Теория и практика задержания с поличным в российском уголовном судопроизводстве (В.Н. Карагодин, "Российский юридический журнал", N 6, ноябрь-декабрь 2012 г.)

Теория и практика задержания с поличным в российском уголовном судопроизводстве

На основе сложившейся практики и теоретических взглядов рассматриваются актуальные проблемы задержания с поличным.

В российском уголовно-процессуальном законе отсутствует понятие задержания вообще и задержания с поличным в частности. В п. 11 ст. 5 Уголовно-процессуального кодекса РФ определяются лишь значение задержания как меры процессуального принуждения, субъекты и сроки ее применения. В теории уголовного процесса сложилось устойчивое представление о задержании как мере процессуального принуждения в виде кратковременного лишения свободы подозреваемого в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы*(1).

Этимология термина "поличное" связывается с древнерусскими источниками права, в которых под ним понимались похищенные вещи, найденные и изъятые у физического лица*(2). В современных условиях "поличное" достаточно широко употребляется в научно-методических работах, посвященных проблемам задержания. Такое задержание подразумевает кратковременное лишение свободы субъекта, застигнутого на месте преступления во время его совершения или непосредственно после окончания посягательства. В п. 1 ч. 1 ст. 91 УПК РФ названы подобные основания задержания, что, казалось бы, лишает практического смысла обсуждение каких-либо проблем задержания с поличным. Однако по твердому убеждению теоретиков и практиков, несмотря на отсутствие каких-либо указаний закона по этому поводу, задержание в порядке ст. 91-92 УПК РФ возможно только после возбуждения уголовного дела. Задержание же с поличным в абсолютном большинстве случаев проводится до принятия решения о возбуждении уголовного дела. Более того, в теории и оперативно-следственной практике задержание справедливо рассматривается как одно из важнейших средств раскрытия преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, контрафактной продукции, коррупционными посягательствами и т.д.

Результаты обобщения судебно-следственной практики по уголовным делам о приобретении и сбыте наркотических и сильнодействующих средств, о получении взяток, реализации незаконно произведенной продукции, предметов, полученных в ходе преступной деятельности, свидетельствуют о том, что значительная часть дел возбуждаются после проведения операций по задержанию с поличным.

Противоречие между объективно существующими потребностями практики в проведении задержаний с поличным и отсутствием уголовно-процессуальной регламентации оснований и процедуры его проведения не могло оставаться неразрешенным длительное время. Выход был найден в использовании для задержания с поличным возможностей оперативно-розыскных мероприятий.

Однако Закон "Об оперативно-розыскной деятельности" четко определяет круг субъектов, управомоченных на ведение оперативно-розыскной деятельности. Среди них по вполне понятным причинам не названы лица, которые в соответствии с ч. 1 ст. 144 УПК РФ наделены полномочиями и обязанностями проверять любые сообщения как о совершенных, так и о готовящихся преступлениях. До недавнего времени они не были наделены и правом направления поручений компетентным органам о проведении оперативно-розыскных мероприятий (теперь такое право закреплено в ч. 2 ст. 144 УПК). Однако и это не привело к разрешению проблем, возникающих в связи с задержанием с поличным в рамках оперативно розыскной деятельности, ввиду отсутствия в Законе "Об оперативно-розыскной деятельности", соответствующих ведомственных нормативных актах норм, определяющих не только порядок проведения и фиксации этих действий, но и их понятие. Есть сложности и при введении в уголовный процесс результатов анализируемых операций.

В частности, для задержания с поличным субъектов готовящегося преступления нередко производится такое оперативно-розыскное мероприятие, как оперативный эксперимент. В судебно-следственной практике возникают серьезные трудности по поводу определения допустимости результатов этого оперативно- розыскного мероприятия. Часть из них напрямую связаны с отсутствием нормативно-закрепленного понятия этого действия. Так, ряд авторов, сводя оперативный эксперимент к негласному наблюдению с целью выявления, пресечения и раскрытия преступления, связывают его окончание с получением информации о преступлении в момент его совершения. Материалы же задержания с поличным, проведенного спустя некоторое время, рассматриваются как недопустимые доказательства*(3). Приведенная позиция вызывает возражения, поскольку основана на подмене понятий. Оперативное наблюдение представляет собой самостоятельное оперативно-розыскное мероприятие, оно нередко осуществляется для подготовки оперативного эксперимента. Причем оба эти действия производятся по единому плану, в рамках одной оперативно-тактической комбинации.

Вряд ли можно отрицать, что в основе оперативных наблюдения и эксперимента лежат разные методы познания, что подразумевает наличие существенных различий между этими оперативно-розыскными действиями*(4).

В теории оперативно-розыскной деятельности в содержание оперативного эксперимента по аналогии со следственным экспериментом включаются воспроизведение действий, обстановки, обстоятельств преступного события и выполнение опытных операций. Однако целям, а следовательно, и назначению оперативного эксперимента дается двоякое толкование. С одной стороны, указывается, что он проводится для проверки и оценки собранных данных о возможности совершения определенных противоправных действий. С другой стороны, отмечается, что эксперимент может осуществляться для пресечения совершаемого преступления и задержания с поличным*(5). В подобных ситуациях в содержание оперативного эксперимента входят уже не опытные действия, а документирование и задержание с поличным участников преступления, например взяточничества. Такая трактовка противоречит представлениям о сущности эксперимента как общенаучного метода познания. Как известно, в этом смысле эксперимент понимается как производство опытов в искусственно созданных условиях, инициирующих исследуемые явления и события.

На первый взгляд выявленный дуализм в понимании оперативного эксперимента имеет чисто теоретическое значение и не касается практики правоприменения. Однако при более тщательном анализе можно прийти к противоположному выводу. В ст. 5 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" устанавливается запрет на подстрекательство, склонение, побуждение в любой форме к совершению противоправных действий. В ст. 304 УК РФ предусматривается уголовная ответственность за провокацию взятки и (или) коммерческого подкупа. Как правильно отмечают многие авторы, нередко грань между провокацией и легитимным оперативным экспериментом провести трудно. В основном она сводится к наличию или отсутствию данных о том, что инициатива совершения преступных действий исходила от субъекта, впоследствии задержанного с поличным. В тех случаях, когда инициативу проявляют субъекты оперативно-розыскной деятельности, проводимый оперативный эксперимент признается провокацией*(6). Приведенный критерий упоминается в качестве основного и в решениях Европейского Суда по правам человека.

Недостаточно ясны и иные требования, которые, по мнению теоретиков и практиков, должны соблюдаться при проведении оперативно-розыскного эксперимента и других оперативно-розыскных мероприятий по задержанию с поличным. Некоторые авторы полагают, что при документальном оформлении подобных оперативно-розыскных мероприятий должны полностью соблюдаться правила составления уголовно-процессуальных документов - постановлений и протоколов. Несоблюдение этих правил автоматически должно приводить к признанию результатов проведенных мероприятий недопустимыми к использованию в уголовном судопроизводстве*(7).

Однако в реальности ко времени принятия решения о производстве оперативного эксперимента не всегда точно известны обстоятельства готовящегося преступления. Иногда субъекты таких посягательств в последний момент меняют место и время совершения преступления, привлекают к участию в нем лиц, неизвестных органу оперативно-розыскной деятельности, и т.п. Естественно, что такие обстоятельства не отражаются в постановлении о производстве оперативного эксперимента. Например, в указанном постановлении могут быть не указаны сведения о намерении должностного субъекта получить взятку сначала с заявителя, а спустя непродолжительное время - с другого лица. Намерения на совершение второго преступления могут быть обнаружены только во время непосредственного захвата взяткополучателя или в период наблюдения за ним после первого преступления. Следуя логике названных авторов, ссылающихся, кстати, на конкретные примеры из судебной практики, результаты эксперимента нужно признать недопустимыми.

Аналогично, по-видимому, должны оцениваться и документы, фиксирующие задержание с поличным субъекта, получившего взятку не в назначенном ранее месте, а на другой территории. Практике известны случаи, когда такие лица встречают взяткодателей по пути к оговоренному месту незадолго до наступления запланированного времени, назначают место и время непосредственно перед совершением преступления. В таких случаях вряд ли можно предусмотреть всевозможные варианты развития криминальной ситуации и тем более отразить их в документах, являющихся юридическим основанием производства оперативно-розыскных мероприятий по задержанию с поличным. Кроме того, авторами приведенной позиции намеренно или непроизвольно не учитывается специфика целей, задач, содержания, формы и субъектного состава оперативно-розыскной деятельности, которая определяет особенности ее правового регулирования. Оперативно-розыскная деятельность осуществляется в сфере особых правоотношений, не выступающих предметом регулирования уголовно-процессуального права.

Попытки детализации критериев допустимости оперативно-розыскных действий нередко предпринимаются представителями адвокатского сообщества. Стремление таких авторов объясняется желанием введения большего числа требований, выполнение которых связано с преодолением существенных трудностей.

Высказывались в научной литературе и противоположные предложения: о прямом использовании материалов оперативно-розыскной деятельности в качестве процессуальных доказательств в уголовном судопроизводстве. Такие идеи не отличаются новизной и исходят в основном от ученых из научных и учебных заведений МВД РФ. Ни в коей мере не ставя под сомнение творческую самостоятельность их авторов, отметим, что они уже подвергались справедливой критике. В частности, указывалось, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить лишь основой для формирования процессуальных доказательств*(8). Сходство содержания некоторых оперативно-розыскных и следственных действий не дает оснований для признания равнозначными полученных при их проведении сведений.

Оперативно-розыскные данные собираются без соблюдения процедуры, установленной уголовно-процессуальным законом, лицами, не являющимися субъектами уголовного судопроизводства, и не облекаются в уголовно-процессуальную форму. В ряде ситуаций неизвестен и источник информации, полученной в результате оперативно-розыскной деятельности. В научных публикациях приводились и иные доводы против прямого использования оперативно-розыскной информации в уголовном судопроизводстве*(9).

В последнее время звучат предложения о придании результатам оперативно-розыскной деятельности процессуального статуса посредством закрепления их в ст. 74 УПК в качестве источников доказательств. Эта законодательная новелла аргументируется трудоемкостью формирования доказательств на основе оперативно-розыскной информации*(10). По сути в данном предложении в завуалированной форме высказана идея прямого ввода оперативно-розыскной информации в уголовный процесс, не предусматривается каких-либо дополнительных гарантий обеспечения достоверности и допустимости получаемых таким образом сведений.

Более радикально настроенные авторы требуют не только принять названное изменение ст. 74 УПК, но и ввести в УПК регламентирующие проведение оперативно-розыскных мероприятий положения Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и ведомственных правовых актов, установить исключительно судебный порядок оценки сведений, полученных оперативным путем. Ссылаясь на опыт уголовного судопроизводства ряда зарубежных стран и общественную потребность в действенных средствах борьбы с коррупцией, авторы подобных нововведений предлагают узаконить использование провокаций "в отношении постоянного нарушителя закона"*(11). В качестве единственной гарантии предусмотрен судебный порядок оценки полученных таким путем "доказательств", причем осуществляемой в закрытом заседании.

Представляется, что ссылки на опыт зарубежных стран неубедительны, поскольку не учитывают отличий правовых систем, исторически сложившихся в России и других государствах. Потребности общества в эффективных мерах противодействия коррупции не вызывают сомнений. Однако общество в неменьшей степени заинтересовано в укреплении гарантий прав личности в уголовном судопроизводстве. К сожалению, как свидетельствуют события в ряде субъектов федерации, уровень правосознания сотрудников правоохранительных органов требует не бесконтрольного расширения их полномочий, а установления и усиления действенного контроля за всей их деятельностью. Вызывает сомнения и достаточность предлагаемых гарантий прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве, права на защиту, права на обжалование процессуальных действий и решений, основных принципов уголовного процесса.

Не отрицая значения оперативного эксперимента и других оперативно-розыскных мероприятий для раскрытия и пресечения преступлений, следует признать, что при их производстве может быть получена информация, на основе которой в дальнейшем возможно формирование процессуальных доказательств.

Применение оперативного эксперимента и проверочной закупки в качестве средства задержания, т.е. меры процессуального принуждения, также представляется недопустимым.

По нашему мнению, назрела потребность в более четком разграничении оперативно-розыскных мероприятий по сбору информации о причастности субъектов к выявленному преступлению и по их задержанию.

Следует отметить, что задержание с поличным может осуществляться не только на основе данных, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий. Прежде всего задержание с поличным может быть классифицировано по субъекту проведения на осуществляемое сотрудниками правоохранительных органов при выполнении своих служебных обязанностей и производимое физическими лицами, не являющимися носителями указанных обязанностей.

Задержание первого вида может быть закономерным результатом целенаправленной деятельности управомоченных органов. В этих ситуациях, как правило, проводятся оперативные мероприятия по сбору информации о приготовлениях конкретных лиц к совершению преступления, установлению наблюдения за участниками предполагаемого посягательства, фиксации совершаемых действий и физическому захвату таких лиц. Сотрудники правоохранительных органов также могут выявить совершаемое преступление и его участников в ходе штатного выполнения служебных обязанностей (патрулирования, несения постовой службы и т.п.) или проведения плановых операций по выявлению посягательств отдельных видов (сбыта наркотиков, угона автотранспорта и т.д.) на определенных территориях.

Физические лица, как правило, становятся случайными очевидцами совершающегося преступления. Некоторые из них принимают меры к задержанию субъектов посягательства. Независимо от того, кем задержаны с поличным субъекты предполагаемого преступления, на практике возникают проблемы при определении процессуального статуса задержанных и применении к ним меры процессуального принуждения, предусмотренной ст. 91-92 УПК.

Как уже отмечалось, в теории и правоприменительной практике превалирует мнение о том, что задержание подозреваемого допустимо только после возбуждения уголовного дела. В связи с этим используется также понятие "фактическое задержание", определяемое как ограничение свободы после непосредственного захвата, а также в период доставки в компетентное учреждение, опроса, установления личности, освидетельствования задержанного и т.п.*(12) Вместе с тем высказывается мнение, что современное законодательство позволяет производить задержание в порядке ст. 91-92 УПК и на стадии возбуждения уголовного дела*(13).

Конституционный Суд РФ практически признает такое задержание, указывая, что его сроки должны исчисляться с момента фактического ограничения свободы передвижения задержанного. Таким образом, не отрицается и факт ограничения определенных гражданских прав и свобод задержанных. Основным же доводом противников применения подобных мер на указанной стадии является ссылка на их недостаточную обоснованность, поскольку на этой стадии еще отсутствуют необходимые сведения о совершении преступления и причастности к нему задержанного. Однако фактически такие меры применяются, права задержанного ограничиваются, но ему предоставляется статус подозреваемого.

Не вызывает сомнений и то, что сложившееся положение, характеризующееся коллизией практики задержания с поличным и норм УПК, регламентирующих применение названной меры на стадии предварительного расследования, требует законодательного разрешения.

В связи с этим предлагаем дополнить гл. 19 УПК статьей 144.1 "Задержание с поличным" следующего содержания:

"1. Дознаватель, орган дознания, следователь, осуществляющие проверку сообщения о совершенном преступлении, при наличии оснований, предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 91 настоящего Кодекса, могут проводить задержание подозреваемого.

2. Задержание с поличным осуществляется в порядке, предусмотренном частями 1-3 статьи 92 настоящего Кодекса.

Следователь вправе поручать управомоченным органам оперативно-розыскные мероприятия по подготовке и фиксации задержания с поличным, а также его непосредственное проведение на месте совершения преступления.

3. В течение 48 часов с момента задержания с поличным следователь должен принять решение о возбуждении уголовного дела и избрании в отношении задержанного меры пресечения либо о его освобождении.

4. Задержанный должен быть опрошен по поводу возникшего подозрения, пользуется правом отказа от дачи объяснений и всеми правами, предусмотренными статьей 46 настоящего Кодекса, за исключением права давать показания".

Введение подобной нормы, на наш взгляд, позволит избежать проведения оперативного эксперимента как действия по фактическому задержанию заподозренного. Оперативно-розыскные мероприятия по проверке информации о готовящемся преступлении отражаются в самостоятельных документах. Наблюдаемые участниками задержания действия субъектов преступления фиксируются в протоколах (актах) оперативного наблюдения, рапортах и объяснениях лиц, осуществлявших и воспринимавших процесс этого оперативно-розыскного мероприятия.

Всех проблем, возникающих в практике задержания, предлагаемая новелла, несомненно, не разрешает, однако позволяет предотвратить и исключить значительную часть из них. По крайней мере, следователи будут избавлены от необходимости ухищрений, выражающихся в том, что реально задержанных содержат в неустановленных местах ("отстойниках", "карманах", "загашниках" и т.д.) или следователь вынужден манипулировать с документацией*(14).

В то же время в ряде случаев в структуре задержания с поличным сохранится определенный временной разрыв между операциями по фактическому задержанию, доставке задержанного в соответствующее учреждение, получению объяснений от него и свидетелей, выполнению других операций и составлению протокола задержания. В частности, такие ситуации могут возникать при проведении задержания с поличным при внезапном обнаружении преступления сотрудниками правоохранительных органов и лицами, не являющимися таковыми. Безусловно, обоснованность таких задержаний потребует проверки. Однако угроза тотального нарушения закона в виде необоснованных задержаний с поличным столь же велика, сколь и при проведении аналогичного процессуального действия после возбуждения уголовного дела. Сроки задержания в подобных условиях также должны исчисляться с момента фактического ограничения свободы лица на месте предполагаемого преступления.

В научной литературе высказывались предложения о признании задержания с поличным поводом для возбуждения уголовного дела*(15). Основания таких изменений вызывают сомнения, поскольку в задержании с поличным уже имеется сообщение о готовящемся преступлении либо оно поступает после пресечения выявленного преступления. Таким образом, анализируемая новелла нарушает принцип Оккама.

Представляется, что регламентация задержания с поличным на стадии возбуждения уголовного дела не остановит дискуссии о процессуальной сущности задержания как следственного действия и меры процессуального принуждения. Однако решение этого вопроса требует серьезного самостоятельного исследования.

В.Н. Карагодин,

Заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, профессор,

заместитель директора Института повышения квалификации

Следственного комитета Российской Федерации

- директор Екатеринбургского филиала (Екатеринбург)

"Российский юридический журнал", N 6, ноябрь-декабрь 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Возбуждение уголовного дела. М., 1961. С. 175; Коврига З.Ф. Уголовно-процессуальное принуждение. Воронеж, 1975. С. 143; Кутуев Э.К. Меры принуждения в уголовном процессе. Теоретические и организационно-правовые проблемы: моногр. М., 2009. С. 53; Мельников В.Ю. Меры принуждения в уголовном процессе России. М., 2011. С. 35-36 и др.

*(2) Линовский В.А. Опыт исторических розысканий о следственном уголовном судопроизводстве в России. М., 2001. С. 115.

*(3) Фомин М.А. Допустимость материалов ОРМ в качестве доказательств по уголовным делам о получении взятки // Уголовный процесс. 2010. N 2. С. 21.

*(4) Чечетин А.Е. Оперативно-розыскные мероприятия // Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности": науч.-практ. коммент. / под ред. В.В. Никонова, В.В. Кальницкого, А.Е. Чечетина. Омск, 1996. С. 26.

*(5) Нетреба В.А., Овчинский В.С. Понятие оперативного эксперимента // Теория оперативно-розыскной деятельности: учеб. / под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова. М., 2009. С. 373; Халиков А.Н. Правовые основы оперативно-розыскной деятельности. М., 2007. С. 167; Лапин Е.С. Оперативно-розыскная деятельность. Курс правовых и теоретических основ: учеб. пособие. 2-е изд., доп. М., 2011. С. 43.

*(6) Гармаев Ю.П., Обухов А.А. Квалификация и расследование взяточничества: учеб.-практ. пособие. М., 2009. С. 125-132; Волынский А.Ф., Лапин Е.С. Расследование провокации взятки и коммерческого подкупа. М., 2010. С. 22-23.

*(7) Фомин М.А. Отграничение оперативного эксперимента от провокации взятки // Уголовный процесс. 2010. N 3. С. 18.

*(8) Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 2009. С. 254, 262-277; Конин В.Н. Федеральный закон об оперативно-розыскной деятельности как источник уголовно-процессуального права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Воронеж, 2004. С 20.

*(9) См., например: Астафьев Ю.В. Оценка и проверка результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном познании // Воронежские криминалистические чтения: сб. науч. тр. Вып. 10. Воронеж, 2008. С. 20-28; Боруленков Ю.П. Юридическое познание в процессуальной, оперативно-розыскной и частной детективной деятельности. Владимир, 2009. С. 339-393; Балакшин В.С. Доказательства в теории и практике уголовно-процессуального доказывания. Екатеринбург, 2004. С. 162-164; Левченко О.В. Система средств познавательной деятельности в доказывании по уголовным делам и ее совершенствование: автореф. дис. . д-ра юрид. наук. Краснодар, 2004. С. 35.

*(10) Иванов П.И. Актуальные проблемы использования результатов ОРД при расследовании преступлений коррупционной направленности // Рос. следователь. 2012. N 1. С. 26.

*(11) Александров А.С., Кучерук Д.С. Результаты ОРМ - база приговора? Статья 2. Российские регламенты устарели // Там же. N 6. С. 38-39.

*(12) Маслов И. Проблемы применения законодательства о задержании подозреваемого // Уголовное право. 2012. N 1. С. 93-94; Пикалов И.А. Проблемы соответствия превентивного лишения свободы отдельным принципам уголовного судопроизводства. М., 2009. С. 34.

*(13) Кутуев Э.К. Указ. соч. С. 55-60.

*(14) Томин В.Т. База укрепления законности - целесообразность закона // Проблемы борьбы с преступностью в современных условиях. Иркутск, 1995. Ч. 1. С. 13.

*(15) Пидусов Е.А. Задержание подозреваемого в незаконном обороте наркотиков. М., 2007. С. 32-33.