Исключительное право (А. Васяев, "Новая адвокатская газета", N 23, декабрь 2012 г.)

Исключительное право

О праве суда апелляционной инстанции признать доказательство недопустимым.

Следует предусмотреть в УПК РФ норму, наделяющую суды апелляционной инстанции правом признавать исследованные судом первой инстанции материалы недопустимыми доказательствами; признавать исключенные судом первой инстанции из числа доказательств материалы допустимыми.

Федеральным законом от 29 декабря 2010 г. N 433-ФЗ "О внесении изменений в УПК РФ и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" внесены изменения в существующую систему апелляционной, кассационной и надзорной инстанций.

Изменения затронули в том числе процесс исследования доказательств - в виде отказа от исследования доказательств в суде кассационной инстанции (гл. 47.1 УПК РФ) и акцентирование этого процесса в ходе судебного следствия в апелляционной инстанции (ч. 6 ст. 389.13 УПК РФ). В апелляционной инстанции предусматривается возможность независимого исследования доказательств от ранее проведенного в суде первой инстанции (гл. 45.1 УПК РФ), в связи с чем суд апелляционной инстанции наделен правом самостоятельного установления обстоятельств, подлежащих доказыванию (ст. 389.20 УПК РФ "Решения, принимаемые судом апелляционной инстанции").

Важным в понимании назначения реформированного суда апелляционной инстанции должна быть ст. 389.23 УПК РФ: "В случае если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит судебное решение".

Таким образом, одно из назначений суда апелляционной инстанции - устранение выявленных нарушений закона при исследовании доказательств в суде первой инстанции. Конституционный Суд РФ определяет: "Право на судебную защиту... предполагает... наличие конкретных гарантий, которые позволяли бы обеспечить эффективное восстановление в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям справедливости... Одной из таких гарантий является право обжалования в суд решений и действий (бездействия) органов государственной власти, в том числе судов, чем предопределяется предоставление заинтересованным лицам возможности добиваться исправления допущенных судами ошибок и создание в этих целях процедур проверки вышестоящими судами законности и обоснованности решений, вынесенных нижестоящими судебными инстанциями" (определение КС РФ от 8 июля 2004 г. N 237-О). Тем самым, Конституционный Суд РФ ориентирует на устранение не только нарушений, влекших отмену или изменения судебного решения, но и любых нарушений, допущенных при применении норм закона в суде первой инстанции.

Глава 37 УПК РФ устанавливает процессуальный порядок исследования доказательства в ходе судебного разбирательства (ст. 240 УПК РФ), несоблюдение норм которого в соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ должно приводить к признанию доказательства недопустимым, т.е. исследованным в ходе судебного разбирательства с нарушением норм УПК РФ.

Однако в ходе изучения судебной практики не было выявлено ни одного случая признания недопустимым доказательства, исследованного судом первой инстанции с нарушением норм гл. 35, 37 УПК РФ в ходе судебного следствия. Причины этого - отсутствие складывающейся практики и соответствующего реагирования со стороны участников процесса. При этом непосредственное участие в процессе исследования доказательств выявляет множество нарушений норм гл. 35, 37 УПК РФ.

Самым распространенным случаем нарушения закона (ч. 1 ст. 281 УПК РФ) при исследовании доказательств (в нашей практике он встречается в каждом деле) является удовлетворение ходатайства государственного обвинителя об оглашении письменных показаний свидетеля вследствие его неявки, где сторона защиты не дает свое согласие на оглашение показаний свидетеля, возражая против этого в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ.

Нарушение уголовно-процессуального закона - это правонарушение, т.е. виновное и противоправное деяние, которое отрицательно сказывается на осуществлении назначения уголовного судопроизводства и реализации прав участников процесса. Оно может быть совершено в форме действия либо бездействия. Вина в рассматриваемом случае выражается в форме умысла.

Согласно ч. 3 ст. 7 УПК РФ: "Нарушения норм УПК РФ судом... в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств". В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ недопустимыми являются доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, такие доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

В связи с этим на суде апелляционной инстанции лежит обязанность при выявлении нарушений закона устранять их согласно ст. 389.23 УПК РФ, независимо от того, является ли нарушение существенным или несущественным. Во всех выявленных случаях должна быть дана оценка каждому нарушению закона в тексте апелляционного решения. Если назначением суда первой инстанции является установление обстоятельств, подлежащих доказыванию, то на суд апелляционной инстанции возлагается обязанность по проверке законности решения суда первой инстанции на основе жалоб (представлений).

Следует предусмотреть в УПК РФ норму, регламентирующую полномочия суда апелляционной инстанции в части возможности устранения выявленных нарушений закона: "При рассмотрении дела, поступившего с апелляционной жалобой или представлением, суд по ходатайству сторон или по собственной инициативе вправе:

1) признать исследованные судом первой инстанции материалы недопустимыми доказательствами и исключить их из числа доказательств;

2) признать исключенные судом первой инстанции из числа доказательств материалы допустимыми и их исследовать".

А. Васяев,

адвокат МКА "Коллегия адвокатов

Павла Астахова"

к.ю.н.,

"Новая адвокатская газета", N 23, декабрь 2012 г.