Проблемы правовой охраны нетрадиционных объектов авторского права (Н.В. Щербак, "Законодательство", N 2, февраль 2013 г.)

Проблемы правовой охраны нетрадиционных объектов авторского права

В XX веке вследствие развития компьютерных технологий появился новый вид результатов интеллектуальной деятельности - программы для ЭВМ и базы данных. Первоначально программное обеспечение находилось в ведении производителей ЭВМ и передавалось пользователям в комплекте с ЭВМ. Но с появлением персональных компьютеров возник спрос на разнообразное программное обеспечение. Компьютерные программы стали приобретать черты товара, являясь в то же время объектами нематериальными. В условиях всеобщей компьютеризации право разработало юридическую форму для программ ЭВМ и баз данных как специфических объектов комплексного правового регулирования.

Впервые в мире программы для ЭВМ были признаны в качестве объекта интеллектуальной собственности в США в 1961 г.*(1)

В нашей стране первым значительным актом в сфере производства и использования программного обеспечения можно считать постановление Государственного комитета по науке и технике от 10 декабря 1979 г. N 581 "О повышении эффективности и функционирования и использования Государственного фонда алгоритмов и программ". Постановление предписывало создание Государственного фонда алгоритмов и программ, который представлял собой единую систему на базе многочисленных отраслевых и территориальных фондов и в который разработчики обязаны были сдать свое программное обеспечение в течение трех месяцев после завершения его разработки и испытаний.

На уровне закона программы для ЭВМ и базы данных в качестве объектов интеллектуальной собственности были упомянуты в принятом 24 декабря 1990 г. Законе РСФСР "О собственности в РСФСР" среди прочих объектов интеллектуальной собственности, однако не было определено, к какому институту права относится режим их правовой охраны. В статье 134 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик, вступивших в силу в Российской Федерации 3 августа 1992 г., программы для ЭВМ и базы данных были отнесены к объектам авторского права. С принятием Закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3524-1 "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" и Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" было окончательно установлено, что программы для ЭВМ и базы данных являются объектами авторского права, причем программы для ЭВМ отнесены к произведениям литературы, а базы данных - к сборникам, и их использование регулируется нормами соответствующих законов. При разработке упомянутых законов были учтены основные положения Директивы ЕС 91/250 1991 г. "О правовой охране программ для ЭВМ" и нормы законодательств ведущих стран мира в области вычислительной техники*(2).

В рамках действующего законодательства программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (ст. 1261 ГК РФ).

Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть написаны на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы.

Конститутивными признаками произведения литературы как объекта авторского права являются творческий характер деятельности и объективная форма выражения. При этом в структуре произведения традиционно выделяются юридически значимые (форма произведения) и юридически безразличные (содержание произведения) элементы*(3). К юридически значимым и, следовательно, обязательно оригинальным элементам произведений литературы относят художественные образы (внутренняя форма) и язык произведения (внешняя форма). Проблемы правовой охраны элементов иных видов произведений остаются малоизученными. Однако в специальной литературе в структуре программного средства выделяют такие элементы, как поставленная задача, ее решение в виде математической модели, компьютерный алгоритм и собственно компьютерная программа*(4). Статья 1261 Гражданского кодекса РФ исчерпывающе определяет круг охраняемых элементов компьютерной программы. К таковым прежде всего относятся так называемые литеральные элементы программ для ЭВМ, под которыми понимаются исходный текст и объектный код программы. Исходный текст - это код в читаемой форме, понятный программисту, он пишется на одном из языков программирования. Объектный код - это код, который понятен машине, он выражается в двоичной форме, т.е. выглядит как совокупность нулей и единиц.

Согласно действующему законодательству охране подлежат и нелитеральные компоненты программы (это аудиовизуальные отображения, которые включают в себя всю последовательность, структуру и организацию программы, выводящейся на экран, или, другими словами, пользовательский интерфейс).

Помимо исходного текста, объектного кода и аудиовизуальных отображений компьютерной программы правовой охране подлежат элементы, традиционно охраняемые авторским правом: название программы и подготовительные материалы, которые можно сравнить с черновиками литературного произведения. Название программы будет охраняться, если оно оригинально и отражает творческую самостоятельность автора. Название компьютерной программы также может защищаться правообладателем путем регистрации.

Легального определения подготовительных материалов программы для ЭВМ отечественное законодательство не содержит. Для уяснения смысла этого понятия целесообразно обратиться к Типовым положениям об охране программного обеспечения вычислительных машин, принятым в 1978 г. Всемирной организацией интеллектуальной собственности (ВОИС)*(5). В Типовых положениях содержится практически идентичный термин "вспомогательный материал", под которым понимается материал, созданный с целью облегчения понимания или применения программы, например описание проблемы и инструкция для пользователей.

Остальные элементы программы для ЭВМ являются неохраняемыми. Важнейший из них - это алгоритм компьютерной программы. Его можно определить как сжатым образом зафиксированную идею программы, по которой должен работать компьютер. На основе одного алгоритма можно написать несколько текстуально различных программ, основанных, тем не менее, на одной идее решения задачи. Алгоритм - основной структурный компонент программы, отражающий ее суть и содержание. Однако согласно п. 5 ст. 1259 ГК РФ авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования (принцип дихотомии). Таким образом, алгоритм лишен правовой защиты, охраняется лишь его реализация в идее той или иной программы*(6). Также лишены правовой охраны следующие элементы: назначение программы; процедура, избираемая для решения проблемы, которая включает в себя не только использование кибернетических ресурсов, но и разработку способа сопряжения компьютерной системы со средствами ввода и вывода данных, требующих применения процессов, отдельных от системы; стиль программирования.

Важно отметить, что базы данных можно рассматривать как традиционный объект авторского права, как сборники и другие составные произведения, лишь закрепленные в особой форме (так называемое составительское творчество)*(7). С точки зрения авторского права во всяком сборнике, в том числе в базах данных, результат творческой деятельности выражается в особом подборе, расположении и организации данных. Содержание базы данных составляют информация и материалы, из которых база данных составлена. В качестве юридически значимого элемента выступает форма подбора, организации и представления этих материалов. Фактически база данных есть представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ).

Таким образом, центральным элементом базы данных, на котором сделан акцент в определении, является совокупность материалов, в отношении которой устанавливаются соответствующие признаки (самостоятельность, систематизированность). Совокупность материалов соответственно рассматривается в целостности как единство формы и содержания*(8). Благодаря этому появляется возможность устанавливать регулирование как в отношении формы (в этом случае основным является подбор и расположение материалов, т.е. действия, связанные с систематизацией), так и в отношении содержания (применительно к охране уже не базы данных в целом, а ее материалов от несанкционированного повторного использования). Когда речь идет о подборе и расположении материалов, то мы имеем дело с формой представления базы данных, в отношении которой действуют нормы авторского права о составных произведениях.

Следует иметь в виду, что авторские права составителя и иного автора составного произведения охраняются как права на самостоятельные объекты авторских прав независимо от охраны прав авторов произведений, на которых основано составное произведение, в том числе и база данных. Также автор произведения, помещенного в сборник или иное составное произведение, вправе использовать свое произведение независимо от составного произведения, если иное не предусмотрено договором с создателем составного произведения. Авторские права на составное произведение не препятствуют другим лицам создавать свои составные произведения путем иного подбора или расположения тех же материалов.

В связи с этим особый интерес представляет Директива ЕС N 96/9/ЕС "О правовой охране баз данных"*(9), в которой помимо традиционных аспектов авторского права предусматривается защита баз данных правом sui generis (правом особого рода). Суть идеи заключается в том, что база данных признается единственным в своем роде произведением, так как она предполагает не только творческую деятельность при отборе и классификации данных, но и творчество особого характера. Статья 10 Директивы ЕС N 96/9/ЕС закрепляет защиту объекта на принципах самостоятельности охраны в случаях, если любое значительное изменение, накопление или удаление информации, имеющее качественную или количественную оценку, позволяет подойти к произведенным добавлениям, удалениям или изменениям в соответствующей базе данных как к объекту, вместившему в себя значительные новые вложения. Созданная таким образом база данных получит охрану на основании права особого рода. Таким образом, в рамках Директивы ЕС N 96/9/ЕС защита предоставляется не произведению как таковому, вопреки традиции авторского права, а тем инвестициям, которые были вложены в создание объекта - базы данных*(10). В завершенном виде основное отличие права sui generis от исключительного права автора заключено в объекте защиты: если право автора позволяет контролировать использование структуры базы данных, то право sui generis касается ее содержания. Иными словами, охрана базы данных с точки зрения ее содержания - это охрана от несанкционированного доступа и повторного использования материалов, включенных в базу данных, уже не средствами авторского права, а в рамках режима sui generis*(11). В странах общего права для этих целей (database right) применяют институты контрактного права, коммерческой тайны, недобросовестной конкуренции и неосновательного обогащения (см. Title 17 U.S. Code)*(12).

В часть четвертую ГК РФ (ст. 1333) введено новое специальное смежное право изготовителя базы данных на составляющие базу материалы, существующее независимо от авторских прав на саму базу и отдельные ее элементы. При извлечении материалов из чужих баз данных в целях создания на основе этих материалов других аналогичных баз авторские права составителей баз данных такими действиями, как правило, не нарушаются, поскольку не происходит прямого копирования базы. Сами же извлекаемые материалы во многих случаях и вовсе не защищены авторским правом. От подобной деятельности страдают в первую очередь имущественные интересы изготовителей баз данных.

Обратимся к международному законодательству. В Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г.*(13) отсутствует прямое упоминание о базах данных. Однако положения Бернской конвенции важны для понимания критерия оригинальности, используемого при оценке баз данных как составного произведения. Чтобы сборник был признан объектом авторского права, отбор материалов и их компоновка не должны быть механическими и тривиальными. Оценка данных обстоятельств осуществляется судом, который обыкновенно опирается на критерии, выработанные доктриной и подтвержденные практикой. Если авторские права на базу данных касаются только подбора и расположения материалов, значит, и критерий оригинальности может быть применен только в отношении указанных характеристик баз данных.

Считается, что Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве*(14) от 6 сентября 1952 г. не оказала существенного влияния на правовой режим баз данных. Но, как и Бернская конвенция, это соглашение устанавливает принцип национального режима, обязывая страны - участницы Всемирной конвенции об авторском праве предоставлять произведениям граждан других участников этой конвенции такую же охрану, как и своим гражданам. Для предоставления охраны авторских прав важно, чтобы все экземпляры, начиная с момента первого опубликования, вышли в свет с надлежащим знаком охраны. Вместе с тем обладатель исключительных авторских прав для оповещения о своих правах вправе использовать знак охраны авторского права. Знак охраны помещается на каждом экземпляре произведения и состоит из трех элементов: латинской буквы "С" в окружности; имени (наименования) обладателя исключительных авторских прав; года первого опубликования произведения. Знак охраны несет две функции: предупредительную и информационную. Он оповещает потенциальных пользователей этого произведения о том, что данное произведение охраняется в соответствии с законодательством Российской Федерации. Пользователи произведения, а также другие заинтересованные лица получают информацию о том, кто является обладателем прав на произведения, в том числе базу данных, для того чтобы в случае заинтересованности обратиться к автору с предложениями, например, о заключении авторского договора о передаче авторских прав.

Важно подчеркнуть, что знак охраны авторского права или смежных прав не имеет правоустанавливающего характера, а лишь свидетельствует о том, что проставившее его лицо считает себя обладателем исключительных прав.

Отметим, что само назначение современных баз данных предопределяет невозможность широкого применения к ним режима авторского права. Авторское право плохо приспособлено для защиты баз данных, однако от этого инструмента пока отказываться не собираются по соображениям исключительно практического свойства - авторское право хотят поставить на службу инвесторам*(15). Так, многие крупные корпорации, которые являются лидерами в области IT-технологий, заинтересованы в его дальнейшем существовании.

Собственно, исключительные права на программу для ЭВМ, базу данных принадлежат как их создателям (авторам), так и их наследникам, а также другим физическим или юридическим лицам, получившим исключительное право в силу закона или договора. Использование программ для ЭВМ и баз данных пользователями (третьими лицами) осуществляется, как правило, по договору с правообладателями.

Общеизвестно, что запрет на свободное использование объектов авторского права и смежных прав, который установлен в интересах авторов, исполнителей, правообладателей, сдерживает развитие науки, новых технологий, образования, культуры. Чтобы избежать подобных последствий, государства в своих национальных законодательствах определяют так называемые ограничения авторских прав. При этом институт исчерпания прав - один из наиболее важных ограничителей исключительных прав, широко проявляющий себя в разных аспектах.

Логика правила об исчерпании прав становится ясной и понятной*(16), если обратиться к европейскому законодательству, а именно к Директиве ЕС от 22 мая 2001 г.*(17) В частности, предусматривается, что ни при каких условиях представление произведений или объектов смежных прав широкой публике (путем эфирного или кабельного вещания либо посредством интерактивных цифровых сетей) не должно рассматриваться как основание для дальнейшего их использования в гражданском обороте без согласия правообладателя. Для случаев распространения экземпляров произведений путем их продажи или иной передачи специально оговаривается, что правила об исчерпании прав (т.е. возможности дальнейшего распространения введенных в гражданский оборот экземпляров без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения) применяются только в отношении тех экземпляров, первая продажа или иная передача права собственности на которые с согласия правообладателя имела место в пределах Европейского союза (ст. 4 Директивы ЕС от 22 мая 2001 г.).

Аналогичный принцип заложен и в ст. 1272 ГК РФ. Действие указанного принципа, как и в Европе, подвергается территориальному ограничению, исчерпание прав наступает только в случае, если оригинал или экземпляр произведения вводится в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

В международных договорах акцент делается на исчерпании права на распространение, так как право на воспроизведение исчерпанию не подлежит*(18). Собственник материального носителя может его продать, подарить или иным образом передать третьим лицам, при этом согласия правообладателя на объект авторского права или смежных прав, воплощенный в товаре, не требуется. Действие этого принципа абсолютно справедливо, так как в ином случае для любой перепродажи товара следовало бы получать разрешение правообладателя. Получается, что материальный носитель можно распространять как угодно, но никто не имеет права его воспроизводить, копировать. В отношении баз данных установлены следующие условия: база данных должна быть правомерно опубликована; она должна быть введена в оборот на территории Российской Федерации; если экземпляр базы данных был изначально пущен в оборот в другой стране, то ввоз и последующая его продажа в нашей стране потребуют согласия правообладателя.

Принцип исчерпания прав необходимо отличать от случаев свободного использования объектов авторского права и смежных прав, называемых также пределами авторского права и смежных прав. Пониманию логики указанных ограничений способствует правило, согласно которому использование произведения без разрешения автора и выплаты ему вознаграждения не допускается. В качестве исключения в некоторых случаях допускается свободное использование произведений науки, литературы и искусства в личных, информационных, научных, учебных, культурных целях без намерения извлечь выгоду при условии, что данное произведение правомерно опубликовано, т.е. введено в гражданский оборот с разрешения автора.

Указанные исключения не применяются в отношении воспроизведения произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений; воспроизведения баз данных или их существенных частей; воспроизведения программ для ЭВМ (кроме случаев, предусмотренных ст. 1280 ГК РФ); репродуцирования книг (полностью) и нотных текстов; видеозаписи аудиовизуального произведения при его публичном исполнении в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное количество лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи; воспроизведения аудиовизуального произведения с помощью профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях*(19).

Основная идея применения общих правил ограничений авторских прав к базам данных заключается в том, что в личных целях без согласия правообладателя можно воспроизводить лишь незначительные части баз данных. Это ограничение касается только общего использования базы данных в отношении отдельного материала, заимствованного из базы данных; правило о свободе воспроизведения в личных целях будет действовать в полном объеме. Из-под действия данного правила выведено также любое воспроизведение программ для ЭВМ, поэтому, если база данных является составной частью определенной программы для ЭВМ, в личных целях ее воспроизводить нельзя. Личные цели присущи только физическим лицам, поэтому юридическое лицо никогда не имеет возможности ссылаться на ст. 1273 ГК РФ как на основание получения права воспроизвести произведение, если только оно не действует от имени конкретного физического лица.

В отношении программ ЭВМ и баз данных ГК РФ содержит специальные нормы, посвященные свободному воспроизведению этих объектов. Законный обладатель экземпляра программы для ЭВМ или экземпляра базы данных (пользователь) вправе:

- без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения внести в программу для ЭВМ или базу данных изменения исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя и осуществлять действия, необходимые для функционирования таких программы или базы данных в соответствии с их назначением, в том числе разрешены запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем. В.О. Калятин исходит из необходимости разграничения двух положений: во-первых, определение возможности изменения базы данных, когда это необходимо для нормальной ее эксплуатации, и во-вторых, разрешение лицу, правомерно владеющему экземпляром базы данных, установить ее на компьютер и осуществлять последующее использование в соответствии с ее назначением. Во втором случае право осуществлять такое использование базы данных может возникнуть и без лицензионного договора. Однако это право, по мнению автора, может возникнуть только в отношении локальной или однопользовательской версии, для сетевого использования многопользовательской версии потребуется согласие правообладателя*(20);

- изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. При этом копия программы для ЭВМ или базы данных не может быть использована в иных целях, чем цели, указанные в подп. 1 п. 2 ст. 1280 ГК РФ, и должна быть уничтожена, если владение экземпляром таких программы или базы данных перестало быть правомерным*(21).

В нынешних условиях сложившееся в отечественном законодательстве понимание базы данных как объекта комплексного законодательного регулирования (авторским правом и смежными правами) позволило многим авторам заявлять, что право изготовителя базы данных действует в отношении "нетворческих" баз данных. В.О. Калятин считает это мнение не вполне корректным и отмечает, что для возникновения права изготовителя базы данных наличие или отсутствие творческого элемента с юридической точки зрения безразлично*(22). Конечно, данное право в первую очередь важно именно для "нетворческих" баз данных, так как иначе они вообще будут лишены правовой защиты. Но право изготовителя базы данных может существовать и в отношении "творческих" баз ввиду того, что оно касается совсем иных аспектов существования базы данных, чем авторское право, для него важна не "творческая", а "экономическая" характеристика деятельности лица. Таким образом, критерий творчества не применяется для оценки охраноспособности баз данных применительно к праву изготовителя базы данных. Вместо этого вводится другой критерий - существенные инвестиции в создание. Он учитывает тот факт, что целью самостоятельной охраны содержания базы является защита инвестиций изготовителей таких баз, поскольку такая цель лишь авторско-правовой охраной базы данных достигнута быть не может. Право особого рода, как в Европейском союзе, или смежное право на содержание базы данных, как в России, возникает в отношении не всех баз, а только тех, при создании которых для подбора данных потребовались значительные инвестиции: финансовые, технические, людские.

С точки зрения охраны рассматриваются инвестиции именно в создание базы данных. В этом контексте обращает на себя внимание достаточно известная за рубежом доктрина spin off ("побочный продукт"), предполагающая ограничение охраны баз данных, полученных как побочный продукт основной деятельности лица. Анализируя конкретные судебные дела, можно сделать вывод о том, что при доказательстве вложения существенных инвестиций в значении, использованном в Директиве ЕС N 96/9/ЕС "О правовой охране баз данных", ключевым оказался вопрос о первичных целях инвестирования. Между тем у этой доктрины есть как сторонники, так и противники. Сторонники доктрины spin off исходят из необходимости предотвращения монополизации рынка баз данных. Монополия автора ограничена формой или способом выражения, а в случае с базами данных - способом подбора и организации. Значит, одни и те же данные могут быть организованы иначе, что оставляет открытой возможность производства множества баз данных с одним содержанием. Противники стоят на позиции признания за компанией статуса изготовителя баз данных, если деятельность, побочным продуктом которой стала база данных, требовала серьезных инвестиций. Если распространить на организации действие доктрины spin off, то они лишатся возможности контролировать распространение своих "нетворческих" баз данных. Не случайно указанная доктрина не поддерживается во многих странах.

Лицо, которое правомерно владеет экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения изучать, исследовать или испытывать функционирование такой программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ, путем осуществления действий, предусмотренных ГК РФ. Кроме того, законный обладатель экземпляра программы для ЭВМ вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст (декомпилировать программу для ЭВМ) или поручить иным лицам осуществить эти действия, если они необходимы для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой, при соблюдении следующих условий:

- информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, ранее не была доступна этому лицу из других источников;

- указанные действия осуществляются в отношении только тех частей декомпилируемой программы для ЭВМ, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию;

- информация, полученная в результате декомпилирования, может использоваться лишь для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, не может передаваться иным лицам, за исключением случаев, когда это необходимо для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, а также не может использоваться для разработки программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей с декомпилируемой программой для ЭВМ, или для осуществления другого действия, нарушающего исключительное право на программу для ЭВМ.

Свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных, а также декомпилирование программ для ЭВМ не должно наносить неоправданный ущерб нормальному использованию программного продукта и ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного правообладателя.

По общему правилу для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрировать произведение или соблюдать какие-либо иные формальности. Но в отношении программ для ЭВМ и баз данных возможна регистрация, осуществляемая по желанию правообладателя. В то же время для оповещения о своих правах правообладатель может, начиная с первого выпуска в свет программы для ЭВМ или базы данных, использовать знак охраны авторского права (ст. 1271 ГК РФ). Правообладатель в течение срока действия исключительного права на программу для ЭВМ или на базу данных может по своему желанию зарегистрировать такую программу или такую базу данных в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности*(23).

Программы для ЭВМ и базы данных, в которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну, государственной регистрации не подлежат. Лицо, подавшее заявку на государственную регистрацию (заявитель), несет ответственность за разглашение сведений о программах для ЭВМ и базах данных, в которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну, в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Заявка на государственную регистрацию программы для ЭВМ или базы данных должна относиться к одной программе для ЭВМ или к одной базе данных. В такую заявку должны включаться:

- заявление о государственной регистрации программы для ЭВМ или базы данных с указанием правообладателя, а также автора, если он не отказался быть упомянутым в качестве такового, и места жительства или места нахождения каждого из них;

- депонируемые материалы, идентифицирующие программу для ЭВМ или базу данных, включая реферат;

- документ, подтверждающий уплату государственной пошлины в установленном размере или наличие оснований: для освобождения от уплаты государственной пошлины, либо для уменьшения ее размера, либо для отсрочки ее уплаты.

Правила оформления заявки на регистрацию устанавливает федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. На основании указанной заявки федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности проверяет наличие необходимых документов и материалов, их соответствие императивным требованиям. При положительном результате проверки указанный федеральный орган вносит программу для ЭВМ или базу данных соответственно в реестр программ для ЭВМ и в реестр баз данных, выдает заявителю свидетельство о государственной регистрации и публикует сведения о зарегистрированных программе для ЭВМ или базе данных в официальном бюллетене этого органа.

По запросу указанного федерального органа либо по собственной инициативе автор или иной правообладатель вправе до публикации сведений в официальном бюллетене дополнять, уточнять и исправлять документы и материалы, содержащиеся в заявке на регистрацию. Порядок государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных, формы свидетельств о государственной регистрации, перечень указываемых в них сведений и перечень сведений, публикуемых в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

Сведения об изменении обладателя исключительного права вносятся в реестр программ для ЭВМ или в реестр баз данных на основании зарегистрированного договора или иного правоустанавливающего документа и публикуются в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Сведения, внесенные в реестр программ для ЭВМ или в реестр баз данных, считаются достоверными, поскольку не доказано иное. Ответственность за достоверность предоставленных для государственной регистрации сведений несет заявитель.

Таким образом, ст. 1262 ГК РФ ("Государственная регистрация программ для ЭВМ и баз данных") не опровергает важнейшее положение о том, что авторское право на программы ЭВМ или базы данных возникает в силу факта их создания, для признания и осуществления авторского права на программы ЭВМ и базы данных не требуются депонирование, регистрация или соблюдение иных формальностей. Сам факт создания программы для ЭВМ или базы данных в объективной форме является основанием возникновения авторского права на эти объекты. Поэтому предусмотренная ГК РФ их официальная регистрация не является правоустанавливающей, а имеет факультативный характер.

Как видим, в отечественном законодательстве прямо предусматривается регулирование двух видов договоров, в рамках которых осуществляется распоряжение исключительным правом: договора об отчуждении исключительного права (по которому правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне) и лицензионного договора (по которому обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации предоставляет или обязуется предоставить другой стороне право использования такого результата или такого средства в предусмотренных законом пределах).

Так, В.А. Хохлов утверждает, что распоряжение исключительным правом допустимо и иными способами - путем заключения непоименованного в ст. 1233 ГК РФ договора*(24). Однако судебная практика, не отрицая возможности распоряжения исключительным правом в иных формах, исходит из того, что любое распоряжение таким правом осуществляется либо по модели договора об отчуждении права, либо по модели лицензионного договора*(25). В качестве еще одного способа распоряжения можно выделить договор о залоге исключительного права на базу данных, который обладает определенной спецификой. В отличие от общего договора авторского заказа, где решение вопроса о переходе исключительного права на произведение закон относит на усмотрение сторон, в случае создания базы данных действует презумпция перехода исключительного права на такую базу данных к заказчику*(26). Если исключительное право перешло к заказчику, то исполнитель вправе использовать базу данных на условиях безвозмездной неисключительной лицензии для собственных нужд (договор может изменить это правило). И наоборот, если стороны решили, что перехода исключительного права к заказчику не происходит и оно остается у исполнителя, заказчик в силу закона получает право использовать базу данных для собственных нужд на условиях безвозмездной неисключительной лицензии в течение всего срока действия исключительного права. Это правило договором изменить нельзя, чтобы не превратить договор, по которому разрабатывается база данных, в договор дарения.

При рассмотрении проблематики создания базы данных в рамках выполнения государственного и муниципального контракта, если ее создание не было прямо предусмотрено в контракте, то по общему правилу исключительное право на такую базу данных будет принадлежать автору (исполнителю) или иному лицу, выполняющему контракт. На права изготовителя базы данных нормы о служебных произведениях не распространяются.

Действительно, анализ международных конвенций, директив ЕС и отечественного законодательства (часть четвертая ГК РФ) позволяют положительно ответить на вопрос о необходимости двух стандартов охраноспособности применительно к базам данных. Используя только средства авторского права, можно обеспечить охрану формы, а одновременно действуя в рамках sui generis, или смежных прав, можно сделать охраноспособным и содержание. Конкуренция двух правовых режимов призвана охранять результаты технического творчества в целом, рассматривая его результат как совокупность формы и содержания. В рамках созидательской системы невозможно обеспечить защиту содержания объекта (результата), доступна только косвенная охрана через элементы формы. Охрана таких объектов, как программы для ЭВМ и базы данных, потребовала бы введения регистрационной системы, однако это означало бы формирование системы охраны, построенной по иной логике, нежели авторско-правовая (созидательская). Заимствованный нами западный опыт в этом вопросе позволяет оперировать наиболее эффективным средством комплексного правового регулирования в российских условиях.

Список литературы

1. Войниканис Е.А., Калятин В.О. База данных как объект правового регулирования. М., 2011.

2. Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972.

3. Кашанин А.В. Развитие учения о форме и содержании произведения в доктрине авторского права. Проблема охраноспособности содержания научных произведений // Вестник гражданского права. 2010. N 2.

4. Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория, практика. М., 2012.

5. Черячукин В.В. Правовая охрана элементов компьютерной программы // Законодательство и экономика. 2002. N 2.

Н.В. Щербак,

кандидат юридических наук,

доцент кафедры гражданского права

юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

"Законодательство", N 2, февраль 2013 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) International, United States, and European Intellectual Property. Aspen Publishers, 2010.

*(2) До недавнего времени не была сформирована устойчивая концепция правовой охраны подобных результатов интеллектуальной деятельности. В частности, до 1980-х годов не было принято однозначного решения о формах правовой охраны как программ для ЭВМ, так и баз данных. Ведь программы для ЭВМ, как известно, можно охранять по-разному - авторским или патентным (изобретательским) правом либо с помощью особого правового режима. К настоящему времени мнение об авторско-правовой охране нашло достаточно последовательное закрепление в директивах ЕС и международных конвенциях (см. подробнее: TRIPS, ст. 10 (1); Договор ВОИС об авторском праве 1996 г., ст. 4). Вместе с тем в последнее время в США наблюдается тенденция к патентованию программного обеспечения, в частности, Бюро по патентам и товарным знакам осуществляет патентование программного обеспечения.

*(3) См.: Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972.

*(4) См.: Черячукин В.В. Правовая охрана элементов компьютерной программы // Законодательство и экономика. 2002. N 2.

*(5) Публикация ВОИС 814. Женева, 1978.

*(6) Считается, что данное ограничение авторского права обусловлено не государственными интересами, а неспособностью самого авторского права обеспечить надлежащую защиту перечисленных достижений. Однако в соответствии с Законом Великобритании "Об авторском праве, дизайне и патентах" (1988 г.) не охраняется только идея, имеющая общий характер, т.е. понятная и традиционно сложившаяся, не требующая доказательства в силу своей общеизвестности. Оригинальная же авторская идея строго защищается (см.: Copyright, Designs and Patents Act // http://www.wipo.int/clea/docs_new/pdf/en/gb/gb019en.pdf).

*(7) "...Систематизация, то есть приведение в единство разрозненных научных, литературных или иных материалов, если она самостоятельна, представляет собой вид творчества, с которым связаны определенные правовые последствия" (Ионас В.Я. Указ. соч. С. 65).

*(8) Основной недостаток учения о форме и содержании произведения заключается в использовании не юридических, а философских, либо филологических, либо обыденных понятий формы и содержания произведения без необходимой проверки их адекватности целям правового регулирования, их соответствия логике и внутренним возможностям авторско-правовой системы. Выводы о границах охраноспособности произведения строятся в узких рамках неюридических представлений о структуре произведения, в пределах неюридических понятий и критериев, без необходимой проверки их на адекватность специальным юридическим целям (определение объекта авторского права) (см. подробнее: Кашанин А.В. Развитие учения о форме и содержании произведения в доктрине авторского права. Проблема охраноспособности содержания научных произведений // Вестник гражданского права. 2010. N 2. Т. 10.

*(9) См.: Законодательство Европейского союза об авторском праве и смежных правах: Сборник директив Европейского парламента и совета в области авторского права и смежных прав / Под ред. В.В. Орловой. М., 2002.

*(10) Именно французские ученые предлагали ввести конструкцию прав sui generis в сферу международно-правовой охраны прав составителей баз данных (см.: Copyright and Related right in the Information Society. Brussels. 19 July 1995).

*(11) Как отмечает Е.А. Войниканис, такое положение вещей является привычным для ряда Скандинавских стран, в авторское право которых традиционно включается так называемое право каталогов. В соответствии с ним любое воспроизведение подобного объекта (перечня цен, адресной книги и т.п.) требует согласия составителя, право которого действует в течение определенного срока. Однако помимо восприятия общего подхода, использованного в европейском праве, в ГК РФ присутствует ряд новелл, неизвестных в ЕС (см. более подробно: Войниканис Е.А., Калягин В.О. База данных как объект правового регулирования. М., 2011. С. 80-81).

*(12) United Stated Code/Office of the Law Revision Counsel 2006 Edition and Supplement IV; laws through 1/7/2011.

*(13) ВОИС N 287 (R). Женева, 1990.

*(14) Международные нормативные акты ЮНЕСКО. М., 1993.

*(15) Учение о форме и содержании произведения в классической форме, воспринятой в том числе и отечественной доктриной, было сформулировано Й. Колером. Исходным пунктом для учения Й. Колера послужил тезис о том, что в сферу авторско-правовой охраны попадают не любые результаты интеллектуальной деятельности, а только те, что являются результатом творческой деятельности их автора. Есть элементы произведения, которые воспроизводят существующую помимо автора действительность (неохраноспособные элементы), и есть элементы, которые выражают духовный мир автора, представляют собой плод воображения автора и придают индивидуальность, своеобразие данному произведению по сравнению с другими произведениями (охраноспособные элементы). См.: Кашанин А.В. Указ. соч.

*(16) См. об этом: Пирогова В.В. Исчерпание исключительных прав и параллельный импорт. М., 2008.

*(17) Директива ЕС от 22 мая 2001 г. N 2001/29/ЕС "О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе" // СПС "Гарант".

*(18) См., напр.: Agreement on Trade - Related aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS Agreement). WIPO N 223 (E). Geneva, 1996; договор ВОИС по авторскому праву от 20 декабря 1996 г. // ВОИС N 226 (R). Женева, 1997.

*(19) В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 34 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", последующее некоммерческое использование соответствующего экземпляра для удовлетворения собственных потребностей или потребностей обычного круга семьи этого гражданина определяется судом с учетом конкретных обстоятельств дела // Вестник ВАС РФ. 2009. N 6.

*(20) Войниканис Е.А., Калятин В.О. Указ. соч.

*(21) Аналогичные правила содержатся в национальном законодательстве ряда стран, например, согласно Digital Millennium Copyright Act (DMCA): лицо, законно приобретшее право пользоваться копией компьютерной программы, имеет право обхода технических средств контроля в целях опознания и анализа элементов программы, которые необходимы для достижения взаимодействия отдельно созданной программы с другими программами, если действия по опознанию и анализу не составляют нарушение авторских прав // The Library of Congress. / http://goo.gl/lsZ2T.

*(22) Войниканис Е.А., Калятин В.О. Указ. соч. С. 68-69.

*(23) Согласно постановлению Правительства РФ от 16 июня 2004 г. N 299 указанные функции возложены на Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент), в составе которого организован Федеральный институт промышленной собственности (ФИПС). Отдел регистрации программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем ФИПС занимается в настоящее время приемом заявок на официальную регистрацию программ ЭВМ и баз данных.

*(24) Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория, практика. М., 2008. С. 150.

*(25) Постановление Президиума ВАС РФ от 27 мая 2003 г. N 3034/03 // СПС "Гарант".

*(26) Часть четвертая ГК РФ, в отличие от ранее действовавшего Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", не содержит прямой нормы, вводящей запрет на так называемую запродажу прав (это дополнительная защита интересов авторов от попадания их в результате заключения договора в зависимость от заказчиков, когда права на любое написанное автором в период действия договора произведение переходят к заказчику). Однако автору предоставляется дополнительная защита благодаря четкой конкретизации предмета договора, а именно результата интеллектуальной деятельности и невозможности заключения договора о передаче или предоставлении прав на какие-либо абстрактные произведения.