Вопрос: В одной ситуации всем сотрудникам по соглашению с ними устанавливается неполный рабочий день, однако фактически они продолжают работать полный рабочий день. В другой ситуации всем работникам по их заявлению предоставляется отпуск без сохранения заработной платы, однако они также продолжают работать. Заработная плата работникам при этом в обоих случаях выплачивается "в конверте". Какова ответственность работодателя в этих случаях? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, декабрь 2012 г.)

В одной ситуации всем сотрудникам по соглашению с ними устанавливается неполный рабочий день, однако фактически они продолжают работать полный рабочий день. В другой ситуации всем работникам по их заявлению предоставляется отпуск без сохранения заработной платы, однако они также продолжают работать. Заработная плата работникам при этом в обоих случаях выплачивается "в конверте".

Какова ответственность работодателя в этих случаях?

1. Согласно ч. 1 ст. 93 ТК РФ по соглашению между работником и работодателем могут устанавливаться как при приеме на работу, так и впоследствии неполный рабочий день (смена) или неполная рабочая неделя. При работе на условиях неполного рабочего времени оплата труда работника производится пропорционально отработанному им времени или в зависимости от выполненного им объема работ (ч. 2 ст. 93 ТК РФ).

При этом работодатель не вправе требовать выполнения работы, не обусловленной трудовым договором (ст. 60 ТК РФ). Привлечение работника к работе за пределами продолжительности рабочего времени, установленной для данного работника, возможно либо на условиях сверхурочной работы, либо на условиях ненормированного рабочего дня (ст. 97 ТК РФ) в порядке, установленном ст.ст. 99 и 101 ТК РФ соответственно. При этом трудовое законодательство предусматривает для таких работников специальные гарантии:

- продолжительность сверхурочной работы ограничивается 4 часами в течение двух дней подряд и 120 часами в год (ч. 6 ст. 99 ТК РФ), а сама она оплачивается в повышенном размере (ст. 152 ТК РФ);

- привлечение к выполнению работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени на условиях ненормированного рабочего дня должно быть эпизодическим, а не систематическим (ст. 101 ТК РФ) и компенсируется ежегодным дополнительным отпуском (ч. 1 ст. 119 ТК РФ).

Поэтому привлечение работника, для которого установлен неполный рабочий день, к осуществлению трудовых функций в течение полного рабочего дня без надлежащего оформления и предоставления установленных законом гарантий и компенсаций является нарушением трудового законодательства.

Согласно ч. 1 ст. 128 ТК РФ по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем. Отпуска относятся ко времени отдыха (ст. 107 ТК РФ), то есть ко времени, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению (ст. 106 ТК РФ). Фактическое выполнение работником своей трудовой функции в период, на который работнику предоставлен отпуск, возможно только в случае его отзыва из отпуска. Однако трудовое законодательство предоставляет работодателю возможность отозвать работника только из ежегодного оплачиваемого отпуска и только с его согласия (ч. 2 ст. 125 ТК РФ). Поэтому отзыв работника из отпуска без сохранения заработной платы является нарушением трудового законодательства.

В случае если работник в период, на который ему предоставлен отпуск, по инициативе работодателя выполняет свои трудовые обязанности, факт предоставления ему отпуска не имеет значения для оплаты его труда: согласно ч. 1 ст. 21 ТК РФ работник имеет право на своевременную и в полном объеме выплату заработной платы в соответствии со своей квалификацией, сложностью труда, количеством и качеством выполненной работы. Статья 132 ТК РФ устанавливает размер заработной платы работника в зависимости, в том числе, от количества и качества затраченного труда. Поэтому в том случае, если работник в период, на который ему предоставлен отпуск, по инициативе работодателя выполняет свои трудовые обязанности, работодатель обязан выплачивать работнику заработную плату в размере, соответствующем фактически отработанному работником времени или выработанным им иным нормам труда. Иначе работодатель нарушает трудовое законодательство.

Кроме того, в соответствии с ч. 4 ст. 91 ТК РФ работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником. Невыполнение работодателем данного требования также является нарушением трудового законодательства.

Также необходимо учитывать, что согласно ч. 1 ст. 136 ТК РФ при выплате заработной платы работодатель обязан извещать в письменной форме каждого работника:

- о составных частях заработной платы, причитающейся ему за соответствующий период;

- о размерах иных сумм, начисленных работнику, в том числе денежной компенсации за нарушение работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику;

- о размерах и об основаниях произведенных удержаний;

- об общей денежной сумме, подлежащей выплате.

Как следует из вопроса, работникам вознаграждение за труд выплачивается неофициально, без расчетных листков и ведомостей выплаты заработной платы. При таком положении работодатель нарушает требования трудового законодательства (ст. 136 ТК РФ). Кроме того, в случае возникновения спора с работниками об оплате труда (в том числе сверхурочного) работодателю будет затруднительно доказать, что заработная плата им выплачивалась своевременно и в полном размере (ст. 2 ТК РФ).

2. За нарушения законодательства о труде и об охране труда предусмотрена административная ответственность в соответствии со ст. 5.27 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа либо административного приостановления деятельности. Отметим, что в случае привлечения работодателя к ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ к ответственности одновременно могут быть привлечены и само юридическое лицо - работодатель, и его должностные лица, в круг обязанностей и правомочий которых входит выполнение соответствующих требований ТК РФ (ч. 3 ст. 2.1, ст. 2.4 КоАП РФ). Также обращаем Ваше внимание на то, что в соответствии с ч. 1 ст. 4.4 КоАП РФ при совершении лицом двух и более административных правонарушений административное наказание назначается за каждое совершенное административное правонарушение.

Кроме того, поскольку в рассматриваемой ситуации неправомерные действия работодателя касаются невыплаты работникам заработной платы в полном объеме, необходимо учитывать, что невыплата заработной платы при наличии определенных обстоятельств представляет собой состав преступления, предусмотренный ст. 145.1 УК РФ, уголовная ответственность за который предусматривает санкции вплоть до лишения свободы.

Также работодатель несет материальную ответственность перед работниками: в соответствии со ст. 236 ТК РФ недоплаченную заработную плату работодатель обязан выплатить работникам с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от невыплаченных в срок сумм за каждый день задержки начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно. Кроме того, работники вправе требовать компенсации морального вреда, причиненного им неправомерными действиями или бездействием работодателя (ст. 237 ТК РФ).

Обращаем внимание, что согласно ст.ст. 209, 210 НК РФ заработная плата является основной составляющей налоговой базы по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ). А в силу ст. 8 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования" (далее - Закон N 212-ФЗ) заработная плата служит базой для начисления страховых взносов во внебюджетные фонды на обязательное пенсионное страхование, обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, а также на обязательное медицинское страхование (далее - страховые взносы). Поэтому при выплате "неофициальной" заработной платы уплата НДФЛ и страховых взносов в нарушение действующего законодательства не происходит или происходит в уменьшенном размере. При установлении размеров фактически произведенных работникам выплат сумма налога и страховых взносов может быть работодателю доначислена, а также работодатель может быть привлечен к ответственности:

- налоговый орган может наложить на работодателя штраф в размере 20% от суммы, которая должна была быть удержана у работников или уплачена в бюджет (ст. 123 НК РФ);

- внебюджетные фонды могут потребовать уплатить страховые взносы и наложить штраф в размере 20% от неуплаченной суммы взносов или 40% - в случае умышленного совершения данного правонарушения (ст. 47 Закона N 212-ФЗ).

Более того, за неисполнение в личных интересах обязанностей налогового агента по исчислению, удержанию или перечислению налогов и (или) сборов, подлежащих в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд), в крупном размере или особо крупном размере ст. 199.1 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность вплоть до лишения свободы.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Коробейникова Анастасия

Контроль качества ответа:

Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Прибыткова Мария

12 декабря 2012 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.