Правила бухучёта кредитных организаций могут снова измениться (А. Сперанский, "Бухгалтерия и банки", N 2, 3, февраль, март 2013 г.)

Правила бухучёта кредитных организаций могут снова измениться

Банкам, возможно, недолго придётся руководствоваться Положением ЦБ РФ от 16.07.12 N 385-П "О правилах ведения бухгалтерского учёта в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации", вступившим в силу 1 января 2013 года. Намечаемые в гражданском законодательстве изменения и дополнения затронут не только все четыре части ГК РФ, но и более 60 федеральных законов (судя по пояснительной записке к законопроекту).

Поскольку радикальная реформа инициирована Президентом России (имеется в виду проект федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвёртую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации"), который к тому же предложил рассмотреть законопроект во внеочередном порядке, можно предположить, что особых проблем с его принятием не будет.

Содержание и объём предусмотренных проектом изменений и дополнений позволяют говорить о существенной модернизации гражданских правоотношений. И не разумнее ли будет выпустить новые правила бухгалтерского учёта, нежели латать прежние? Правда, принимая во внимание большой объём изменений и дополнений, Госдума РФ решила вводить их небольшими частями.

Насколько же изменится законодательство в сфере гражданских правоотношений, особенно в тех их частях, которые наиболее часто используются в практике кредитных организаций? Некоторые изменения законопроекта могут варьироваться, однако общее направление реформ сохранится.

Изменения в главе о банковском счёте

Рассмотрим, какие изменения планируется внести в главу 45 ГК РФ "Банковский счёт".

Прежде всего, предполагается изменение структуры этой главы: в ней появляется разбивка на параграфы, причём прежнее содержание этой главы в несколько изменённом виде образует первый параграф, который содержит общие положения о банковском счёте, а последующие параграфы содержат нормы, характеризующие особенности правового регулирования специальных видов счетов, каковыми являются: совместный счёт, номинальный счёт, счёт эскроу, накопительный счёт создаваемого юридического лица, публичный депозитный счёт, корреспондентский счёт, карточный счёт. При этом следует заметить, что общие положения о банковском счёте применяются к отдельным видам банковских счетов, если правилами об этих видах банковских счетов не установлено иное.

Кроме того, в параграф первый, содержащий общие положения о банковском счёте, включена статья 859.1 "Банковский счёт в драгоценных металлах". По договору банковского счёта в драгоценных металлах банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счёт, открытый клиенту (владельцу счёта), драгоценные металлы, а также выполнять распоряжения клиента об их переводе (перечислении) на счёт, открытый в этой или другой кредитной организации, выдаче со счёта и проведении других операций по счёту. Существенным условием договора банковского счёта в драгоценных металлах является обязательное указание на наименование и вид драгоценного металла, его массу и пробу.

Для полноты изложения укажем, что ГК РФ предусматривает также возможность заключения договора залогового счёта; общие положения о банковском счёте применяются к нему в части, не урегулированной правилами о залоге прав по договору банковского счёта (статьи 358.9-358.15 проекта ГК РФ).

***

Отметим наиболее важные изменения в общих правилах о банковском счёте.

Банкам отказано в праве (ранее у них такое право было) предусматривать в договоре банковского счёта положения, определяющие направления использования денежных средств клиента, и устанавливать другие, не предусмотренные законом, ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению. Другими словами, такие ограничения могут быть установлены только законом.

Банковский счёт может быть открыт на условиях использования электронного средства платежа. Отношения сторон по такому банковскому счёту регулируются ГК РФ, иными законами и изданными в соответствии с ними банковскими правилами. Договором может быть предусмотрено удостоверение прав распоряжения денежными суммами, находящимися на счёте, электронными средствами платежа и иными способами с использованием в них аналогов собственноручной подписи, кодов, паролей и иных средств, подтверждающих, что распоряжение дано уполномоченным на это лицом.

В тех случаях, когда банковский счёт открывается на условиях использования электронного средства платежа, на банк возлагается обязанность до начала его использования информировать клиента об условиях применения электронного средства платежа, в том числе о любых ограничениях в отношении способа и места использования, о возможных случаях повышенного риска убытков и связанных с этим обязанностях сторон. Со своей стороны клиент должен действовать с необходимой осмотрительностью и заботливостью, чтобы не допустить распоряжения денежными средствами неуполномоченными лицами. Если клиент нарушает условия использования электронного средства платежа, его право использовать электронное средство платежа может быть в соответствии с договором приостановлено или прекращено. Однако приостановление или прекращение права клиента использовать электронное средство платежа не прекращает действие договора банковского счёта.

На кредитные организации возлагается обязанность информировать клиента о совершении каждой операции с использованием электронного средства платежа путём направления клиенту соответствующих уведомлений. Банк должен также сообщать клиенту об известных ему повышенных рисках совершения операций по поручениям клиента. Кроме того, банк обязан обеспечить клиенту возможность уведомления банка об утрате электронного средства платежа, о предполагаемом его использовании не уполномоченными клиентом лицами и возможность приостановления по требованию клиента использования электронного средства платежа.

В то же время клиент обязан предоставлять банку достоверные сведения о возможных способах связи с клиентом (контактную информацию) и своевременно их обновлять. В случае утраты электронного средства платежа или его предполагаемого использования не уполномоченными клиентом лицами клиент обязан уведомить банк незамедлительно после обнаружения указанных фактов, но в любом случае не позже дня, следующего за днём получения от банка информации о соответствующей операции с использованием электронного средства платежа.

Проектом устанавливается норма, согласно которой банк обязан рассматривать заявления клиента, касающиеся использования электронного средства платежа, и уведомлять в письменной форме о результатах рассмотрения заявления в срок, предусмотренный банковскими правилами или договором банковского счёта; указанный срок не может превышать 30 дней со дня получения заявления.

Проектом предусматривается новая формулировка статьи 856 ГК РФ об ответственности банка за ненадлежащее совершение операций по банковскому счёту. При несвоевременном зачислении банком на счёт поступивших клиенту денежных средств либо их необоснованном списании со счёта, а также невыполнении или несвоевременном выполнении указаний клиента о перечислении денежных средств со счёта либо об их выдаче со счёта банк обязан уплатить на эту сумму неустойку в порядке и в размере, предусмотренных статьёй 395 ГК РФ, вне зависимости от уплаты процентов за пользование банком денежными средствами, находящимися на счёте клиента в соответствии с пунктом 1 статьи 852 ГК РФ.

Согласно законопроекту банк отвечает перед клиентом за списание денежных средств со счёта по распоряжению неуполномоченного лица в размере списанной суммы и процентов, установленных пунктом 1 статьи 852 ГК РФ, и в том случае, когда банк не мог установить, что распоряжение выдано неуполномоченным лицом.

Суд вправе уменьшить размер возмещаемых убытков, если банк докажет, что клиент действовал неосмотрительно и не позаботился о том, чтобы не допустить распоряжения денежными средствами неуполномоченными лицами. Иначе говоря, размер возмещаемых убытков может быть уменьшен только в судебном порядке, со всеми вытекающими отсюда последствиями в виде необходимости платить госпошлину и временных издержек.

При наличии вины банка он обязан возместить клиенту причинённые убытки в полном объёме, включая не только реальный ущерб, но и упущенную выгоду, т.е. неполученные доходы клиента, которые он мог бы получить при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Проект вводит в общие положения о банковском счёте новую статью 856.1, которая регламентирует разделение риска убытков банка и клиента-гражданина при использовании электронного средства платежа. Здесь рассматриваются несколько случаев. В первом случае, если банк не исполнил обязанность по информированию клиента-гражданина о совершённой операции с использованием электронного средства платежа, риск убытков от совершения такой операции несёт банк. Точно так же риск убытков от совершения операции с использованием электронного средства платежа после получения банком уведомления клиента об утрате электронного средства платежа, о предполагаемом его использовании не уполномоченными клиентом лицами и о приостановлении по требованию клиента использования электронного средства платежа несёт банк. Во втором случае, если банк исполнил обязанность по информированию клиента о совершении операции с использованием электронного средства платежа, а клиент не уведомил банк об утрате электронного средства платежа или его предполагаемом использовании не уполномоченными клиентом лицами, риск убытков от совершения такой операции несёт клиент. Наконец, в третьем случае, если банк исполнил обязанность по информированию клиента о совершении операции с использованием электронного средства платежа, а клиент уведомил банк об утрате электронного средства платежа или его предполагаемом использовании не уполномоченными клиентом лицами, как того требует ГК РФ, клиент несёт риск убытков от совершения такой операции до момента направления банку уведомления, предусмотренного пунктом 7 статьи 847 ГК РФ, в размере не более 10% от суммы денежных средств, списанных при совершении операции с использованием электронного средства платежа, если докажет одно из следующих обстоятельств:

- клиент лишился электронного средства платежа не по своей воле;

- направление уведомления клиентом в срок, указанный в пункте 7 статьи 847 настоящего кодекса, было невозможно по причинам, не зависящим от клиента;

- в момент совершения операции с использованием электронного средства платежа клиент не находился и не мог находиться в месте совершения операции или не утратил владения электронным средством платежа.

Перечисленные изменения, касающиеся общих положений о банковском счёте, в значительной степени дублируют Федеральный закон от 26.07.11 N 161-ФЗ "О национальной платёжной системе" (далее - закон о НПС). Повторяются правила уведомления банком клиента обо всех совершаемых операциях, уведомления клиента об утере электронного средства платежа или о совершении операции неуполномоченным лицом, ответственности банка за неправомерно списанные денежные средства по распоряжению неуполномоченного лица (ст. 9 закона о НПС).

Тем не менее (и многие эксперты это отмечают) проект ГК РФ содержит ряд расхождений с нормами закона о НПС, что особенно неприятно в силу того, что внесение изменений в закон о НПС проектом как раз и не предусматривается. Например, в пункте 8 статьи 9 закона говорится:

"8. Оператор (им может быть и банк. - Примеч. авт.) по переводу денежных средств обязан рассматривать заявления клиента, в том числе при возникновении споров, связанных с использованием клиентом его электронного средства платежа, а также предоставить клиенту возможность получать информацию о результатах рассмотрения заявлений, в том числе в письменной форме по требованию клиента, в срок, установленный договором, но не более 30 дней со дня получения таких заявлений, а также не более 60 дней со дня получения заявлений в случае использования электронного средства платежа для осуществления трансграничного перевода денежных средств".

В то же время пункт 8 статьи 847 проекта ГК РФ устанавливает для банков только тридцатидневный срок во всех случаях:

"8. Банк обязан рассматривать заявления клиента, касающиеся использования электронного средства платежа, и уведомлять в письменной форме о результатах рассмотрения заявления в срок, предусмотренный банковскими правилами или договором банковского счёта, но не более тридцати дней со дня получения заявления".

Закон о НПС не допускает уменьшения ответственности банка при списании денежных средств неуполномоченным лицом, а по проекту ГК РФ уменьшение ответственности допускается в судебном порядке. Закон о НПС распространяет правило о разграничении рисков по совершённой операции на отношения банка с любыми клиентами, а проект ГК РФ - только на отношения банков с гражданами.

Наиболее важное замечание касалось того, что предлагаемая проектом статья 856.1 "Риск убытков банка и клиента-гражданина при использовании электронного средства платежа" существенно ухудшает интересы граждан - клиентов кредитных организаций по сравнению со статьёй 9 закона о НПС. По сравнению с регулированием, установленным законом о НПС, предлагается ввести дополнительную ответственность клиентов в размере 10% от неправомерно списанных средств с их счетов, а также возложить на клиентов обязанность доказывать тот факт, что клиент не нарушал порядок использования электронного средства платежа, что повлекло совершение операции без согласия клиента - физического лица. Закон о НПС в части ответственности сторон по операциям с использованием электронных средств платежа был направлен на защиту интересов граждан как экономически более слабой стороны при взаимодействии с банками. Нормы этого закона предусматривают, что если стороны своевременно информируют друг друга о несанкционированных операциях, то убытки, связанные с такими операциями, должен нести банк в полном объёме, если не докажет, что клиент нарушил порядок использования электронного средства платежа, что повлекло совершение операции без согласия клиента - физического лица.

В процессе обсуждения рассматриваемого проекта высказывались и другие замечания относительно общих положений о банковском счёте. Например, в наименовании и в пункте 1 статьи 856.1 проекта ГК РФ используется понятие "клиент-гражданин", которое не раскрывается (т.е. неясно, включает ли это понятие индивидуальных предпринимателей или оно охватывает только физических лиц - непредпринимателей), причём далее по тексту статьи используется понятие "клиент", которое, надо полагать, является более общим понятием, нежели "клиент-гражданин"; принимая во внимание предлагаемые в ГК РФ изменения, а также закон о НПС, разумно было бы считать, что "клиентом" может быть любое лицо.

Кроме того, в пункте 1 статьи 845 ГК РФ, в котором приводится общая "формула" договора банковского счёта ("1. По договору банковского счёта банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счёт, открытый клиенту (владельцу счёта), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счёта и проведении других операций по счёту"), фигурируют исключительно денежные средства, тогда как в статье 859.1 появляется ещё и договор банковского счёта в драгоценных металлах:

"1. По договору банковского счёта в драгоценных металлах банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счёт, открытый клиенту (владельцу счёта), драгоценные металлы, а также выполнять распоряжения клиента об их переводе (перечислении) на счёт, открытый в этой или другой кредитной организации, выдаче со счёта и проведении других операций по счёту".

Другими словами, определение договора банковского счёта в пункте 1 статьи 845 ГК РФ не является единым (универсальным).

Отдельные виды банковских счетов

Совместный счёт

В общем случае по договору совместного счёта банк обязуется принимать и зачислять поступающие двум или нескольким клиентам (владельцам счёта) на совместный счёт денежные средства, выполнять распоряжения каждого из клиентов о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счёта и проведении других операций по счёту. Однако договором может быть предусмотрено, что распоряжение денежными средствами допускается только по совместному указанию всех клиентов или иным образом. Число клиентов в договоре банк ограничивать не вправе.

Нормы регулирования совместного счёта носят преимущественно диспозитивный характер. Это означает, что нормы, предлагаемые проектом ГК РФ, применяются постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное, т.е. стороны могут своим соглашением исключить её применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой. Например, в случае кредитования совместного счёта все владельцы счёта являются солидарно обязанными по возврату полученной денежной суммы и уплате процентов на неё, хотя договором может быть предусмотрено иное. К сожалению, проект умалчивает о неустойке, а также о процентах за пользование чужими денежными средствами (в соответствии со статьёй 395 ГК РФ), хотя и на них по умолчанию логично было бы распространить солидарный порядок погашения.

Точно так же каждый из клиентов может осуществлять любые операции по совместному счёту, если иное не предусмотрено договором. В частности, по выбору клиентов договор совместного счёта может предусматривать виды операций, которые могут выполняться по распоряжению одного из клиентов, либо иной способ осуществления операций или их отдельных видов.

Удостоверение прав распоряжения денежными средствами, находящимися на счёте, по выбору клиентов может быть предусмотрено с использованием одинакового для всех клиентов пароля, кода или иного средства удостоверения прав либо индивидуальных кодов, паролей или иных средств удостоверения прав для каждого клиента.

При аресте совместного счёта по обязательствам одного из владельцев счёта другие владельцы счёта вправе требовать освобождения от ареста причитающейся им доли денежных средств, находящихся на счёте. Причём, если иное не предусмотрено законом или договором, доли владельцев счёта признаются равными.

Проектом предусматривается, что каждый из клиентов по договору независимо от согласия других владельцев счёта может расторгнуть договор с банком в одностороннем порядке. В этом случае причитающаяся ему доля остатка денежных средств на совместном счёте определяется на день подачи владельцем счёта заявления о расторжении договора, если иное не предусмотрено договором совместного счёта. Однако проект умалчивает о ситуациях, которые могут возникнуть при расторжении прокредитованного совместного счёта.

Совместный счёт, у которого остаётся только один владелец, перестаёт быть таковым. Если имеет место полное расторжение договора совместного счёта (всеми владельцами), то остаток денежных средств на счёте возвращается владельцам счёта в равных долях, если договором не предусмотрено иное.

Совместный счёт, безусловно, представляет собой очень интересный инструмент, открывающий очень широкие возможности для клиентов и в то же время создающий головную боль для банков. Она связана, с одной стороны, с типизацией договоров совместного счёта, поскольку все возможные варианты таких договоров предусмотреть достаточно сложно, а с другой - ещё сложнее будет обеспечить их программную поддержку, т.е. контролировать их исполнение.

Номинальный счёт

Номинальный счёт открывается владельцу счёта для совершения операций с денежными средствами, права на которые принадлежат другому лицу - бенефициару. Договор номинального счёта может быть заключён как с участием, так и без участия бенефициара. В качестве владельца номинального счёта может выступать опекун, попечитель, поверенный, комиссионер, агент, эскроу-агент, организатор торгов, исполнитель завещания, арбитражный управляющий и т.д. Права на денежные средства, поступающие на номинальный счёт, в том числе в результате внесения их владельцем счёта, принадлежат бенефициару.

Указание бенефициара является существенным условием договора номинального счёта, равно как и указание сделки между бенефициаром и владельцем счёта или иного основания их участия в отношениях по договору номинального счёта.

На кредитную организацию законом или договором номинального счёта с участием бенефициара может быть возложена обязанность контролировать направления использования владельцем счёта денежных средств в интересах бенефициара в пределах и порядке, предусмотренных соответственно законом или договором.

Договор номинального счёта в обязательном порядке должен быть заключён в письменной форме путём составления одного документа, подписанного сторонами, причём дата заключения является обязательным реквизитом такого договора. Иначе договор номинального счёта будет недействительным.

Проект допускает учёт на номинальном банковском счёте денежных средств нескольких бенефициаров, при этом денежные средства каждого бенефициара должны учитываться на специальных разделах номинального банковского счёта.

Круг операций, которые могут осуществляться по указанию владельца счёта, может быть ограничен законом или договором номинального счёта, например, в отношении субъекта, в адрес которого допускаются перечисление или выдача денежных средств; относительно цели перечисления или выдачи денежных средств; в части документов, являющихся основанием перечисления денежных средств, а также иных обстоятельств, позволяющих банку контролировать соблюдение особенностей совершения операции.

Проект предполагает очередную "девальвацию" банковской тайны, ибо устанавливает норму, согласно которой бенефициар по договору номинального счёта вправе требовать от банка предоставления сведений, составляющих банковскую тайну.

По общему правилу арест, приостановление операций по счёту и списание денежных средств, находящихся на номинальном счёте, по обязательствам владельца счёта не допускается; исключение составляют два случая:

1) денежные средства могут списываться с номинального счёта, если банком осуществлялось кредитование счёта;

2) в договоре на открытие номинального счёта была установлена обязанность по оплате банковских услуг.

Если же речь идёт об обязательствах бенефициара, то в этом случае арест, приостановление операций по счёту и списание денежных средств, находящихся на номинальном счёте, могут осуществляться либо по решению суда, либо в иных предусмотренных законом или договором случаях.

Если в договоре номинального счёта участвует бенефициар, то такой договор может быть изменён или расторгнут только с согласия бенефициара; иное может быть предусмотрено только законом или договором.

Когда от владельца счёта в банк поступает заявление о расторжении договора номинального счёта, банк обязан незамедлительно уведомить об этом бенефициара. При расторжении договора номинального счёта остаток денежных средств выдаётся бенефициару либо по его указанию перечисляется на другой счёт, если иное не предусмотрено законом или договором номинального счёта либо не вытекает из существа отношений.

Проект запрещает расторжение договора номинального счёта по инициативе банка при отсутствии в течение двух лет денежных средств на счёте клиента и операций по этому счёту. Другими словами, в отношении номинальных счетов проект устанавливает специальное регулирование оснований для расторжения счёта. Специальные нормы имеют приоритет перед общими положениями о банковском счёте, сформулированными в пункте 1.1 статьи 859 ГК РФ.

Счёт эскроу

В проекте ГК РФ этому институту посвящается новая глава 47.1 "Условное депонирование (эскроу)".

Предполагается, что в договоре условного депонирования участвуют три стороны: депонент, бенефициар и эскроу-агент; банку чаще всего уготована последняя роль, особенно когда дело касается денежных средств. Депонент обязуется передать (депонировать) эскроу-агенту имущество в целях исполнения своего обязательства перед бенефициаром, а эскроу-агент обязан обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре условий. Таким условиями могут быть: совершение бенефициаром (или третьим лицом) предусмотренных договором действий, наступление установленного договором срока или события. Если указанные в договоре условия передачи имущества бенефициару в течение срока действия договора эскроу не возникают, эскроу-агент должен вернуть полученное имущество депоненту.

В качестве депонируемого имущества могут фигурировать вещи (включая наличные деньги, документарные ценные бумаги и документы), безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги.

Договором может быть предусмотрено так называемое взаимное эскроу - это когда у эскроу-агента должно быть депонировано имущество, подлежащее передаче сторонами двустороннего договора друг другу, т.е. депонент является в то же время бенефициаром в отношении одного имущества, а бенефициар является депонентом в отношении другого имущества в рамках одного договора.

Если иное не предусмотрено договором, обязательство депонента по передаче бенефициару имущества считается исполненным с момента депонирования этого имущества у эскроу-агента. Естественно, что после передачи объекта депонирования эскроу-агенту и в течение всего периода действия договора эскроу депонент не вправе распоряжаться данным имуществом. Впрочем, стороны в договоре могут отступить от этого естественного порядка вещей.

После депонирования у него имущества эскроу-агент не вправе смешивать имущество депонента со своим имуществом и каким-либо образом им распоряжаться. Это имущество отражается на отдельном балансе, и (или) по нему ведётся самостоятельный учёт. Если в нарушение принятых на себя обязательств эскроу-агент совершает сделки по распоряжению депонированным имуществом, то такие сделки являются недействительными. Из сказанного понятно, что обращение взыскания по обязательствам эскроу-агента на имущество, переданное ему на депонирование, не допускается. Точно так же не допускается обращение взыскания на депонированное имущество по обязательствам депонента; однако взыскание может быть обращено на права требования депонента к бенефициару или к эскроу-агенту. Наконец, по обязательствам бенефициара взыскание может быть обращено на его право требования к эскроу-агенту о передаче депонированного имущества.

Договор эскроу может быть только срочным договором. Это следует помнить, когда будем рассматривать регулирование счетов эскроу. Согласно проекту момент вступления в силу договора условного депонирования зависит от того, кто выступает в качестве эскроу-агента. Если это лицо не является нотариусом, профессиональным участником рынка ценных бумаг, кредитной или страховой организацией, то договор эскроу вступает в силу с момента нотариального засвидетельствования даты заключения договора.

Если иное не предусмотрено договором, за исполнение им своих обязательств эскроу-агент вправе требовать уплаты вознаграждения, причём по общему правилу обязательство депонента и бенефициара по уплате вознаграждения эскроу-агенту является солидарным, однако никто не мешает сторонам определить иной порядок уплаты вознаграждения.

Проектом предусматриваются следующие основания прекращения договора эскроу:

- в результате истечения срока действия договора (имущество должно быть передано депоненту);

- по соглашению между депонентом и бенефициаром об отказе от договора (депонированное имущество, если иное не предусмотрено соглашением депонента и бенефициара, подлежит возврату депоненту, а при возникновении оснований для передачи имущества бенефициару - передаче бенефициару);

- в результате смерти эскроу-агента (утраты им дееспособности либо ограничения дееспособности, признания гражданина безвестно отсутствующим) или в результате ликвидации, если эскроу-агент - юридическое лицо.

Что касается счёта эскроу, то его открывает банк, выступающий эскроу-агентом по договору условного депонирования, для учёта и блокирования денежных средств, полученных от депонента (владельца счёта) и подлежащих перечислению бенефициару при возникновении оснований, предусмотренных договором условного депонирования. На счёт эскроу нельзя зачислять иные денежные средства депонента, помимо указанной в договоре условного депонирования депонируемой суммы. При возникновении предусмотренных договором условного депонирования оснований банк в установленный договором срок, а при его отсутствии - в течение десяти дней обязан выдать бенефициару депонированную сумму или перечислить её на указанный им счёт.

Договор счёта эскроу может быть как отдельным договором, так и составной частью договора условного депонирования. Основные положения договора счёта эскроу регулируются главным образом диспозитивно: например, стороны договора смогут изменять установленные законом правила списания денежных средств и их предельный размер, а также срок закрытия счёта.

После зачисления депонентом денежных средств на счёт эскроу ни он сам, ни бенефициар не вправе распоряжаться ими до возникновения оснований, предусмотренных договором условного депонирования, если только иное не установлено договором счёта.

Счёт эскроу закрывается банком по истечении срока действия договора или прекращается по иным основаниям договора условного депонирования. В случае досрочного закрытия счёта остаток денежных средств может быть перечислен как депоненту, так и бенефициару. Последнее зависит от того, возникли ли условия для передачи денежных средств бенефициару, установленные договором.

Накопительный счёт создаваемого юридического лица

Счёт данного вида открывается на время в целях формирования учредителями создаваемого юридического лица его уставного (складочного) капитала. Открывается счёт данного вида одним из учредителей юридического лица либо лицом, выбранным (назначенным) в соответствии с учредительными документами юридического лица в качестве его органа, - это и будет клиент банка.

По накопительному счёту будут совершаться только два вида операций: зачисление вкладов в уставный капитал и их возврат, если создание юридического лица признано несостоявшимся. Все иные операции, в том числе и кредитование счёта, недопустимы.

Для заключения договора накопительного счёта необходимо представить учредительные документы создаваемого юридического лица и решение о его создании в виде протокола, договора или иного документа в соответствии с законом.

Если регистрация юридического лица состоялась (что должно быть подтверждено соответствующими документами, представленными в банк), то накопительный счёт преобразуется в банковский счёт юридического лица. Если же в регистрации было отказано либо учредители приняли решение о том, что создание юридического лица признано несостоявшимся, банк возвращает внесённые денежные средства перечислившим их лицам. После возврата всех внесённых денежных средств учредителям договор накопительного счёта прекращается, а накопительный счёт подлежит закрытию.

Публичный депозитный счёт

Публичный депозитный счёт открывается только в предусмотренных законом случаях, когда должник или иное указанное в законе лицо (депонент) имеет право депонировать денежные средства на депозите. Право на заключение договора публичного депозитного счёта (на открытие такого счёта) имеют лица (органы) - владельцы счёта, которым закон дозволяет принимать денежные средства на депозит: нотариусы, служба судебных приставов, суды и т.д.

Если иное не предусмотрено законом, кредитная организация не обязана контролировать соответствие операций владельца счёта установленным законом правилам о депонировании.

Права требования к владельцу счёта возникают улиц (бенефициаров), в пользу которых депонированы денежные средства на публичном депозитном счёте, однако бенефициар не может требовать совершения операций с денежными средствами, поступившими на публичный депозитный счёт в его пользу, непосредственно от банка. Требовать выдачи (перечисления) ему денежных средств с публичного депозитного счёта бенефициар может только от владельца счёта по основаниям и в порядке, которые предусмотрены законом.

На основании поручения владельца счёта по публичному депозитному счёту могут совершаться следующие операции:

- зачисление депонированных денежных средств на счёт;

- перечисление или выдача депонированных денежных средств бенефициару;

- возврат денежных средств депоненту или по его указанию другому лицу.

Иные операции по публичному депозитному счёту, а также кредитование счёта не допускаются.

Ответственность перед бенефициаром и депонентом за совершение операций по публичному депозитному счёту с нарушением правил о депонировании, установленных законом, несёт владелец счёта, а не банк; исключением является случай, когда банк не исполнил установленной в соответствии с законом обязанности по контролю использования денежных средств на счёте. При неисполнении предусмотренной законом обязанности владельца счёта по выдаче или возврату депонированных денежных средств бенефициар или депонент вправе потребовать от владельца счёта (а не от банка!) совершения соответствующих действий в судебном порядке.

За пользование денежными средствами на публичном депозитном счёте банк выплачивает владельцу счёта проценты в размере, обычно принятом для вкладов до востребования. Выплата депонированных для бенефициара сумм, а также их возврат депоненту осуществляются с учётом уплаченных или подлежащих уплате банком процентов за период с момента поступления депонированной суммы на публичный депозитный счёт до её перечисления (выдачи) бенефициару или возврата депоненту.

Проект запрещает арест, приостановление операций и списание денежных средств, находящихся на публичном депозитном счёте, по обязательствам владельца счёта перед его кредиторами, равно как по обязательствам бенефициара или депонента. Взыскание по обязательствам бенефициара или депонента может быть обращено только на их права требования к владельцу счёта.

При банкротстве банка денежные средства, находящиеся на публичном депозитном счёте, не включаются в конкурсную массу и подлежат перечислению по указанию владельца счёта на его иной публичный депозитный счёт, открытый в другом банке.

В случае смерти или сложения (прекращения) полномочий нотариуса (иного уполномоченного на открытие публичного депозитного счёта лица), являющегося владельцем счёта, его должно заменить другое наделённое подобными правами лицо. Если владелец счёта - орган, служба и т.д., то в случае его упразднения или преобразования права владельца переходят к другому органу, обладающему соответствующей компетенцией.

К договору публичного депозитного счёта не применяются общие нормы о расторжении договора банковского счёта, предусмотренные пунктами 1.1 и 2 статьи 859 ГК РФ.

Корреспондентский счёт

Договор корреспондентского счёта заключается с целью осуществления межбанковских операций. Согласно договору корреспондентского счёта банки открывают счета друг у друга и принимают на себя взаимные обязательства зачислять и списывать денежные средства с корреспондентских счетов в соответствии с указаниями банка-респондента (владельца счёта).

В первоначальной редакции ГК РФ присутствовала одна небольшая статья, которая называлась "Счета банков" и которая говорила о том, что правила главы о банковском счёте распространяются на корреспондентские счета, корреспондентские субсчета, другие счета банков, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или установленными в соответствии с ними банковскими правилами.

В проекте новой редакции ГК РФ предлагается зафиксировать более обстоятельные нормы по сравнению с предыдущей редакцией. В частности, в проекте ГК РФ определяется, какие условия договора корреспондентского счёта следует считать существенными. Предусматривается шесть таких условий:

1) о порядке установления даты перечисления платежа при проведении расчётных операций;

2) о правилах обмена документами (на бумажном носителе, в виде электронного документа) и форме реестра предстоящих платежей с перечислением необходимых реквизитов для совершения расчётных операций, способе и порядке его передачи (на бумажном носителе или в виде электронного документа);

3) об обязательствах банка-корреспондента направлять банку-респонденту подтверждение о совершении расчётной операции для её отражения по корреспондентскому счёту в банке-респонденте и банке-корреспонденте одной датой;

4) о порядке действий банка-респондента и банка-корреспондента при поступлении расчётного документа позже установленной даты перечисления платежа, несвоевременном получении или неполучении подтверждений о совершении расчётной операции либо в связи с возникновением обстоятельств непреодолимой силы;

5) об обязательствах банка-респондента по пополнению корреспондентского счёта для оплаты расчётных документов, предъявленных к этому счёту;

6) о кредитовании счёта банком-корреспондентом.

Если иное не предусмотрено договором корреспондентского счёта, платёжные поручения банка-респондента, которые не могут быть исполнены по причине недостаточности денежных средств на его счёте, возвращаются банком-корреспондентом в день их получения.

Специфические особенности открытия корреспондентского счёта в Банке России устанавливаются банковскими правилами, которые должны соответствовать закону.

Строго говоря, проект ГК РФ просто закрепляет отдельные положения банковской практики, которые касаются договора корреспондентского счёта, и чего-то принципиально нового не содержит.

Карточный счёт

Учитывая реалии сегодняшнего дня, проект ГК РФ детализирует нормы, связанные с особенностями договора карточного счёта. Такой договор заключается в целях осуществления клиентом безналичных расчётов и (или) кассовых операций с одной или несколькими платёжными картами по одному или нескольким карточным счетам. Следует отметить, что в рамках договора карточного счёта может предусматриваться осуществление клиентом расчётов в иных формах.

Напомним, что согласно закону о НПС платёжные карты относятся к электронным средствам платежа и представляют собой средство и (или) способ, позволяющие клиенту банка составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчётов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, а также иных технических устройств.

Карточный счёт может использоваться как совместный счёт. К отношениям сторон по договору совместного карточного счёта применяются правила как о карточном счёте, так и о совместном счёте, если только это не противоречит положениям закона и особенностям предмета договора.

Проектом предлагается распространить правила о договоре карточного счёта на отношения сторон при осуществлении безналичных расчётов и (или) кассовых операций с использованием иных платёжных средств, чем платёжные карты, если их использование осуществляется в порядке, аналогичном операциям с платёжными картами.

Проект устанавливает норму, согласно которой платёжная карта, позволяющая совершать операции в кредит, может выдаваться клиенту (или его представителю) только в банке (а не по почте); исключение составляет только случай её замены, в том числе в связи с истечением срока действия.

Проект обязует банки бесплатно предоставлять клиенту информацию (выписку) о совершённых за отчётный период операциях с платёжной картой. При этом указываются сведения, достаточные для идентификации совершённых операций, суммы каждой операции в валюте счёта, валюте операции и иных известных банку валютах, применённых банком курсах пересчёта (обменных курсах) иностранных валют и любых начисленных за такой период комиссиях, а также величина остатка денежных средств на счёте или размер задолженности клиента на начало и конец отчётного периода (выписку). В случае совершения операций с платёжной картой отчётный период составляет один месяц, если более короткий срок не предусмотрен договором.

Срок предоставления выписки составляет две недели с момента окончания соответствующего отчётного периода, если договором не установлен более короткий срок.

Вместо предоставления выписки банк может обеспечить клиенту возможность постоянного доступа к соответствующей информации одним или несколькими способами, предусмотренными договором, но на это требуется прямое согласие клиента. Клиенту предоставляется право в любое время отозвать своё согласие путём направления письменного уведомления в банк. После получения уведомления банк обязан предоставить клиенту выписку.

Таким образом, проект ГК РФ обязывает банк сообщать клиенту не только о каждой операции, совершённой посредством банковской карты, но также (ежемесячно) обо всех операциях по карточному счёту, если клиент откажется от постоянного доступа к данной информации.

В отличие от общего правила, предусмотренного общими положениями о банковском счёте, право клиента на распоряжение денежными средствами, находящимися на карточном счёте, может быть ограничено банком в случаях и в пределах, предусмотренных не только законом, но и договором (по общему правилу ограничение может устанавливаться исключительно на основании закона).

Уже отмечалось, что проект обязует кредитную организацию предоставить клиенту возможность в установленном договором порядке в любое время сообщить посредством телефонной связи или иным способом об утрате платёжной карты или её предполагаемом использовании не уполномоченными клиентом лицами. При этом банк обязан фиксировать факт получения такого сообщения и его содержание и хранить указанную информацию в соответствии с законом и банковскими правилами. Кроме того, банк обязан по первому требованию клиента предоставить ему письменное подтверждение факта получения соответствующего сообщения с указанием времени его получения с точностью до минут.

В случае расторжения клиентом договора карточного счёта в одностороннем порядке остаток денежных средств на счёте, а также суммы, списанные со счёта клиента, но не перечисленные банком со своего корреспондентского счёта, выдаются клиенту либо по его указанию перечисляются на другой счёт не позднее сорока пяти дней после получения соответствующего письменного заявления клиента, если более короткий срок не предусмотрен законом, банковскими правилами или договором.

Изменения, затрагивающие правоотношения в сфере банковских вкладов

В главу 44 ГК РФ "Банковский вклад" также планируется внести изменения, хотя и не слишком значительные: они касаются главным образом таких форм банковского вклада, как сберегательный и депозитный сертификаты, а также вклады в драгоценных металлах.

Сберегательный и депозитный сертификаты представляют собой документарные ценные бумаги (ст. 143 ГК РФ), которые удостоверяют факт внесения вкладчиком в банк суммы вклада на условиях, указанных в сертификате, и право вкладчика (держателя сертификата) на получение по истечении установленного в сертификате срока суммы вклада и обусловленных в сертификате процентов в банке, выдавшем сертификат, или в любом его филиале.

Разница между сберегательным и депозитным сертификатами заключается в том, что держателем сберегательного сертификата может быть только физическое лицо, а держателем депозитного сертификата может быть только юридическое лицо или физическое лицо, являющееся индивидуальным предпринимателем.

Согласно проекту новой редакции ГК РФ банк вправе выпускать сберегательные (депозитные) сертификаты следующих видов:

- предъявительские и именные;

- с фиксированной процентной ставкой, с плавающей процентной ставкой, с купонным доходом;

- с номинальной стоимостью в рублях и с номинальной стоимостью в иностранной валюте.

Законом или банковскими правилами могут быть предусмотрены другие виды сберегательных (депозитных) сертификатов.

В рамках сертификатной формы банковского вклада авторы проекта пытаются решить проблему так называемых безотзывных вкладов. Как известно, в настоящее время при досрочном расторжении договора банковского вклада вкладчику возвращаются сумма вклада и проценты, начисленные, как по вкладам до востребования, если условиями договора банковского вклада не установлен иной размер процентов. В общем случае такое правило распространяется и на сберегательные (депозитные) сертификаты, когда они предъявляются к оплате досрочно.

Однако проект содержит норму, согласно которой банк вправе выпускать сберегательные сертификаты с условием отказа вкладчика от права на получение вклада по первому требованию. Сберегательный сертификат, который удостоверяет внесение вклада на условиях отказа вкладчика от права на получение вклада по первому требованию, должен содержать в наименовании и в тексте сертификата указание на отказ вкладчика от права на получение вклада по первому требованию.

Законом может быть ограничена максимальная сумма сберегательного сертификата с условием отказа вкладчика от права на получение вклада по первому требованию.

Порядок передачи прав по сберегательному (депозитному) сертификату зависит от вида сертификата - предъявительский он или именной. Если сертификат предъявительский, то права, удостоверенные им, передаются другому лицу простым вручением ему этого сертификата. Если сертификат является именным, то права, удостоверенные им, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии). Эти правила должны применяться на вторичном рынке сертификатов, на котором держатели сертификатов, не желающие (или не имеющие возможности) предъявить сертификат досрочно, продают их лицам, желающим приобрести такие финансовые инструменты.

Что касается договора банковского вклада в драгоценных металлах, то согласно ему банк, принявший поступившие от вкладчика (или поступившие для него) драгоценные металлы (вклад в драгоценных металлах), обязуется возвратить такое же количество драгоценных металлов того же рода и качества и выплатить проценты по ним на условиях и в порядке, предусмотренных договором. Такой договор должен содержать обязательное указание на наименование и вид драгоценного металла, его массу и пробу, размер процентов по вкладу и форму их получения вкладчиком.

К отношениям по договору банковского вклада в драгоценных металлах применяются общие правила о банковском вкладе, если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства.

Изменения в сфере заимствований

В главу 42 "Заём и кредит" ГК РФ также предлагается внести ряд изменений.

Во-первых, предлагается изменить саму "формулу" договора займа:

"По договору займа одна сторона (заимодавец) передаёт или обязуется передать в собственность другой стороне (заёмщику) наличные деньги или безналичные денежные средства либо определённые родовыми признаками вещи, документарные или бездокументарные ценные бумаги, а заёмщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму наличных денег или безналичных денежных средств (сумму займа) или равное количество полученных им вещей того же рода и качества либо ценных бумаг того же рода".

Иначе говоря, в отличие от действующей редакции ГК РФ договор займа может быть как реальным ("передаёт"), так и консенсуальным ("обязуется передать"). (В настоящее время договор займа является реальным договором, тогда как кредитный договор является договором консенсуальным).

Правда, в том случае, если заимодавцем в договоре займа является гражданин, договор считается заключённым с момента передачи или поступления в распоряжение заёмщика иным образом суммы займа или другого предмета договора займа; другими словами, в этом случае договор реальный.

Проектом прямо устанавливается норма, согласно которой сумма займа или другой предмет договора займа, поступивший в распоряжение указанного заёмщиком третьего лица, считается поступившим в распоряжение заёмщика. В проекте недвусмысленно устанавливается, что размер процентов за пользование суммой займа может быть установлен в договоре как в твёрдой сумме (фиксированная процентная ставка), так и иным путём, позволяющим определить надлежащий размер процентов на момент их уплаты (плавающая процентная ставка). Оба приведённых правила применимы и для кредитных договоров, поскольку к отношениям по кредитам применяются правила, предусмотренные для договора займа, если иное не предусмотрено нормами о кредитном договоре и не вытекает из существа кредитного договора.

Проект кардинально изменяет содержание статьи 821 ГК РФ, которая ныне называется "Отказ от предоставления или получения кредита", а предлагаемое новое название - "Потребительский кредит".

Проект определяет договор потребительского кредита как договор, согласно которому банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заёмщику-гражданину исключительно для личных, семейных, домашних или иных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью, в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заёмщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты по ней. При этом на кредитора возлагается обязанность (ещё до заключения договора потребительского кредита) предоставить заёмщику информацию о порядке, сроках и условиях предоставления кредита, о размере процентов за пользование кредитом и иных платежах по договору, о порядке и сроке возврата кредита (графике платежей по договору) и последствиях его несоблюдения заёмщиком, а также об иных обстоятельствах, влияющих на стоимость потребительского кредита. Если кредитор не соблюдает эти требования, то заёмщик может отказаться от договора потребительского кредита с возвратом полученного кредита и уплаты процентов за время фактического пользования кредитом в размере ставки рефинансирования (а не по ставке, определённой в договоре).

Согласно проекту заёмщику предоставляется право в течение 14 дней со дня наступления предусмотренного договором срока предоставления кредита отказаться от договора потребительского кредита, возвратив полученную сумму кредита с процентами за время фактического пользования кредитом, естественно, без уплаты каких-либо штрафов. Если же заёмщик не отказался от договора потребительского кредита, за ним всё равно сохраняется право на досрочное исполнение договора потребительского кредита, при этом согласие кредитора не требуется и, более того, нет необходимости уведомлять кредитора как минимум за 30 дней о том, что кредит будет досрочно погашен.

Проект новой редакции ГК РФ устанавливает, что все правоотношения по договору потребительского кредита, не урегулированные статьёй 821 ГК РФ, будут регулироваться законом о потребительском кредите и законодательством о защите прав потребителей.

Новое в правоотношениях, связанных с факторингом

Проектом новой редакции ГК РФ устанавливаются новые признаки, позволяющие разграничить договор финансирования под уступку денежного требования (факторинг) с другими видами договоров, в рамках которых возможна передача права требования. Пока нет единого мнения насчёт того, представляет ли договор факторинга сугубо самостоятельный вид договора, который регулируется исключительно нормами главы 43 "Финансирование под уступку денежного требования", или же к этому виду договоров применимы и правила главы 24 ГК РФ "Перемена лиц в обязательстве". Проектом поддержана вторая точка зрения и установлено, что в части, не урегулированной главой 43 ГК РФ, к отношениям, связанным с уступкой права требования по договору факторинга, применяются правила главы 24 ГК РФ.

Предлагается более объёмное определение договора факторинга:

"По договору финансирования под уступку денежного требования (факторинга) одна сторона (клиент) обязуется уступить другой стороне (финансовому агенту) денежные требования к третьему лицу (должнику) и оплатить оказанные услуги, а финансовый агент обязуется совершить не менее двух следующих действий, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки:

1) передать клиенту денежные средства в счёт денежных требований, в том числе в форме займа или предварительного платежа (аванса);

2) оказать клиенту услуги по учёту денежных требований (дебиторской задолженности);

3) оказать клиенту услуги по управлению денежными требованиями (дебиторской задолженностью), в том числе по предъявлению денежных требований должникам к оплате, услуги по сбору с должников платежей и проведению расчётов, связанных с денежными требованиями;

4) оказать клиенту услуги в отношении обеспечения исполнения обязательств должников".

Уступка денежных требований клиентом может производиться с целью приобретения их финансовым агентом, в целях обеспечения исполнения обязательств клиента перед финансовым агентом, а также оказания финансовым агентом клиенту услуг связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки.

В отличие от действующей редакции ГК РФ предметом уступки по договору факторинга может быть не только денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование), или право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование), но и денежное требование, по которому основание для получения денежных средств возникнет в будущем. Из этого следует, что по договору факторинга могут быть переданы денежные требования, основанные не только на уже заключённых договорах, но и на договорах, которые будут заключены в будущем.

Предметом уступки может быть не только единичное денежное требование, но и совокупность денежных требований, вытекающих из различных оснований (оптовая уступка).

Права финансового агента на суммы, полученные от должника, ставятся в зависимость от цели уступки денежного требования. Когда уступка денежного требования совершается в целях приобретения указанного требования финансовым агентом, последний приобретает право на все суммы, которые он получит от должника во исполнение требования, а клиент не несёт ответственности перед финансовым агентом за то, что полученные им суммы оказались меньше цены, за которую агент приобрёл требование, если только иное не предусмотрено договором.

Когда уступка денежного требования осуществлена в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом и договором факторинга не предусмотрено иное, финансовый агент обязан представить отчёт клиенту и передать ему сумму, превышающую сумму долга клиента, обеспеченную уступкой требования. В случае уступки денежного требования в целях обеспечения исполнения обязательства клиента при получении финансовым агентом денежных средств от должника обязательство клиента перед финансовым агентом считается надлежащим образом исполненным в том объёме, в котором должник исполнил своё обязательство перед финансовым агентом. Если денежные средства, полученные финансовым агентом от должника, оказались меньше суммы долга клиента финансовому агенту, обеспеченной уступкой требования, клиент остаётся ответственным перед финансовым агентом за остаток своего долга.

Наконец, если уступка денежного требования осуществлена в целях оказания финансовым агентом клиенту услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки, финансовый агент обязан представить отчёт клиенту и передать ему все суммы, полученные во исполнение уступленных денежных требований, а клиент обязан оплатить оказанные услуги. Иначе говоря, предоставляется возможность заключить договор факторинга, согласно которому денежные средства, полученные от должника, передаются клиенту, а не остаются у финансового агента.

Проект вносит изменения в процедуру регулирования взаимоотношений должника и финансового агента по поводу возврата денежных сумм. В случае неисполнения клиентом своих обязательств по договору, заключённому с должником, последний не вправе требовать от финансового агента возврата уплаченных ему сумм. Соответствующее требование может быть предъявлено только к клиенту. (В действующей редакции ГК РФ должник в некоторых случаях имел право требовать возвращения уплаченных сумм непосредственно от финансового агента).

Изменения и дополнения в правоотношениях, регулирующих расчёты

Проектом предлагается дополнить параграф 1 "Общие положения о расчётах" главы 46 "Расчёты" ГК РФ статьёй 861.1, регулирующей отношения по переводу денежных средств.

При выполнении перевода денежных средств банк обязуется по платёжному распоряжению плательщика или получателя средств (за счёт денежных средств, находящихся на банковском счёте плательщика или предоставленных им без открытия банковского счёта) предоставить определённую в платёжном распоряжении сумму денежных средств указанному в платёжном распоряжении получателю с зачислением их на банковский счёт либо выдачей наличных денег в этом или в ином банке. Допускается, чтобы плательщиком и получателем средств могло быть одно лицо. Банком плательщика и банком получателя средств может выступать один банк. (Внесение наличных денег на банковский счёт или получение наличных денег с банковского счёта в одном банке не является переводом денежных средств).

Перевод денежных средств должен быть завершён между банком плательщика и банком получателя средств в срок не более двух рабочих дней в пределах территории субъекта РФ и пяти рабочих дней в пределах территории РФ, если более короткий срок не предусмотрен законом, банковскими правилами или договором. В этой связи следует отметить, что Федеральным законом от 27.06.11 N 161-ФЗ "О национальной платёжной системе" (далее - закон о НПС) установлен иной срок для осуществления перевода (ч. 5 ст. 5):

5. Перевод денежных средств, за исключением перевода электронных денежных средств, осуществляется в срок не более трёх рабочих дней, начиная со дня списания денежных средств с банковского счёта плательщика или со дня предоставления плательщиком наличных денежных средств в целях перевода денежных средств без открытия банковского счёта.

Отметим, что проект новой редакции ГК РФ не определяет прямо момент, с которого начитается отсчёт двух- или пятидневного срока.

Перевод денежных средств считается завершённым после зачисления денежных средств на банковский счёт получателя средств или выдачи наличных денег получателю средств в одном и том же с плательщиком банке или в банке получателя средств.

Проект новой редакции ГК РФ предусматривает возможность реализации условного перевода денежных средств, который может быть обусловлен выполнением определённых действий, включая осуществление встречного перевода денежных средств в иной валюте, встречную передачу ценных бумаг, представление документов либо другие условия, предусмотренные законом, правилами безналичных расчётов или договором.

Отметим также, что закон о НПС предусматривает три характеристики для перевода денежных средств (п. 14-16 ст. 3):

- безотзывность - отсутствие или прекращение возможности отзыва распоряжения об осуществлении перевода денежных средств в определённый момент времени;

- безусловность - отсутствие условий или выполнение всех условий для осуществления перевода денежных средств в определённый момент времени;

- окончательность - предоставление денежных средств получателю средств в определённый момент времени, тогда как проект ГК РФ говорит о завершённости (а не окончательности).

Кроме того, как мы видели, допускаются условные переводы. О безотзывности переводов проект новой редакции ГК РФ умалчивает. Подобная терминологическая несогласованность может привести к определённым коллизиям в правоприменительной практике.

* * *

Общие положения о расчётах платёжными поручениями дополнены нормой, согласно которой платёжное поручение может передаваться, приниматься к исполнению и исполняться в электронном виде.

В соответствии с действующей редакцией ГК РФ банк имеет право незамедлительно уточнить содержание платёжного поручения, если содержание его и представляемых вместе с ним расчётных документов, а также их форма не соответствуют требованиям, предусмотренным законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами.

Согласно проекту ГК РФ в случае несоответствия платёжного поручения установленным требованиям банк обязан будет отказать в приёме такого поручения к исполнению не позднее дня, следующего за днём его получения. В такой же срок банк отказывает в принятии платёжного поручения, если право плательщика распоряжаться денежными средствами не удостоверено.

В случае недостаточности денежных средств на счёте плательщика для исполнения платёжного поручения банк уведомляет об этом клиента не позднее дня, следующего за днём приёма к исполнению платёжного поручения. В случае непоступления денежных средств в сумме, достаточной для исполнения платёжного поручения, в семидневный срок банк вправе отказаться от исполнения данного платёжного поручения, если иное не предусмотрено законом, банковскими правилами или договором.

Проектом оговорено право плательщика отозвать платёжное поручение до завершения перевода денежных средств, если иное не предусмотрено законом, банковскими правилами или договором.

Банку, принявшему к исполнению платёжное поручение клиента, предписывается исполнить его одним из следующих способов:

1) путём зачисления денежных средств на банковский счёт получателя средств, открытый в этом же банке, или выдачи наличных денег получателю средств в этом же банке в размере суммы платёжного поручения;

2) путём зачисления денежных средств на банковский счёт банка получателя средств, открытый в банке плательщика (на счёт ЛОРО), либо путём передачи платёжного поручения банку получателя средств для списания денежных средств с банковского счёта банка плательщика, открытого в банке получателя средств (со счёта НОСТРО);

3) путём передачи платёжного поручения банку-посреднику в целях зачисления денежных средств на банковский счёт банка получателя средств.

Проектом уточняется ответственность банка за неисполнение или ненадлежащее исполнение платёжного поручения: в случаях, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение платёжного поручения имело место в связи с нарушением банком-посредником или банком получателя средств правил осуществления безналичных расчётов или договора между банками, ответственность перед плательщиком может быть возложена судом на банк-посредник или банк получателя средств, которые в этом случае отвечают перед плательщиком солидарно с банком плательщика.

* * *

Относительно расчётов по аккредитиву проект предусматривает внесение изменений и дополнений, используемых в новейшей международной банковской практике. В частности, в отличие от действующей редакции ГК РФ проект новой редакции устанавливает открытый перечень действий по исполнению аккредитива:

При расчётах по аккредитиву банк-эмитент, действующий по поручению приказодателя (плательщика), обязуется перед бенефициаром (получателем средств) произвести платежи или акцептовать и оплатить переводный вексель, выставленный бенефициаром, или совершить иные действия по исполнению аккредитива по представлении бенефициаром предусмотренных аккредитивом документов и выполнении иных его условий.

В настоящее время этот перечень носит закрытый характер: банк-эмитент обязуется произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель либо дать полномочие другому банку (исполняющему банку) произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель.

Исполнение аккредитива производится не только против предусмотренных аккредитивом документов, но и при выполнении иных его условий.

Аккредитив считается открытым с момента получения бенефициаром уведомления банка-эмитента об открытии аккредитива, если иное не предусмотрено законом, банковскими правилами или договором.

Вносится изменение в классификацию аккредитивов. Проект ГК РФ отказывается от деления их на покрытые (депонированные) и непокрытые (гарантированные). В то же время деление аккредитивов на отзывные и безотзывные сохранено. Кроме того, вводится отдельная статья для подтверждённых аккредитивов.

Согласно проекту, если прямо не указан вид аккредитива, он считается безотзывным, тогда как действующая редакция ГК РФ по умолчанию определяет его как отзывный.

В случае изменения аккредитива подтверждающий банк становится обязанным на изменённых условиях аккредитива, если он дал на это согласие. В остальных случаях подтверждающий банк считается обязанным на прежних условиях аккредитива.

Обязательство подтверждающего банка по аккредитиву с учётом внесённых изменений возникает с момента получения бенефициаром уведомления об этом, если в уведомлении не предусмотрено иное.

* * *

Проект дополняет главу 46 ГК РФ параграфом 6 "Расчёты поручениями о переводе без открытия банковского счёта".

Перевод без открытия банковского счёта может быть осуществлён только гражданином; при этом умалчивается, может ли этот перевод быть связан с предпринимательской деятельностью или нет. Такой перевод выполняется за счёт денежных средств, предоставленных плательщиком-гражданином предварительно, до передачи поручений, или непосредственно при их передаче. Передача поручения о переводе может осуществляться с использованием электронных средств платежа.

Достаточность денежных средств для исполнения поручения о переводе определяется исходя из суммы денежных средств, предоставленных банку плательщиком. При недостаточности денежных средств поручение о переводе может быть принято к исполнению банком плательщика в размере суммы денежных средств, предоставленных плательщиком, если иное не предусмотрено законом, банковскими правилами или договором.

В отличие от платёжного поручения поручение о переводе без открытия банковского счёта не может быть отозвано плательщиком с момента его передачи банку плательщика.

В том, что касается риска убытков при передаче поручений о переводе с использованием электронных средств платежа, предварительно предоставленных плательщиком денежных средств неуполномоченными лицами, в этом случае применяются правила, предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 856.1 ГК РФ, которые рассматривались ранее. Если банк исполняет обязанность по информированию плательщика о совершении операции с использованием электронных средств платежа для передачи поручений о переводе предварительно предоставленных плательщиком денежных средств, плательщик несёт риск убытков от совершения такой операции до момента соответствующего уведомления банка.

Изменения в способах обеспечения исполнения обязательств

В параграфе 1 главы 23 проекта ГК РФ, в котором рассматриваются общие положения, связанные с обеспечением исполнения обязательств, содержатся две новации: банковская гарантия именуется независимой гарантией и вводится норма, согласно которой прекращение основного обязательства влечёт прекращение обеспечивающего его обязательства, если только иное не предусмотрено законом или договором.

Относительно неустойки (параграф 2 главы 23) также видим две новации. Во-первых, проектом установлено, что в случае, когда подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку только по заявлению должника. Это в полной мере соответствует постановлению Пленума ВАС РФ от 22.12.11 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", хотя в информационном письме Президиума ВАС РФ от 14.07.97 N 17 говорится иное:

1. При наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком.

Во-вторых, снижение договорной неустойки, подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается только в исключительных случаях, когда будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

* * *

В проекте существенно обновлены и конкретизированы нормы о залоге (параграф 3 главы 23), поскольку преследовалась цель обеспечить наиболее полное регулирование залоговых правоотношений. При этом следует отметить, что обновления затрагивают не только общие положения о залоге, но также и отдельные виды залога, например залог товаров в обороте, залог обязательственных прав, залог прав по договору банковского счёта, залог исключительных прав, залог корпоративных прав, залог ценных бумаг.

Прежде всего, следует отметить введение такого нового института залогового права, как договор управления залогом (ст. 356.1). Согласно названной статье кредитор (кредиторы) по обеспечиваемому залогом обязательству (обязательствам), исполнение которого (которых) связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, вправе заключить договор управления залогом с одним из таких кредиторов или третьим лицом (управляющим залогом). В соответствии с договором управления залогом управляющий залогом обязуется от своего имени, но в интересах кредитора (кредиторов) заключить договор залога с залогодателем и (или) осуществлять все права и обязанности залогодержателя по договору залога, а кредитор (кредиторы) - уплатить управляющему залогом вознаграждение, если иное не предусмотрено договором. Иначе говоря, в общем случае договор управления залогом является возмездным. В качестве управляющего залогом может выступать индивидуальный предприниматель или коммерческая организация.

Управляющий залогом должен осуществлять все права и обязанности залогодержателя по договору залога на наиболее выгодных для кредитора (кредиторов) условиях. Однако договором управления залогом может быть предусмотрено, что некоторые правомочия залогодержателя осуществляются управляющим залогом исключительно с предварительного согласия кредитора (кредиторов). Естественно, что по обязательствам управляющего залогом взыскание не обращается на осуществляемые им в соответствии с договором управления залогом права залогодержателя.

Если права кредитора по обеспеченному залогом обязательству переходят к другому лицу, то это влечёт перемену соответствующего лица в договоре управления залогом.

Имущество, полученное управляющим залогом в результате обращения взыскания на предмет залога в интересах кредиторов, является имуществом этих кредиторов и подлежит передаче кредитору или распределению между кредиторами пропорционально размерам их требований, обеспеченных залогом, если иное не предусмотрено договором управления залогом.

Основаниями для прекращения договора управления залогом являются:

- прекращение обеспеченного залогом обязательства;

- решение об осуществлении кредитором (кредиторами) своего права на отказ от договора;

- признание управляющего залогом несостоятельным (банкротом).

В случае прекращения договора управления залогом права и обязанности по договору залога и иным сделкам, совершённым управляющим залогом в качестве залогодержателя, переходят к кредиторам по обеспеченным обязательствам, в интересах которых действовал на момент прекращения договора управляющий залогом, пропорционально их требованиям, обеспеченным залогом, если иное не предусмотрено договором.

* * *

Залог обязательственных прав достаточно подробно урегулирован в статьях 358.1-358.8 проекта новой редакции ГК РФ. В качестве предмета такого залога могут быть имущественные права (требования), вытекающие из обязательства залогодателя. Предметом залога может быть право, которое возникнет в будущем из существующего или из будущего обязательства.

Если законом или договором залога права не установлено иное, предметом залога являются все принадлежащие залогодателю права, которые вытекают из соответствующего обязательства и которые могут быть предметом залога.

В общем случае предметом залога могут быть часть требования, отдельное требование или несколько требований, вытекающих из договора или иного обязательства. Предметом залога по одному договору залога может быть совокупность прав (требований), каждое из которых вытекает из самостоятельного обязательства, в том числе совокупность будущих прав, а также совокупность как существующих, так и будущих прав.

Залогодателем права может быть лицо, являющееся кредитором в обязательстве, из которого вытекает закладываемое право (правообладатель).

По общему правилу залог права возникает с момента заключения договора залога, а при залоге будущего права - с момента возникновения этого права.

Если залогом права обеспечено исполнение обязательства, которое возникнет в будущем, залог права возникает с момента возникновения этого обязательства.

Принимая в залог обязательственное право, банкам придётся сопоставлять "время жизни" передаваемого в залог права (требования) и срок кредита. Дело в том, что если заложенное право прекратилось в связи с окончанием срока его действия до обращения на него взыскания залогодержателем, то залогодержатель не вправе требовать досрочного исполнения основного обязательства, исполнение которого было обеспечено залогом этого права.

В самом общем случае залог права не требует согласия должника правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором. Когда соглашением между правообладателем и его должником уступка права запрещена или невозможность уступки права вытекает из существа обязательства, залог права не допускается, если законом не установлено иное.

Согласие должника правообладателя требуется в обязательном порядке, если:

- в силу закона или соглашения правообладателя с должником для уступки права (требования) необходимо согласие должника;

- при обращении взыскания на заложенное право и его реализации к приобретателю права должны перейти связанные с ним обязанности.

В договоре залога права, помимо предмета залога и его оценки, существа, размера и срока исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, должны быть указаны: обязательство, из которого вытекает закладываемое право, сведения о должнике залогодателя и сторона договора залога, у которой находятся подлинники документов, удостоверяющих закладываемое право. Когда предметом залога является принадлежащее залогодателю право требовать уплаты денежной суммы, в договоре залога вместо оценки закладываемого права может быть указан размер этой суммы или порядок её определения.

Если в договоре не указано, что подлинники документов, удостоверяющих закладываемое право, остаются у залогодателя или передаются в депозит нотариуса, залогодатель обязан передать такие подлинники залогодержателю по его письменному требованию в срок, указанный в договоре залога, а если договором такой срок не установлен - в разумный срок.

В случаях, когда предметом залога является совокупность прав (требований) или будущее право, сведения об обязательстве, из которого вытекает закладываемое право, и о должнике залогодателя могут быть указаны в договоре общим образом, посредством данных, позволяющих индивидуализировать закладываемые права и определить лиц, которые являются или будут на момент обращения взыскания на предмет залога являться должниками по этим правам.

При залоге обязательственного права залогодатель обязан уведомить своего должника о залоге права требования определённому залогодержателю в течение пяти дней после заключения договора залога, если иной срок не предусмотрен соглашением сторон и не вытекает из существа заложенного права. Если залогодатель не исполнит свою обязанность по уведомлению должника, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом. Отсюда следует, что банки должны будут контролировать этот момент в своей практической деятельности.

По общему правилу должник залогодателя, право требования к которому заложено, исполняет соответствующее обязательство залогодателю, если только договором залога не предусмотрено иное. Если же договором залога предусмотрено право залогодержателя получить исполнение от должника по обязательству, право по которому заложено, должник, уведомленный об этом, обязан исполнять своё обязательство залогодержателю или указанному им лицу.

Когда залогодатель получает от своего должника денежные суммы в счёт исполнения обязательства, он обязан по требованию залогодержателя уплатить ему соответствующие суммы в счёт исполнения обязательства, обеспеченного залогом, если только иное не предусмотрено соглашением сторон.

Если залогодержатель получает денежные средства непосредственно от должника залогодателя по заложенному праву (требованию), то эти денежные средства засчитываются в погашение обязательства, в обеспечение исполнения которого заложено соответствующее право.

Законом или договором залога права может быть предусмотрено, что денежные суммы, полученные залогодателем от его должника в счёт исполнения обязательства, право (требование) по которому заложено, зачисляются на залоговый счёт залогодателя. К такому счёту применяются правила о договоре залога прав по договору банковского счёта.

При обращении взыскания на заложенное право в судебном порядке стороны могут договориться о том, что его реализация осуществляется посредством перевода по требованию залогодержателя заложенного права на залогодержателя на основании решения суда.

Если взыскание на заложенное право обращается во внесудебном порядке, стороны могут договориться, что реализация заложенного права осуществляется посредством уступки заложенного права залогодателем залогодержателю или указанному залогодержателем третьему лицу. В случае отказа залогодателя уступить право залогодержатель или третье лицо вправе требовать перевода на себя этого права по решению суда и возмещения убытков, причинённых в связи с отказом уступить право.

С момента перехода заложенного права к залогодержателю или указанному им третьему лицу обязательство, исполнение которого обеспечено залогом этого права, прекращается в размере, эквивалентном оценке заложенного права.

* * *

В проекте новой редакции ГК РФ появляются нормы, регулирующие залог прав по договору банковского счёта. В своё время судебная практика посчитала недопустимым залог безналичных денежных средств (см., например, пункт 3 информационного письма ВАС РФ от 15.01.98 N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о залоге"). В этом письме говорилось, что предмет залога не может быть определён как "денежные средства, находящиеся на банковском счёте", поскольку исходя из природы "безналичных денег" они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей.

Однако согласно проекту новой редакции ГК РФ предметом залога могут быть права по договору банковского счёта (при условии открытия клиенту банком залогового счёта). При залоге прав по договору банковского счёта залогодержателем может быть и банк, заключивший с клиентом (залогодателем) договор залогового счёта. Залоговый счёт может быть открыт банком клиенту независимо от заключения на момент его открытия договора залога прав по договору банковского счёта. Отсутствие у клиента денежных средств на залоговом счёте не является препятствием к заключению договора залога прав по договору банковского счёта.

Проектом особо оговорено, что правила о залоге прав по договору банковского счёта применимы и к залогу прав по договору банковского вклада.

В тех случаях, когда предметом залога является имущество иное, чем права по договору банковского счёта, может быть предусмотрено, что причитающиеся залогодателю денежные суммы (страховое возмещение за утрату или повреждение заложенного имущества, доходы от использования заложенного имущества, денежные суммы, подлежащие уплате залогодателю в счёт исполнения обязательства, право (требование) по которому заложено, и т.д.) зачисляются на залоговый счёт.

В договоре залога прав по договору банковского счёта в обязательном порядке должны указываться банковские реквизиты залогового счёта, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом прав по договору банковского счёта.

Если особо не оговорено иное договором залога прав по договору банковского счёта, считается, что договор заключён с условием о залоге прав в отношении всей денежной суммы, находящейся на залоговом счёте в любой момент в течение времени действия договора. Однако ничто не мешает сторонам указать в договоре, что предметом залога являются права залогодателя по договору банковского счёта в отношении твердой денежной суммы, размер которой указан в договоре залога. В этом случае размер денежных средств на счёте залогодержателя в любой момент в течение времени действия договора залога не должен быть ниже определённой договором суммы.

Уменьшение размера твердой денежной суммы, в отношении которой заложены права залогодателя по договору банковского счёта, соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства возможно только в том случае, если это особо оговорено в договоре; в противном случае такое уменьшение недопустимо. Исключением является ситуация, когда залогодержателем является банк, открывший залогодателю залоговый счёт: в этом случае размер твердой денежной суммы, в отношении которой заложены права залогодателя, подлежит уменьшению соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства.

Договор залога прав по договору банковского счёта должен быть в обязательном порядке заключён в письменной форме путём составления одного документа, подписанного сторонами договора. Несоблюдение этого правила влечёт недействительность договора.

После заключения договора залога прав по договору банковского счёта залогодатель обязан не позднее чем через пять дней (если иной срок не установлен договором залога) письменно уведомить о заключении договора банк, в котором открыт залоговый счёт. Одновременно залогодатель представляет в банк нотариально заверенную копию договора залога прав по договору банковского счёта, а если залогом обеспечивается исполнение обязательства, возникшего на основании договора, - также нотариально заверенную копию этого договора.

Проектом ГК РФ на банки возлагается обязанность вести учёт договоров залога прав по заключённым ими договорам банковского счёта. Об учёте такого договора залога банк делает отметку на представленной ему нотариально заверенной копии договора с указанием времени её совершения не позже дня, следующего за днём поступления уведомления залогодателя. Право залога на основании договора залога прав по договору банковского счёта возникает с момента учёта банком договора залога. Порядок учёта банками договоров залога прав по договору банковского счёта, а также порядок и объём предоставления сведений об указанных договорах третьим лицам устанавливаются банковскими правилами. (Отметим, что понятие банковской тайны регулируется законом, поэтому вызывает удивление тот факт, что порядок и объём предоставления сведений об указанных договорах третьим лицам отдаётся на откуп банковским правилам).

Естественно, что при изменении условий договора залога прав по договору банковского счёта, а также при переходе прав залогодержателя по такому договору к другому лицу соответствующие сведения должны быть незамедлительно предоставлены банку залогодержателем, а если эта обязанность возложена договором залога на залогодателя, то залогодателем. Риск последствий, связанных с непредоставлением банку указанных сведений, несёт лицо, обязанное предоставить их банку.

Распоряжение банковским счётом, права по которому заложены, имеет свои особенности. В общем случае залогодатель вправе свободно распоряжаться денежными средствами на залоговом счёте, если иное не предусмотрено договором залога прав по соответствующему договору банковского счёта. Банк обязан проводить операции по залоговому счёту в соответствии с правилами статей 845 и 848 ГК РФ с соблюдением ограничений, установленных ГК РФ, иными законами или договором залога.

В частности, при заключении договора залога прав залогодателя по договору банковского счёта в отношении твердой денежной суммы залогодатель не вправе без письменного согласия залогодержателя давать банку распоряжения, в результате исполнения которых сумма денежных средств на залоговом счёте станет ниже определённой твердой денежной суммы, а банк не вправе исполнять такие распоряжения.

По письменному требованию залогодержателя банк обязан предоставлять ему сведения об остатке денежных средств на залоговом счёте, об операциях по указанному счёту и предъявленных к нему требованиях, а также о запретах и ограничениях, наложенных на указанный счёт. Порядок и сроки предоставления банком указанных сведений залогодержателю устанавливаются банковскими правилами.

При получении банком письменного уведомления залогодержателя о неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного залогом обязательства банк не вправе исполнять распоряжения залогодателя, в результате исполнения которых сумма денежных средств на залоговом счёте станет ниже суммы, эквивалентной размеру обеспеченного обязательства, указанному в договоре залога. В случае нарушения банком этих обязанностей он несёт перед залогодержателем в пределах денежных сумм, списанных с залогового счёта во исполнение распоряжения клиента (залогодателя), солидарную с ним ответственность.

Стороны договора банковского счёта, права по которому заложены, не вправе вносить в него изменения, а также совершать действия, влекущие прекращение такого договора, без согласия залогодержателя.

Когда дело доходит до обращения взыскания на заложенные права по договору банковского счёта в судебном или во внесудебном порядке, требования залогодержателя удовлетворяются путём списания банком на основании распоряжения залогодержателя денежных средств с залогового счёта залогодателя и выдачи их залогодержателю или зачисления их на счёт, указанный залогодержателем.

* * *

В проекте новой редакции ГК РФ появилась отдельная статья, регулирующая залог исключительных прав. Залог исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий возможен только в той мере, в какой правила ГК РФ допускают их отчуждение. В тех случаях, когда право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации подлежит обязательной государственной регистрации, залог исключительного права также подлежит государственной регистрации и право залога возникает с момента государственной регистрации.

Если договором не предусмотрено иное, то при залоге исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации залогодатель вправе в течение срока действия этого договора использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации и распоряжаться исключительным правом без согласия залогодержателя.

В случае обращения взыскания на исключительное право, заложенное его автором, и реализации этого права к приобретателю исключительного права переходят связанные с этим правом обязанности.

* * *

Залог корпоративных прав - это не что иное, как залог акций, принадлежащих акционеру в акционерном обществе, и долей участника общества с ограниченной ответственностью (ООО). Залог каких-то иных корпоративных прав не допускается.

По общему правилу при залоге акций удостоверенные ими корпоративные права осуществляет залогодатель-акционер; залогодержатель может осуществлять корпоративные права только в том случае, если это предусмотрено договором залога.

В том, что касается залога долей участника общества с ограниченной ответственностью, установлено другое правило: права участника общества до момента прекращения права залога осуществляются залогодержателем, если только иное не предусмотрено договором залога доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью.

* * *

Более обстоятельно в новой редакции ГК РФ регулируется залог ценных бумаг (именных, ордерных, предъявительских), выпущенных в документарной или бездокументарной форме. При этом к отношениям, связанным с залогом документарных ценных бумаг, применяются правила о залоге вещей, если иное не установлено законами о ценных бумагах и не вытекает из существа соответствующих ценных бумаг. Право залога в отношении документарной ценной бумаги возникает с момента передачи её залогодержателю (если иное не установлено законом или договором).

Если же речь идёт о бездокументарных ценных бумагах, то к их залогу применяются правила о залоге обязательственных прав, если иное не вытекает из существа соответствующих бездокументарных ценных бумаг. Право залога в отношении бездокументарной ценной бумаги возникает с момента внесения записи о залоге по счёту (в реестре), на котором отражаются соответствующие заложенные ценные бумаги, если законом или договором не установлено, что право залога возникает позднее.

В общем случае договор залога ценной бумаги должен быть заключён в письменной форме путём составления одного документа, подписанного сторонами договора, иначе договор будет недействительным. Если залог ордерной ценной бумаги совершается посредством залогового индоссамента, правоотношения между залогодателем, залогодержателем и должником по ордерной ценной бумаге регулируются законами о ценных бумагах.

На основании договора залога ценной бумаги залогодатель может передать залогодержателю все или некоторые принадлежащие залогодателю права, удостоверенные ценной бумагой. В этом случае залогодержатель будет осуществлять эти права от своего имени.

Если иное не предусмотрено договором залога ценной бумаги, доходы и денежные суммы, полученные залогодержателем, могут быть засчитаны в погашение обязательства, исполнение которого обеспечено залогом ценной бумаги.

Если по условиям договора залога ценной бумаги залогодатель обязан согласовывать с залогодержателем свои действия по осуществлению прав, удостоверенных заложенной ценной бумагой, то в случае нарушения залогодателем указанной обязанности он несёт перед залогодержателем ответственность, предусмотренную законом и договором, а залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.

* * *

В связи с таким способом обеспечения исполнения обязательства, как поручительство, можно отметить следующие нововведения:

- обязательство поручительства может возникнуть на основании закона при наступлении указанных в нём обстоятельств. В этом случае правила о поручительстве в силу договора будут применяться и к поручительству, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное;

- в случае утраты существовавшего на момент возникновения поручительства обеспечения основного обязательства или ухудшения условий его обеспечения по обстоятельствам, зависящим от кредитора, поручитель освобождается от ответственности в той мере, в какой он мог потребовать возмещения за счёт утраченного обеспечения;

- поручитель вправе не исполнять обязательство, обеспеченное поручительством, пока кредитор имеет возможность получить удовлетворение своего требования путём его зачёта против требования должника;

- в случае смерти гражданина, являвшегося должником по обязательству, связанному с осуществлением им предпринимательской деятельности, поручитель по этому обязательству не может ссылаться на ограниченную ответственность наследников должника по долгам наследодателя;

- при изменении обеспеченного поручительством обязательства без согласия поручителя, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, поручительство не прекращается, просто поручитель отвечает на прежних условиях.

Проект новой редакции ГК РФ коренным образом меняет правовое регулирование банковской гарантии. Вследствие того что изменяется субъектный состав в обязательствах по выдаче гарантии, её смогут выдавать любые коммерческие организации, а не только банки, кредитные или страховые организации, - гарантия будет называться не банковской, а независимой. При этом предполагается, что выдача независимой гарантии лицом, отличным от коммерческой организации, означает применение к этому обязательству правил о договоре поручительства (а не правил о гарантии).

По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определённую денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого гарантией обязательства.

Существенными условиями гарантии являются:

- дата выдачи;

- принципал;

- бенефициар;

- гарант;

- основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

- денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок её определения;

- срок действия гарантии;

- обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определённого срока или события.

Правила о независимой гарантии применяются и в тех случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций либо вещей, определённых родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.

Проект значительно расширяет содержание статьи 370 ГК РФ о независимости гарантии от иных обязательств. Обязательство гаранта перед бенефициаром, предусмотренное независимой гарантией, не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в гарантии содержатся ссылки на них. Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче гарантии, и не вправе в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении гарантии ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии. Кроме того, гарант не вправе предъявлять бенефициару к зачёту требование, уступленное гаранту принципалом, если иное не предусмотрено гарантией либо соглашением гаранта с бенефициаром.

По общему правилу независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом - это вполне соответствует международной деловой практике. Однако авторы законопроекта установили, что в гарантии всё-таки может быть предусмотрено иное. Когда по условиям гарантии допускается её отзыв или изменение гарантом, такой отзыв или изменение производятся в форме, в которой выдана гарантия, если иная форма не предусмотрена гарантией. Если по условиям гарантии предусмотрена возможность её отзыва или изменения гарантом с согласия бенефициара, то обязательство гаранта считается изменённым или прекращённым с момента получения гарантом согласия бенефициара. Изменение обязательства гаранта не затрагивает прав и обязанностей принципала, если он не дал согласие на соответствующее изменение.

Точно так же по общему правилу бенефициар по независимой гарантии не вправе передавать другому лицу право требования к гаранту. Если же в гарантии такая возможность предусмотрена, то передача бенефициаром прав по независимой гарантии другому лицу допускается лишь при условии одновременной уступки тому же лицу прав по основному обязательству. Когда по условиям гарантии допускается передача бенефициаром права требования к гаранту, такая передача возможна лишь с согласия последнего, если в гарантии не предусмотрено иное.

Согласно проекту гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днём получения требования со всеми относящимися к нему документами (а не как сейчас - в разумный срок), и, если требование признано им надлежащим, произвести платёж. Условиями гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней.

Проектом предусмотрена новая статья 375.1 об ответственности бенефициара. Согласно этой статье бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы были недостоверными, а предъявленное требование - необоснованным.

Согласно проекту претерпевают изменения и нормы, связанные с отказом гаранта удовлетворить требование бенефициара: во-первых, предусмотрен пятидневный срок (со дня получения соответствующих документов) для уведомления бенефициара об отказе в удовлетворении его требований, а во-вторых, гарант получает возможность приостановить платёж на срок до семи дней, если он имеет разумные основания полагать, что:

- какой-то из представленных ему документов является недостоверным;

- обстоятельство или риск, на случай которых гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникли;

- основное обязательство принципала, обеспеченное гарантией, недействительно, при этом по условиям гарантии такое обстоятельство не охватывается риском, на случай возникновения которого выдана гарантия;

- исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений. Приостанавливая платёж, гарант обязан незамедлительно уведомить бенефициара и принципала о причинах и сроке приостановления платежа. В случае необоснованного приостановления платежа гарант несёт ответственность перед бенефициаром и принципалом.

Приостанавливая платёж, гарант тем самым даёт возможность принципалу оценить риски, связанные с необоснованностью предъявленных требований к платежу.

По истечении семидневного срока при отсутствии оснований к отказу в удовлетворении требования бенефициара гарант обязан произвести платёж. При согласии принципала гарант обязан незамедлительно произвести платёж по гарантии и при наличии оснований к отказу в платеже.

Гарантией, а также соглашением гаранта с бенефициаром может быть предусмотрено, что для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром необходимо возвращение гаранту выданной им гарантии.

Проект дополняет статью 379 ГК РФ положением о том, что независимая гарантия может предусматривать отсутствие возмещения принципалом гаранту выплаченных последним денежных сумм по независимой гарантии. Это согласуется с мировой практикой, отказавшейся от императивного решения данного вопроса: сторона, возмещающая расходы по гарантии, признана одним из определяемых условий гарантии. Кроме того, гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, за исключением случаев, когда соглашением гаранта с принципалом предусмотрено иное либо принципал дал согласие на платёж по гарантии.

* * *

Наконец, проект предлагает урегулировать отсутствующий в действующей редакции ГК РФ способ обеспечения исполнения обязательства - обеспечительный платёж. Этому способу посвящены статьи 381.1 и 381.2 проекта ГК РФ. Согласно статье 381.1 денежное обязательство, включая обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, по соглашению сторон может быть обеспечено внесением одной из сторон другой стороне определённой денежной суммы (обеспечительный платёж). При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счёт исполнения соответствующего обязательства. Если указанные обстоятельства не наступили в предусмотренный договором срок либо обеспеченное обязательство прекратилось, обеспечительный платёж подлежит возврату. В соглашении можно оговорить обязанность соответствующей стороны дополнительно внести или частично возвратить обеспечительный платёж при наступлении определённых обстоятельств.

Правила об обеспечительном платеже применяют и в случаях, когда в счёт обеспечения вносятся акции, облигации, иные ценные бумаги либо вещи, определённые родовыми признаками, которые подлежат передаче по обеспечиваемому обязательству.

А. Сперанский

"Бухгалтерия и банки", N 2, 3, февраль, март 2013 г.