Судебное рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав личности при проведении оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела: проблемы теории и практики (А.А. Сумин, "Адвокат", N 12, декабрь 2012 г.)

Судебное рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав личности при проведении оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела: проблемы теории и практики

В статье А.А. Сумина проанализированы некоторые теоретические и практические проблемы, возникающие в процедуре судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Обоснованы выводы о несовершенстве правового регулирования данной процедуры, о трудностях в оценке достоверности и достаточности документов, которые предоставляют судье оперативные подразделения. Отмечена проблема оценки допустимости проведения оперативных мероприятий в отношении неопределенного круга лиц. Рекомендовано принятие разъяснений Пленума Верховного Суда РФ по указанным вопросам.

Проблемы использования  результатов оперативно-розыскной деятельности (далее - ОРД) в уголовном судопроизводстве получили достаточно широкое освещение в юридической литературе. В значительно меньшей степени исследовались вопросы, связанные с рассмотрением судами материалов, представляемых органами, осуществляющими ОРД, для получения судебного разрешения на проведение оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ), ограничивающих конституционные права личности, вне рамок уголовного судопроизводства. Между тем некоторые из таких вопросов имеют существенное значение как в научном, так и в практическом аспектах.

Прежде всего необходимо отметить, что ст. 9 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"*(1) (далее - Закон об ОРД), устанавливая в самом общем виде порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ, не определила, в рамках какого вида судопроизводства осуществляется такое рассмотрение.

Согласно ч. 2 ст. 118 Конституции РФ судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства*(2). Совершенно очевидно, что ни один из названных видов судопроизводства не охватывает процедуру рассмотрения указанных материалов. Казалось бы, что такое положение вряд ли имеет серьезное значение как для теории, так и в практике судебной деятельности, однако это не так. Поскольку ч. 2 ст. 118 Конституции РФ, перечислив средства осуществления судебной власти, не сделала оговорки о том, что федеральными законами могут быть предусмотрены (установлены) и иные, помимо судопроизводства, виды средств, то приведенный в этой норме перечень следует рассматривать как исчерпывающий. Следовательно, есть основание к постановке вопроса легитимности установления судебной процедуры вне указанных видов судопроизводства.

Далее, если в рамках любого вида судопроизводства (за исключением конституционного) судебные решения могут быть обжалованы и явиться предметом процессуальной проверки судом вышестоящей инстанции, то этого нельзя сказать о решении судьи, принимаемом в порядке ст. 9 Закона об ОРД, поскольку этой нормой возможность обжалования не предусмотрена как таковая; не устанавливает она и возможность отмены (изменения) решения самим судьёй, если он выявит ошибочность своего решения.

Прокурор, установив в процессе надзора за исполнением законов органами, осуществляющими ОРД (гл. 3 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации"), несоответствие закону решения судьи, также лишен возможности обжалования его в соответствующую вышестоящую судебную инстанцию.

Такое положение вряд ли соответствует позиции Конституционного Суда РФ о том, что "рассмотрение судом вопроса о проведении оперативно-розыскных мероприятий до начала производства по уголовному делу непосредственно связано с возможными ограничениями конституционных прав и представляет собой одну из форм предварительного судебного контроля, изменение ее параметров должно осуществляться не произвольно, а с соблюдением общих принципов, регулирующих судебную деятельность, и фундаментальных процессуальных гарантий прав лиц, в отношении которых намечается проведение оперативно-розыскных мероприятий"*(3). Конечно, сам негласный характер осуществления ОРМ обусловливает определенные ограничения реализации в рассматриваемой судебной процедуре общих принципов правосудия, что Конституционный Суд РФ признал не противоречащим Конституции РФ, указав в том же постановлении: "...на процедуру, в которой испрашивается судебное разрешение на проведение оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционных прав граждан, не распространяются в полной мере правила, действующие в судебном разбирательстве по уголовному делу и даже в подготовительных действиях к судебному заседанию: в данных правоотношениях еще нет сторон, что характерно для уголовного процесса...". Однако, по мнению автора, ограничения не должны распространяться на возможность процессуальной проверки вышестоящими судебными инстанциями, в том числе представлению прокурора решения судьи, вынесенного в порядке ст. 9 Закона об ОРД.

Второй проблемой является оценка достоверности и достаточности материалов, представляемых судье для получения разрешения на проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан. Закон об ОРД не установил никаких критериев, позволяющих дать ответ на этот вопрос. Для рассмотрения судьей названных материалов и принятия по ним решения необходимо наличие юридического и фактического оснований.

Исходя из анализа норм Закона об ОРД, в качестве юридического основания следует рассматривать наличие мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД. Такое постановление имеет комплексный характер: являясь облеченным в определенную письменную форму решением уполномоченного должностного лица, оно одновременно по своей сущности несет функцию ходатайства перед судом о даче разрешения на проведение ОРМ. Постановление может быть вынесено только уполномоченным руководителем органа, осуществляющего ОРД, оно должно содержать необходимые реквизиты (гриф секретности, дату, место вынесения, точное наименование должности, фамилию и инициалы лица, вынесшего постановление, описательно-мотивировочную часть с обоснованием необходимости проведения конкретного ОРМ, наименование ОРМ в точном соответствии со ст. 6 Закона об ОРД, срок проведения ОРМ, если он ограничен законом, подпись должностного лица, заверенную печатью органа). Обращение к судье с таким постановлением должно производиться с обязательным соблюдением установленных законом условий проведения ОРМ (ст. 8 Закона об ОРД).

Фактическим основанием является наличие в представляемом судье материале сведений, определяемых ст. 7 Закона об ОРД как основания для проведения ОРМ. Применительно к рассматриваемой нами проблеме следует назвать сведения: 1) о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому обязательно производство предварительного следствия, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; 2) событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

В процессе рассмотрения представленного материала, помимо проверки выполнения инициатором обращения к судье формальных положений Закона об ОРД (соответствует ли цель требуемого ОРМ целям названного Закона; учтены ли предусмотренные законом условия проведения ОРМ; ставится ли вопрос о разрешении проведения ОРМ, предусмотренного перечнем ст. 6 Закона об ОРД и др.), судья по его внутреннему убеждению должен дать оценку достаточности и достоверности сведений, содержащихся в этом материале.

Вполне естественно, что исходя из необходимости соблюдения требований конспирации судье представляется минимальный объем сведений, которыми располагает инициатор постановления. Опросы руководителей оперативных подразделений органов внутренних дел, проведенные автором статьи*(4), показали, что более 70% респондентов заявили о достаточности для принятия судьей решения только лишь постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, и справки-меморандума*(5). При этом, как показывает практика, зачастую в указанном документе приводятся обезличенные данные, полученные от лиц, оказывающих названным подразделениям содействие на конфиденциальной основе, не всегда подтверждаемые сведениями из других источников. Необходимо также отметить, что именно эти источники характеризуются как имеющие минимальную достоверность*(6). Между тем речь идет о получении разрешения на проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права и свободы личности.

При таких обстоятельствах, хотя это и будет связано с временными затратами, можно рекомендовать судьям не ограничиваться постановлением и справкой-меморандумом, а активно использовать установленное ст. 9 Закона об ОРД право требовать представления иных материалов, касающихся оснований для проведения ОРМ (с учетом приведенного в этой норме исключения). К таким материалам относятся результаты ранее проведенных ОРМ (в том числе не требовавших судебного разрешения), а также имеющиеся в распоряжении инициатора постановления материалы контрольно-ревизионных, надзорных органов и т.д.

Существенным обстоятельством, хотя также обусловленным требованиями соблюдения конспирации, является то, что не только представленный судье материал, но и постановления самого судьи не остаются на хранении в суде. Поэтому, во-первых, все дальнейшие действия оперативного подразделения и результаты ОРМ полностью остаются вне судебного контроля. Зачастую они остаются и вне прокурорского надзора, поскольку на обращение в суд согласия прокурора не требуется, прокурор при рассмотрении судьей вопроса о даче разрешения на проведение ОРМ не присутствует, о судебном решении не извещается и о факте проведения ОРМ может узнать лишь при наличии жалобы (такая ситуация практически нереальна) или при проверке дел оперативного учета и номенклатурных дел, однако такие проверки осуществляются не произвольно, а только при наличии оснований, указанных в приказе Генерального прокурора РФ от 15 февраля 2011 г. N 33 "Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности"*(7) (в ред. приказа от 5 сентября 2012 г. N 310). Во-вторых, такая ситуация не исключает возможность фальсификации материала инициаторами его представления, если в последующем возникнет вопрос об обоснованности и достоверности данных, изначально представленных судье для дачи разрешения на проведение ОРМ. В-третьих, объективно существует возможность фактически бесконтрольного копирования результатов ОРМ, в том числе в целях дальнейшего противоправного использования. Представляется, что Закон об ОРД в рассматриваемой части должен быть изменен: 1) представленные судье материалы и подлинник постановления судьи должны храниться в суде по правилам секретного делопроизводства подобно уголовным дела, имеющим гриф секретности; 2) носители информации (фонограммы), полученные в ходе ОРМ, должны соответствующим оперативно-техническим подразделением незамедлительно передаваться судье, вынесшему постановление о разрешении проведения ОРМ, храниться в суде и прослушиваться оперативными сотрудниками должны только в присутствии судьи. Такое положение позволит, в частности, не допускать ситуации, когда не получив оперативно-значимой информации в срок, отведенный судьей для проведения ОРМ, оперативное подразделение практически безосновательно обращается за получением нового разрешения на проведение того же ОРМ в отношении того же лица (тех же лиц).

Представляет определенный теоретический и практический интерес и ситуация, когда орган, осуществляющий ОРД, просит дать разрешение на проведение ОРМ в отношении неопределенного круга лиц. Любопытной является позиция по данному вопросу, высказанная Московским областным судом. В информации по вопросам о судебной практике рассмотрения дел об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-технических мероприятий в рамках оперативно-розыскной деятельности за 2009 г. этот судебный орган указал, в частности, следующее: "Отсутствие данных о конкретном лице, в отношении которого предполагается проведение оперативно-технических мероприятий, не является в нашем регионе основанием для отказа их санкционировании.

В частности, по делам об умышленных убийствах обыкновением судебной практики является санкционирование снятия информации с технических каналов связи о всех абонентах сотовых сетей, находившихся в районе места происшествия в момент совершения преступления.

При отработке связей лиц, причастных к совершению преступлений, нормальным обыкновением практики является также санкционирования прослушивания телефонных переговоров абонентов, которые выходили с ними на связь"*(8). Хотя данная позиция высказана в отношении ОРМ, осуществляемых в процессе оперативного сопровождения предварительного расследования, вполне очевидно, что данный судебный орган занимает ее и в случаях, когда уголовно-процессуальная деятельность еще не начата (например, при проведении оперативных разработок организованных преступных групп и преступных сообществ).

Между тем ситуация далеко не бесспорна. Во-первых, подход Московского областного суда входит в противоречие со ст. 3 Закона об ОРД, установившей, что ОРД основывается, в частности, на принципе уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина. Проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права и свободы личности, в отношении неопределенного круга лиц при отсутствии каких-либо данных об их возможной причастности к событию преступления вряд ли свидетельствует об уважении указанных прав и свобод. Во-вторых, говоря о таком ОРМ, как, например, прослушивание телефонных и иных переговоров, ст. 8 Закона об ОРД прямо устанавливает, что оно допускается, в частности, в отношении лиц, которые могут располагать сведениями о преступлениях средней тяжести тяжких и особо тяжких преступлениях. Таким образом, по смыслу данной нормы вначале должен быть установлен круг этих лиц и обстоятельства, указывающие на их вероятную осведомленность о преступлении одной из указанных категорий, а затем уже может проводиться названное ОРМ, т.е. закон не предусматривает возможность проведения данного ОРМ в отношении неопределенного круга лиц.

Опубликованный недавно Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27 июня 2012 г.)*(9) дал ответ далеко не на все возникающие в судебной практике вопросы. В связи с этим представляется, что Верховному Суду РФ целесообразно выступить инициатором подробного анкетирования судей по проблемам, возникающим при рассмотрении ими материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ, обобщения соответствующей судебной практики, в том числе Конституционного Суда РФ и Европейского суда по правам человека, и по результатам указанных материалов принять постановление Пленума Верховного Суда РФ о практике рассмотрения указанных материалов, а возможно - выступить с законодательной инициативой об изменении отдельных положений Закона об ОРД.

Библиография

Нормативные правовые акты

Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.) (с учетом поправок, внесенных Федеральными законами о поправках к Конституции РФ от 30 декабря 2008 г. N 6-ФКЗ и N 7-ФКЗ) // Российская газета. 2009. 21 янв.

Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в ред. Федерального закона от 10 июля 2012 г. N 114-ФЗ) // СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3349.

Приказ Генерального прокурора РФ от 15 февраля 2011 г. N 33 "Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности" (в ред. приказа от 5 сентября 2012 г. N 310) // Законность. 2011. N 5.

Судебная практика

Постановление Конституционного Суда РФ от 9 июня 2011 г. N 12-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 7 статьи 16 Закона Российской Федерации "О статусе судей в Российской Федерации" и части первой статьи 9 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" в связи с жалобой гражданина И.В. Аносова // Российская газета. 2011. 22 июня.

Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27 июня 2012 г.) // Официальный сайт Верховного Суда РФ / http://www.supcourt.ru/second.php. Дата рецепции 19.11.2012.

Информация по вопросам о судебной практике рассмотрения дел об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-технических мероприятий в рамках оперативно-розыскной деятельности за 2009 г. // Официальный сайт Московского областного суда / http://www.mosoblsud.ru/ss_detale.php?id=141898. Дата рецепции 19.11.2012.

А.А. Сумин,

профессор кафедры уголовного процесса

Московского университета МВД России,

доктор юридических наук

"Адвокат", N 12, декабрь 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в ред. Федерального закона от 10 июля 2012 г. N 114-ФЗ) // СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3349.

*(2) Формально можно говорить еще и об арбитражном судопроизводстве, хотя оно и не названо в данной конституционной норме. Включение в состав органов судебной власти Высшего Арбитражного Суда РФ (ст. 127 Конституции РФ) и существование Арбитражного процессуального кодекса РФ дают основание для такого вывода автору настоящей статьи.

*(3) Постановление Конституционного Суда РФ от 9 июня 2011 г. N 12-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 7 статьи 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации" и части первой статьи 9 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" в связи с жалобой гражданина И.В. Аносова" // Российская газета. 2011. 22 июня.

*(4) Опросы данной категории практических работников проводились при их обучении на факультете переподготовки и повышения квалификации Московского университета МВД России в 2008-2011 гг.; опросу подверглись в общей сложности 62 респондента из оперативных подразделений органов внутренних дел 13 субъектов РФ.

*(5) Примерно такую же ситуацию автор установил за период работы начальником надзорного подразделения прокуратуры субъекта РФ (1997-2004 гг.).

*(6) К сожалению, рамки статьи не позволяют автору подробно мотивировать данный вывод и дать развернутый анализ возможных критериев оценки достоверности и достаточности материалов органов, осуществляющих ОРД.

*(7) Законность. 2011. N 5.

*(8) Официальный сайт Московского областного суда / http://www.mosoblsud.ru/ss_detale.php?id=141898. Дата рецепции 19.11.2012.

*(9) Официальный сайт Верховного Суда РФ: http://www.supcourt.ru/second.php. Дата рецепции 19.11.2012.