Некоторые способы преодоления конфликта интересов в связи с имплементацией свободных лицензий в авторское законодательство Российской Федерации (И.А. Соболь, "Право и экономика", N 10, октябрь 2012 г.)

Некоторые способы преодоления конфликта интересов в связи с имплементацией свободных лицензий в авторское законодательство Российской Федерации

Назначение свободной лицензии сводится к предоставлению неограниченному кругу лиц без согласия правообладателя и (или) без выплаты авторского вознаграждения права использовать произведения на определенных условиях, т.е. предполагает добровольное самоограничение исключительного авторского права. "Суть таких лицензий состоит в том, что они позволяют правообладателям сообщить пользователям (без необходимости заключать с каждым из них письменный договор), какие из своих прав они хотели бы ограничить (например, правообладатель разрешает третьим лицам перерабатывать произведение в некоммерческих целях)"*(1).

Имплементация этого института в российское законодательство в настоящее время сталкивается со сложностями формально-юридического и политико-идеологического характера. Первые связаны с необходимостью изменения действующего законодательства, вторые - с устоявшимся стереотипом о том, что России не нужны свободные лицензии, поддерживаемые предпринимателями от творчества и организациями по коллективному управлению авторскими правами.

Разработка предложений по либерализации российского законодательства об интеллектуальной собственности активизировалось по итогам встречи Д.А. Медведева с представителями интернет-сообщества 29 апреля 2011 г. В пункте 1 своего Поручения Правительству РФ N Пр-1547 он поставил Минкомсвязи России задачу "Подготовить предложения о внесении изменений в гражданское законодательство Российской Федерации, направленных на закрепление для авторов произведений возможности предоставлять свои произведения на условиях свободных лицензий неограниченному кругу лиц (аналогичных Creative Commons, GNU FDL)"*(2). Отчитываясь за исполнение поручения Президента РФ, Минкомсвязи России направило ему доклад с предложениями по совершенствованию российского законодательства об интеллектуальной собственности. На основании и во исполнение поручений Президента Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, включил положения о либерализации авторского права в проект федерального закона о внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации*(3).

В рамках настоящей статьи мы предлагаем альтернативные ответы на некоторые вопросы, которые встали перед законодателем, а также обратить внимание на те, которые не попали во внимание разработчиков законопроекта. По нашему мнению, многие положения законопроекта основаны на неверном понимании правовой природы свободной лицензии как особого вида лицензионного договора. Между тем, по нашему мнению, свободная лицензия - это не особый вид лицензионного договора, а лишь способ его заключения с использованием института публичной оферты, которой как раз и является заявление правообладателя, содержащее существенные условия договора (условия использования).

Допустимость публичных лицензий при условии заключенных лицензионных договоров об использовании тех же произведений на таких же условиях

В рассмотренном законопроекте Совета по кодификации предлагается ограничить предоставления свободной лицензии: "Правообладатель не имеет права осуществлять такие действия при наличии действующих возмездных лицензионных договоров, по которым предоставляется право использовать результат интеллектуальной деятельности в тех же пределах".

Обратим внимание, что такое ограничение распространяется только на случай предоставления свободной лицензии и только при наличии возмездных лицензионных договоров. Другими словами, для размещения оферты с условием о возмездном использовании произведения наличие заключенных лицензионных договоров не будет препятствием. Это явное ограничение свободы усмотрения правообладателя, однако, не излишне ли оно? Направлено ли оно на защиту прав лицензиатов? По нашему мнению, следует отрицательно ответить на оба этих вопроса.

С одной стороны, лицензиар лишается возможности извлекать доход от использования произведения, хотя вправе был рассчитывать на предоставление лицензий другим лицам, при условии, что до этого заключал договоры простой лицензии. Другую ситуацию не имеет смысла рассматривать, поскольку для договоров исключительной лицензии этот вопрос в принципе неактуален. Это, без сомнения, необоснованно ограничивает свободу экономической деятельности. С другой стороны, если правообладатель принимает решение о свободном лицензировании использования своего произведения, как это может повредить интересам лицензиатов по возмездным договорам неисключительной лицензии, заключенным к моменту принятия такого решения? Лицензиат, который на возмездной основе использует произведение, уже продемонстрировал свой интерес к нему. Однако в случае если правообладатель принимает решение о предоставлении права использования произведения на более льготных условиях, в том числе по свободной лицензии, и распространяет для неограниченного круга лиц соответствующий договор присоединения или оферту в иной форме, не будет ли такой лицензиат больше других заинтересован в таких льготах?

Кроме того, предлагаем сравнить эту формулировку с нормой п. 1 ст. 1236 ГК РФ: "Лицензионный договор может предусматривать: 1) предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия); 2) предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим (курсив мой. - И.С.) лицам (исключительная лицензия)"*(4). Выше мы обосновывали тезис о том, что публичное лицензирование без ущерба для интересов правообладателя применимо только к договорам неисключительной лицензии. Рассматриваемая же формулировка ограничения наделяет любые лицензионные договоры, заключенные до размещения публичной лицензии, исключительной природой. Это, на наш взгляд серьезный методологический и юридико-технический изъян.

Резюмируя это размышление, осмелимся предложить вместо очередного ограничения прав правообладателя предоставить право лицензиату по договору требовать в одностороннем порядке приведения заключенного между ним и лицензиаром возмездного лицензионного договора в соответствие с условиями публичной лицензии. Такое право будет защищать интересы лицензиатов не только в случае предоставления свободных лицензий на использование произведения, но и возмездных лицензий. Интересы лицензиаров также не могут с точки зрения права считаться умаленными, поскольку формулирование условий публичной лицензии - их исключительная прерогатива.

Публичное лицензирование использования произведений, созданных по заказу

Российским гражданским законодательством особое внимание уделено следующим случаям создания произведений по заказу:

обусловленное договором произведение, созданное по заказу на материальном носителе или в иной форме (по договору авторского заказа - ст. 1288 ГК РФ), а также аналог для программ для ЭВМ и баз данных (ст. 1296 ГК РФ);

произведение, созданное в пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение - ст. 1295 ГК РФ);

программы для ЭВМ или базы данных, созданные при выполнении работ по договору (ст. 1297 ГК РФ);

произведения, созданные по государственному или муниципальному контракту (ст. 1298 ГК РФ).

Особенность правовой охраны указанных объектов авторского права состоит в том, что законом предусмотрены диспозитивные нормы, определяющие в качестве субъекта исключительного права, в одних случаях автора, в других - работодателя, заказчика и т.п., если соглашением сторон не предусмотрено иное. Причем роль соглашения для разных случаев значительно отличается. Так, переход права на служебные произведения к работодателю происходит независимо от заключения соответствующего договора. До вступления в силу четвертой части ГК РФ этот способ перехода исключительного права вряд ли можно было бы отнести к внедоговорным. Однако сейчас такой переход осуществляется в силу прямого указания закона. В соответствии с п. 2 ст. 1295 ГК РФ исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное. Таким образом, роль договора сводится к тому, чтобы исключить такой переход, а не оформить его.

Следовательно, основным риском для публичного лицензирования использования таких произведений будет риск отсутствия у лицензиара полномочий, необходимых и достаточных для предоставления лицензии, вытекающий из соглашения.

Публичное лицензирование в случае, если исключительное право принадлежит нескольким лицам

Публичное лицензирование в случае, если исключительное право принадлежит нескольким лицам, независимо от того, было ли тому причиной соавторство или отчуждение исключительного права двум или более лицам, может иметь место тогда, когда все правообладатели выразили свое согласие не только с самим решением об ограничении права, но и с его условиями, осознавая свою обязанность заключить лицензионный договор в каждым желающим. Это основано на норме абз. 3 п. 3 ст. 1229 ГК РФ, в соответствии с которой распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации осуществляется правообладателями совместно, если Гражданским кодексом не предусмотрено иное.

Очень часто технологически сложные объекты авторского права, да и не только, создаются в соавторстве, например, программы для ЭВМ. Зачастую авторы даже не всегда знакомы друг с другом. Возникает резонный вопрос: как защитить интересы добросовестного пользователя, который, не подозревает об авторе, мнение которого по той или иной причине не учли при размещении лицензионной оферты, при этом не нарушив права соавтора (или сообладателя исключительного права)?

Для того чтобы разработать соответствующий правовой механизм, необходимо определить, какой интерес подлежит правовой охране. Во-первых, это интерес сообладателя исключительного права, связанный с получением части дохода от использования произведения (в случае предоставления права его возмездного использования) или компенсацией неполученной части дохода, на который он был вправе рассчитывать (в случае предоставления права его безвозмездного использования). Во-вторых, это интерес сообладателя исключительного права не обнародовать или отозвать обнародованное произведение. В-третьих, это интерес пользователя, который добросовестно использует произведение на условиях лицензионной оферты и при всей степени внимательности и осмотрительности не мог предположить о нарушении прав сообладателя.

Имущественные интересы сообладателя исключительного права обеспечиваются и защищаются институтом возмещения убытков и иными способами защиты, предусмотренными законом. Механизм же защиты интересов добросовестного пользователя (лицензиата) легально не закреплен.

Мы считаем, что интересы добросовестного пользователя и в этом и в предыдущем (речь идет о свободном лицензировании произведений, созданных по заказу) случае должны быть защищены правом, так как, во-первых, безразличие права к его интересам приведет к дестабилизации оборота прав на объекты авторского права, во-вторых, в его действиях нет вины (при условии, что мы ведем речь о добросовестном пользователе, т.е. таком, который при всей должной внимательности и осмотрительности не мог предположить, что использование произведения нарушает чьи-либо права), т.е. в его действиях отсутствует вина, под которой понимается, напомним, "...психическое отношение лица к совершенному им противоправному действию и его последствиям" [1].

Часть четвертая ГК РФ предусматривает специальную норму, ставящую защиту нарушенных интеллектуальных прав вне зависимости от вины нарушителя (п. 3 ст. 1250 ГК РФ). В соответствии с ч. 3 ст. 1250 ГК РФ отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав. В частности, публикация решения суда о допущенном нарушении (подп. 5 п. 1 ст. 1252) и пресечение действий, нарушающих исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо создающих угрозу нарушения такого права, осуществляются независимо от вины нарушителя и за его счет.

Эта норма является логичным продолжением принципа, зафиксированного в п. 2 ст. 45 Соглашения по торговым аспектам интеллектуальной собственности (ТРИПС) ВТО, в соответствии с которым страны, входящие в ВТО "...могут наделять судебные органы правом издания судебного приказа, предписывающего обращение взыскания на прибыль и (или) выплату предварительно установленных убытков, даже если нарушитель не знал или не имел веских оснований знать о том, что он осуществляет противоправные действия"*(5).

К этому же сходится и судебная практика: "Отсутствие вины нарушителя, во-первых, не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав (т.е. в таких случаях последствия наступают всегда, независимо от вины); во-вторых, не исключает применение в отношении его мер, направленных на защиту интеллектуальных прав (что свидетельствует о возможности случаев, когда такие последствия наступают только при наличии вины)" [2]. Вторая норма страдает неопределенностью, которая усугубляется тем, что следом за ней приведены примеры способов защиты прав, которые применяются независимо от вины нарушителя и за его счет. К ним относится публикация решения суда о допущенном нарушении и пресечение действий, нарушающих исключительное право или создающих угрозу нарушения такого права, не являющиеся по своей природе мерами ответственности. В результате остается открытым вопрос: возможно ли применение без вины таких мер ответственности, как возмещение ущерба и компенсация?

В англо-саксонской доктрине существует классификация нарушений авторского права на прямые и косвенные. Отличия между ними проводятся, во-первых, по субъекту правонарушения, во-вторых, по сознательно-волевому отношению субъекта к противоправным действиям и их последствиям. "В случае прямого нарушения авторских прав речь идет о непосредственных его нарушителях - тех, кто осуществляет воспроизведение, исполнение и т.д. Косвенное же нарушение, напротив, совершается теми лицами, которые, действуя в своих коммерческих интересах, распространяют незаконно выпущенные в свет экземпляры или способствуют изготовлению таких экземпляров (публичному представлению)" [3]. При этом англо-саксонское законодательство и правоприменительная практика подходит к учету вины дифференцированно в зависимости от вида нарушения авторских прав, но демонстрирует при этом прямо противоположный отечественному подход: "...наличие вины ответчика формально не принимается во внимание при установлении факта прямого нарушения. Если же речь заходит о косвенном нарушении, ответственность за такие действия наступает только при условии, что такое лицо знало или имело достаточные основания полагать, что осуществляемая им деятельность является незаконной" [3].

В России, что подтверждается приведенными примерами, без вины могут применяться только способы защиты прав, не являющиеся мерами гражданско-правовой ответственности, в то время как ответственность за нарушение исключительного права и личных неимущественных прав применима лишь при наличии вины нарушителя. Для установления ответственности без вины необходимо прямое указание на это в законе (п. 2 ст. 1064 ГК РФ), которое в ст. 1250 ГК РФ отсутствует. В пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5 и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 29 от 26 марта 2009 г. разъяснено, что правило п. 3 ст. 1250 ГК РФ подлежит применению "...к способам защиты соответствующих прав, не относящимся к мерам ответственности". При этом судам рекомендуется в отношении ответственности за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) руководствоваться ст. 410 ГК РФ, предусматривающей основания ответственности за нарушение обязательства*(6).

На основании изложенного рассмотренные коллизии могут быть преодолены без дополнительного нормотворчества, хотя, на наш взгляд, было бы целесообразно закрепить легально норму о том, что не подлежит ответственности пользователь, добросовестно использующий произведение в соответствии с условиями публичной лицензии, который при разумной внимательности и осмотрительности не знал и не мог знать о нарушении интеллектуальных прав третьих лиц.

Самоограничение исключительного права и управление авторскими правами на коллективной основе

Законопроект не уделил никакого внимания вопросу преодоления коллизий между самоограничением права на тех или иных условиях и институтом управления авторскими правами на коллективной основе, между тем коллизии здесь будут встречаться постоянно. Без сомнения, для разрешения возможных коллизий в этой сфере весьма полезным будет принцип освобождения от ответственности добросовестного пользователя, обоснованный нами выше.

Пользователь, добросовестно использующий произведение в соответствии с условиями публичной лицензии, особенно свободной, не отчисляет вознаграждение организациям, осуществляющим коллективное управление авторскими и смежными правами, неизбежно становится правонарушителем. В мировой практике суды взяли на себя смелость уладить такие противоречия. Одним из первых стало решение испанского суда, отказавшего местному авторскому обществу.

В феврале 2006 г. нижестоящий суд испанского города Барахос отклонил иск общества по коллективному управлению правами, приняв во внимание доводы ответчика, владельца бара, который заявил, что исполняемая в баре музыка используется им в соответствии с условиями лицензии СС, которая предоставляет право публичного исполнения произведений. В частности, судья сказал следующее: "Автор обладает моральными и экономическими правами на свое произведение. И, как собственник этих прав, автор может управлять ими так, как он посчитает нужным, будучи вправе разрешать свободное использование или передавать их частично. Лицензии Creative Commons являются другим способом, которым автор может предоставить право на более или менее свободное или на безвозмездное использование своего произведения... Ответчик доказал, что он использует музыку, которая была ему предоставлена авторами по лицензии Creative Commons.

Важность данного прецедента обусловлена тем фактом, что до его принятия по аналогичным делам суды выносили решение в пользу обществ коллективного управления правами, которые представляют интересы авторов без получения их предварительного согласия" [4].

С другой стороны, как избавить организации, осуществляющие коллективное управление авторскими и смежными правами, от забот и расходов, связанных с исполнением возложенных на них функций? Они не могут и не должны знать о том, на какие произведения в государстве предоставлена публичная лицензия и ее условиях.

Самым простым способом решения проблемы является уже вошедший в практику организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами, досудебный претензионный порядок. По нашему мнению, для разрешения возможных противоречий и исключительно в интересах самих таких организаций необходимо такой порядок сделать обязательным в силу закона.

В заключение хочется отметить, что, поскольку в настоящее время отмечается тенденция роста числа сочувствующих идее отмены правовой охраны произведений, расширение свободы усмотрения правообладателя в определении объема правовой охраны произведений может стать серьезной альтернативой тем, кто выступает против авторского права.

Для адекватного правового регулирования изменившихся под влиянием развития технических средств хранения, обработки, передачи, приема информации, изменившейся мотивации массового любительского творчества общественных отношений необходима эволюция института исключительного авторского права в сторону его либерализации. Механизмом такой эволюции станет устранение законодательных препятствий для публичного лицензирования использования произведений как формы добровольного самоограничения исключительного авторского права по усмотрению правообладателя, в том числе с использованием института свободных лицензий в авторском праве России.

Список литературы

1. Абрамова Е.Н., Аверченко Н.Н., Байгушева Ю.В. и др. Гражданское право: учеб. - В 3-х т. - Т. 3 / под ред. А.П. Сергеева. - М.: ТК Велби, 2009. - С. 28, 29.

2. Ширвиндт А.М., Павлова Е.А., Новоселова Л.А. и др. Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - Вып. 13 / под ред. Л.А. Новоселовой, М.А. Рожковой. - М.: Статут, 2010 [электронный ресурс].

3. Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право / пер. с англ. В.Л. Вольфсона. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. - С. 72, 273.

4. Войниканис Е.А. Правовые использования лицензий Creative Commons в действующем законодательстве Российской Федерации. - С. 11, 12. [электронный ресурс]. Creative Commons Russia [сайт]. URL: http://creativecommons.ru/sites/creativecommons.ru/files/docs/material_po _creative_commons__voynikanis__ispravlennyy.pdf (дата обращения: 13.01.2012).

Аннотация

В статье рассматривается принятый Государственной Думой РФ в первом чтении проект федерального закона, вводящий в четвертую часть ГК РФ так называемые свободные лицензии. Предлагаются пути разрешения конфликтов интересов, которые способны возникнуть в связи с введением указанного института. По мнению автора, его предложения обеспечат соблюдение интересов всех сторон правоотношений.

И.А. Соболь,

преподаватель кафедры гражданского права

Приволжского филиала ГБОУ ВПО

"Российская академия правосудия" (г. Нижний Новгород),

слушатель Российской школы частного права (Институт),

специалист в области и авторского права

"Право и экономика", N 10, октябрь 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Послание Президента России лидерам стран - участниц "Группы двадцати"[электронный ресурс] / Президент России [офиц. сайт]. URL: http://kremlin.ru/news/13329 (дата обращения: 13.01.2012).

*(2) Утвержден перечень поручений по итогам встречи Дмитрия Медведева с представителями интернет-сообщества [электронный ресурс] / Президент России [офиц. сайт]. URL: http://kremlin.ru/assignments/11427#assignment_2 (дата обращения: 13.01.2012).

*(3) Проект Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации"(ред. от 27 апреля 2012 г.) [электронный ресурс].

*(4) Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая). Федеральный закон от 18  декабря 2006 г. N 230-ФЗ. Принят Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 24 ноября 2006 г. Одобрен Советом Федерального Собрания Российской Федерации 8 декабря 2006 г. // Российская газета. - 2006. - 22 дек.

*(5) Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности / Роспатент [официальный сайт]: Нормативные документы. URL: http://www.rupto.ru/norm_doc/sod/norm_doc/mejd_doc/trips.html (дата обращения: 21.11.2011).

*(6) См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5 и Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"// Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2009. - N 6.