Пленум ВАС о "рекламном" законодательстве (О.А. Фролова, "Предприятия общественного питания: бухгалтерский учет и налогообложение", N 12, декабрь 2012 г.)

Пленум ВАС о "рекламном" законодательстве

В связи с вопросами, возникающими при рассмотрении арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений Федерального закона от 13.03.2006 N 38-Ф3 "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), и с целью обеспечения единообразных подходов к их разрешению Пленум ВАС подготовил Постановление от 08.10.2012 N 58, в котором дает разъяснения судам по этим вопросам. Полагаем, что предприятиям общественного питания будут интересны эти разъяснения, поскольку они могут пригодиться при возникновении споров с контролирующими органами. Ознакомимся с ними поближе.

Какая информация не является рекламой (п. 1). Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Пленум ВАС отмечает, что при применении данной нормы суды должны исходить из того, что информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота, не может быть квалифицирована в качестве рекламы. К такой информации относятся, в частности, сведения, представляемые лицами в соответствии:

- со статьей 495 ГК РФ (предоставление покупателю информации о товаре);

- со статьей 11 Федерального закона N 171-ФЗ*(1);

- со статьей 18 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов";

- со статьями 9, 10 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей";

- с пунктом 16 ст. 2, ч. 5 ст. 18 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях";

- со статьей 92 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах";

- со статьей 27 Закона РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации".

Причем отмечается: то обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой. Не стоит рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Отдельные сведения могут быть признаны рекламой (п. 2). Пленум ВАС отмечает, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющих своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака). Если информацию признают рекламой, она исследуется судом на предмет ее соответствия требованиям, предъявляемым к ней Законом о рекламе, в том числе установленным гл. 3 данного закона в отношении отдельных видов товаров.

Срок давности привлечения к ответственности (п. 5). Пленум ВАС обратил внимание на то, что при рассмотрении дел о привлечении лиц к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе срок давности привлечения к ответственности начинает течь с момента такого правонарушения, а не с момента принятия антимонопольным органом решения о нарушении законодательства о рекламе.

При размещении спорной рекламы в СМИ срок исковой давности привлечения к ответственности исчисляется со дня последнего распространения рекламы в СМИ, а если реклама размещена в СМИ, выпущена тиражом - со дня начала распространения соответствующего тиража.

Напомним, что в силу ч. 1, 2 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства о рекламе не может быть вынесено по истечении 1 года со дня совершения административного правонарушения.

Реклама и недобросовестная конкуренция (п. 7-9). В соответствии с п. 9 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", если действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили (могут причинить) убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли (могут нанести) вред их деловой репутации, они квалифицируются как недобросовестная конкуренция.

Пленум ВАС напоминает, что хотя административная ответственность за недобросовестную конкуренцию установлена ст. 14.33 КоАП РФ, совершение соответствующих действий в рекламе влечет административную ответственность, предусмотренную ст. 14.3 КоАП РФ, и судам рекомендовано их разграничивать. Так, например, если ложные, неточные или искаженные сведения содержатся в рекламе, то применяется ст. 14.3 КоАП РФ, а если информация, которая отвечает признакам недобросовестной конкуренции, распространяется не только посредством рекламы, но и другим способом (например, на этикетках товара, в переписке с контрагентами по договорам) - ст. 14.33 КоАП РФ.

Согласно п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, признается недобросовестной. Пленум ВАС отметил, при анализе информации, содержащейся в рекламе, необходимо исходить из того, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся. При сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнения, основанные на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства. Соответственно, реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов.

Рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель (п. 10, 11). Пленум ВАС отмечает, что если в отношении одной и той же рекламы одно лицо является одновременно рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем, за соответствующее правонарушение оно подлежит привлечению к административной ответственности однократно.

При этом если лицо было привлечено к административной ответственности в качестве рекламодателя, а потом совершило правонарушение не только в качестве рекламодателя, но и рекламопроизводителя или рекламораспространителя, его следует считать повторным совершением однородного административного правонарушения. Напомним, что в силу п. 2 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек годичный срок со дня окончания исполнения постановления о назначении наказания (ст. 4.6 КоАП РФ), признается обстоятельством, отягчающим административную ответственность.

Рекламная конструкция (п. 17, 18, 20, 22). В соответствии с ч. 21 ст. 19 Закона о рекламе в случае аннулирования разрешения на установку рекламной конструкции или признания его недействительным владелец рекламной конструкции (собственник или иной законный владелец недвижимого имущества, к которому такая конструкция присоединена), обязан осуществить ее демонтаж в течение месяца и удалить размещенную на ней информацию в течение трех дней. Пленум ВАС считает, что при применении данной нормы следует исходить из того, что демонтаж элементов рекламной конструкции не может считаться исполненным надлежащим способом, если собственником недвижимого имущества или уполномоченным органом было заявлено требование о полном ее демонтаже, включая элементы крепежа.

При этом суды должны руководствоваться тем, что под владельцем рекламной конструкции понимается ее фактический владелец и неважно, кому выдавалось разрешение на ее установку. При неисполнении обязанности по демонтажу рекламной конструкции требование о ее принудительном демонтаже должно быть предъявлено к владельцу либо к собственнику соответствующей конструкции, а при невозможности установления этих лиц - к собственнику или иному законному владельцу недвижимого имущества, на котором она размещена.

Также в силу ч. 9, 10 ст. 19 Закона о рекламе установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на ее установку, выданного органом местного самоуправления муниципального района (городского округа), на территории которого предполагается осуществить ее установку. При отсутствии такого разрешения установка рекламной конструкции является самовольной. Пленум ВАС считает, что установка рекламной конструкции, разрешение на осуществление которой впоследствии было аннулировано, признано недействительным или срок его действия истек, не может быть признана самовольной.

Напомним, что самовольную постройку в силу ч. 10 ст. 19 Закона о рекламе допустимо демонтировать без судебной процедуры на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района (городского округа), на территории которого установлена рекламная конструкция. Если же обязанность демонтировать рекламную конструкцию возникла в связи с аннулированием разрешения, признанием его недействительным или истечением срока его действия, то, мнению Пленума ВАС, в силу ч. 22 данной статьи должен применяться судебный порядок ее демонтажа. При этом расходы по демонтажу самовольно установленной рекламной конструкции подлежат взысканию с лица, ее установившего, а при его отсутствии - с лица, осуществляющего непосредственную эксплуатацию такой конструкции.

Стимулирующее мероприятие (п. 27). В рекламе, сообщающей о проведении стимулирующего мероприятия, должны быть указаны сроки проведения данного мероприятия, источник информации об организаторе мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей, сроках, месте и порядке их получения (ст. 9 Закона о рекламе). В связи с этим Пленум обратил внимание на то, что эта норма обязывает рекламодателя сообщать не саму информацию об организаторе стимулирующего мероприятия и т.д., а источник этой информации (например, адрес интернет-сайта, номер телефона). Кроме того, отмечается, что эта норма применяется и к стимулирующим мероприятиям, условием участия в которых является приобретение определенного товара и которые проводятся на конкурсной основе с розыгрышем призов или получением выигрышей.

Ненадлежащая и недостоверная реклама (п. 28, 29). Пленум ВАС указал, что если информация изображена таким образом, что она не воспринимается (плохо воспринимается) потребителем (например, из-за шрифта (кегля), цветовой гаммы) и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама - ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе). При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями, суд также может назначить экспертизу такой информации.

Использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение. Соответственно, при отсутствии такого подтверждения реклама должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе).

Пересмотр судебного акта (п. 32). Пленум ВАС обращает внимание на то, что вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов, принятые на основании норм права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, если для этого нет других препятствий. Соответственно, рассматриваемый нами документ Пленума ВАС является основанием для пересмотра судебных актов по новым обстоятельствам.

О.А. Фролова,

эксперт журнала "Предприятия общественного питания:

бухгалтерский учет и налогообложение"

"Предприятия общественного питания: бухгалтерский учет и налогообложение", N 12, декабрь 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции".