приступить к коммерциализации инновационного продукта.

Список литературы

1. Thomas K., Ryan C. The Law and Practice of shareholders' Agreements. - LexisNexis Butterworths, 2007. - P. 24.

2. Molano-Leon R. Shareholders' Agreements in Close Corporation and their enforcement in The United States of America // Universitas. Bogota (Colombia). - 2008. - N 117.

3. Кандыба А.А. Соглашение о неконкуренции между работником и работодателем: международный и отечественный опыт // Московский журнал международного права. - 2005. - N 4.

4. Легашова Е.С. Муксинов А.Р. Соглашения о неконкуренции с работниками: английский опыт и российская действительность // Закон. - 2010. - N 4.

Аннотация

Статья посвящена правовому регулированию отношений между инвесторами и учеными в инновационных компаниях. Дана авторская классификация отношений, требующих договорного регулирования. По мнению автора, в случае следования изложенным рекомендациям риски инновационных проектов могут быть минимизированы.

В.Г. Бородкин,

юрист практики корпоративного сопровождения бизнес-проектов

Юридического общества имени Александра Невского,

помощник ответственного редактора журнала "Вестник гражданского права",

специалист по гражданскому праву,

основные направления научных исследований:

проблемы правового регулирования отношений в инновационных компаниях,

проблемы корпоративного права, проблемы договорного регулирования

акционеров и участников хозяйственных обществ

"Право и экономика", N 10, октябрь 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Проектные венчурные компании в настоящее время строятся на основании различных схем. В одних - участниками инновационных компаний являются исключительно предприниматели и (или) юридические лица, т.е. профессиональные участники гражданского оборота, инвестирующие в проект. При этом ученые (авторы) выступают в статусе работников. При такой схеме сотрудничества ученые получают вознаграждение в соответствии с трудовым и гражданским законодательством. В других - отношения между предпринимателями и учеными в венчурных компаниях строятся на паритетных началах и "бизнес" делится на основе достигнутых договоренностей (например, 80 на 20). При такой схеме на ученого дополнительно возлагаются обязательства осуществлять научное руководство процессом разработки результатов интеллектуальной деятельности или непосредственное участие в проекте в статусе наемного работника. Настоящая статья посвящена анализу второй схемы.

*(2) В настоящей статье мы сознательно не затрагиваем проблему цикла инновационного проекта с рассмотрением и анализом отношений, возникающих на прединвестиционном этапе, вплоть до вывода инновационного продукта на рынок.

*(3) Как правило, инновационный продукт после завершения создания и прохождения процедуры патентования получает правовую охрану в качестве результата интеллектуальной деятельности (РИД).

*(4) Данный блок отношений в процессе реализации проекта может проходить через несколько стадий с меняющимися задачами и целями и, соответственно, с меняющимися финансовыми потребностями.

*(5) В настоящей статье ученые (авторы РИД) будут рассматриваться как участники корпораций, а также как лица, принятые в штат корпорации в статусе работников, если об ином не будет прямо сказано или не будет следовать из контекста.

*(6) Исторически идея безотзывной доверенности ставилась (и ставится до сих пор) под сомнение в американской юридической литературе. Однако данный институт был легализован в законодательстве. В частности, § 7.22 Model Busines Corporate Act (США) устанавливает правовое регулирование как отзывной, так и безотзывной доверенности. Безотзывная доверенность является действительной, если она соответствует следующим требованиям: 1) доверенность должна быть в письменной форме; 2) доверенность должна быть подписана или содержать информацию, из которой можно установить, что данный документ был утвержден акционером; 3) доверенность должна устанавливать конкретный временной период ее действия; 4) доверенность не может быть отозвана, если она прямо названа безотзывной; 5) документ в письменном или электронном виде был получен корпорацией.

*(7) Проект Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (проект доступен на сайте: http://www.privlaw.ru/index.php?&page_news=2).

*(8) Безусловно, заключение договора само по себе не может исключить все потенциальные проблемы, связанные с его исполнением и воздержанием от нарушений. Однако в случае если договор заключается не просто для того, чтобы он был, а стороны преследуют цель построения прочных и долгосрочных отношений с определенными взаимными правами и обязанностями, а также с установлением эффективных механизмов ответственности, договор может стать реально действующим инструментом.

*(9) См.: 572 F.2d 510, 523 (Md. 1990) (цит. по [3]).

*(10) Однако если толковать п. 3 ст. 22 расширительно, то в соответствии со ст. 421 ГК РФ (свобода договора) заключение таких соглашений возможно.