Сравнительный анализ правового положения независимого директора в составе советов директоров акционерных компаний по законодательству России и США (Е.В. Филиппова, "Законодательство", N 2, февраль 2013 г.)

Сравнительный анализ правового положения независимого директора в составе советов директоров акционерных компаний по законодательству России и США

Важным элементом института корпоративного управления являются независимые директора - члены совета директоров компании, которые не находятся в зависимости от исполнительного руководства компании (менеджеров), какого-то одного акционера или группы акционеров, иных групп, имеющих интересы в отношении компании. Благодаря указанному положению, а также значительному опыту в вопросах управления независимые директора могут способствовать решению таких сложных задач, как выработка стратегии развития компании, оценка соответствия деятельности исполнительных органов избранной стратегии и обеспечение создания в компании эффективных систем внутреннего контроля и управления рисками.

В нашей стране независимые директора - пока явление сравнительно новое. В настоящей статье правовое положение независимых директоров в Российской Федерации будет рассмотрено в сравнении с положением независимых директоров в Соединенных Штатах Америки, где этот институт давно и успешно развивается.

1. Понятие независимого директора

После нескольких скандалов, связанных с банкротством ряда крупнейших корпораций, в США был принят так называемый закон Сарбейнса-Оксли*(1), ужесточающий регулирование в части обеспечения внутрикорпоративных процедур контроля для публичных компаний. Этот акт предусматривает важную роль именно независимых директоров в корпоративном управлении.

Закон Сарбейнса-Оксли формулирует общее понятие независимого директора как лица, не получающего от компании никаких материальных (денежных) или нематериальных доходов, за исключением вознаграждения за исполнение функций члена совета директоров. При этом уточняющие характеристики независимого директора содержатся в подзаконных актах и правилах листинга на крупных биржах, таких как Нью-Йоркская фондовая биржа (NYSE) или электронная система "Автоматизированные котировки Национальной ассоциации дилеров по ценным бумагам" (NASDAQ).

В правилах листинга Национальной ассоциации дилеров по ценным бумагам независимый директор определяется как лицо, в силу своего положения находящееся в таких отношениях с обществом, которые не позволяют сомневаться в возможности исполнения таким лицом функций независимого директора. При этом независимый директор должен отвечать следующим требованиям.

1. Он не является в течение последних трех лет должностным лицом (управляющим) или работником общества. Надо отметить, что "правило трех лет" применяется для определения почти всех факторов независимости директора. Так, Нью-Йоркская фондовая биржа устанавливает: "Директор или член его семьи, который находится в трудовых отношениях с обществом, не может быть признан независимым до истечения трех лет после прекращения таких отношений"*(2).

2. Независимый директор не может являться стороной по обязательствам с обществом, в соответствии с условиями которых он может приобрести имущество (получить денежные средства), стоимость которого составляет более 100 тыс. долл. США*(3). Однако из этой суммы исключаются дивиденды, полученные от инвестирования в ценные бумаги общества, социальные выплаты и займы.

3. Независимый директор или член его семьи не должен выполнять функции аудитора общества в течение последних трех лет*(4).

4. Независимый директор не должен являться должностным лицом другого общества, в котором любое из должностных лиц общества является членом комитета совета директоров по кадрам и вознаграждениям*(5).

5. Независимый директор не должен находиться в родственных отношениях с любым работником, сотрудником или акционером компании. Понятие родственных отношений включает родителей, детей, супруга, крестных родителей и детей, братьев, сестер, а также совместно проживающих лиц*(6).

6. Независимый директор также не должен безвозмездно жертвовать в пользу компании суммы свыше 200 тыс. долл. США на любые благотворительные цели*(7).

7. Независимый директор не должен являться аффилированным лицом по отношению к компании*(8). Понятие "аффилированное лицо" означает лицо, которое прямо или косвенно может оказывать влияние на другое лицо или находиться под влиянием другого лица*(9). Термин "оказывать влияние" также расшифровывается в законе и означает "иметь возможность определять действия или решения другого лица".

8. Независимый директор не должен действовать с конфликтом интересов, т.е. не может быть лицом, заинтересованным в совершении обществом сделки*(10).

9. Независимый директор не должен находиться с акционерами, работниками компании в таких социальных отношениях, которые позволяют сомневаться в его независимости. Разрешение таких сомнений находится в компетенции судов. Так, в одном из случаев*(11) директор был признан не отвечающим требованиям независимости из-за дружеских отношений с контролирующим акционером.

Таким образом, понятие независимого директора в законодательстве США является простым по определению, но сложным по реальному наполнению, которое определяется на уровне подзаконных и ненормативных актов и судебных решений.

В российском Законе об АО*(12) понятие независимого директора не используется, установлены только нормы о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность. Так, согласно Закону об АО директором, не заинтересованным в совершении сделки, признается член совета директоров, не являющийся и не являвшийся в течение года, предшествовавшего принятию решения о сделке:

- лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе его управляющим, членом коллегиального исполнительного органа, лицом, занимающим должности в органах управления управляющей организации;

- лицом, супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные которого не являются лицами, занимающими должности в указанных органах управления общества, управляющей организации общества либо являющимися управляющим общества;

- аффилированным лицом общества, за исключением члена совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Как видим, определение независимого директора сконструировано в Законе об АО только для частного случая, а именно для сделок с заинтересованностью. Это означает, что перечисленные критерии независимости могут быть использованы, по крайней мере по формальным признакам, лишь в некоторых ситуациях. Так, Закон об АО предусматривает, что в обществах с числом акционеров - владельцев голосующих акций более 1000 решение об одобрении сделки с заинтересованностью принимается большинством голосов независимых директоров, не заинтересованных в ее совершении (п. 3 ст. 83), в ряде случаев денежная оценка имущества, фигурирующего в сделке, определяется независимыми директорами, не заинтересованными в совершении сделки (п. 1 ст. 77).

Однако понятие "независимый директор" совсем не равнозначно понятию "незаинтересованный директор". Независимый директор - это член совета директоров, который не имеет каких-либо иных (трудовых, семейных, экономических или иных личных) связей с обществом, кроме исполнения им функций члена совета директоров общества. В то же время незаинтересованный директор - это член совета директоров, не имеющий экономического или иного личного интереса в совершении обществом конкретной сделки. Отметим, что незаинтересованность определяется для целей конкретной сделки, а независимость - постоянное качество. Например, генеральный директор общества, входящий в состав совета директоров, может являться для целей конкретной сделки директором, не заинтересованным в ее совершении, но при этом генеральный директор не может быть независимым директором в силу своего положения. Таким образом, каждый независимый директор является незаинтересованным директором, но не каждый незаинтересованный директор обладает признаками независимого. К такому выводу приходят и ученые*(13).

Понятие независимого директора в доктрине также еще находится на стадии развития. Многие исследователи пишут о независимых директорах, не раскрывая сущность этого понятия и его содержание*(14). Некоторые выделяют признаки и критерии независимости директора*(15).

Критерии независимости члена совета директоров содержатся в подзаконных актах и рекомендательных правилах общественных организаций, выступающих за улучшение качества корпоративного управления, например Ассоциации по защите прав инвесторов (АПИ)*(16), Российского института директоров*(17).

Так, Кодекс корпоративного поведения*(18), который для российских компаний имеет рекомендательный характер, указывает на необходимость включения в состав совета директоров независимых директоров в целях формирования объективного мнения совета директоров по обсуждаемым вопросам, что, в конечном счете, способствует укреплению доверия инвесторов к обществу. Требования к независимому директору, содержащиеся в Кодексе корпоративного поведения, приближены к мировым стандартам. Так, согласно Кодексу корпоративного поведения независимыми можно признать следующих членов совета директоров:

- не являвшихся в течение последних трех лет и не являющихся в данный момент должностными лицами (управляющими) или работниками общества, а также должностными лицами или работниками управляющей организации общества;

- не являющихся должностными лицами другого общества, в котором любое из должностных лиц общества является членом комитета совета директоров по кадрам и вознаграждениям;

- не являющихся аффилированными лицами должностного лица (управляющего) общества (должностного лица управляющей организации общества);

- не являющихся аффилированными лицами общества, а также аффилированными лицами таких аффилированных лиц;

- не являющихся сторонами по обязательствам с обществом, в соответствии с условиями которых они могут приобрести имущество (получить денежные средства), стоимость которого составляет 10% и более совокупного годового дохода указанных лиц, кроме получения вознаграждения за участие в деятельности совета директоров;

- не являющихся крупными контрагентами общества (такими, совокупный объем сделок общества с которыми в течение года составляет 10% и более балансовой стоимости активов общества);

- не являющихся представителями государства.

2. Компетенция, роль, функции независимых директоров

Законодательство США не разделяет компетенции исполнительных и независимых директоров, и все директора несут солидарную ответственность за дела корпорации, но тем не менее роль независимых директоров в системе корпоративного управления очень важна и заключается в формировании независимой оценки и контроле за деятельностью менеджеров компании при одновременном соблюдении принципа подотчетности с требованием невмешательства*(19).

Независимые директора в США являются не просто консультантами, они обладают реальными полномочиями в области управления компанией, которые реализуют, работая в комитетах совета директоров.

Закон Сарбейнса-Оксли предписывает создание нескольких комитетов в совете директоров, состоящих исключительно из независимых директоров, в чью компетенцию входит решение ключевых вопросов деятельности компании.

Так, в компании, которая публично размещает свои акции, должен быть создан комитет по аудиту для контроля за финансовой и бухгалтерской отчетностью компании. Все члены комитета по аудиту должны отвечать как общим требованиям независимости, так и специальным, установленным исключительно для членов данного комитета. В числе общих требований - отсутствие аффилированности, а также неполучение от компании никакого вознаграждения, за исключением оплаты функций члена совета директоров. К специальным требованиям относятся запрет на участие в комитете по аудиту совета директоров более чем в трех компаниях, а также запрет на участие директора в подготовке финансовой отчетности общества в предшествовавшие три года. Кроме того, в составе комитета по аудиту должен быть хотя бы один финансовый эксперт, определение характеристик которого содержится в законе.

Круг полномочий комитета по аудиту довольно широк и включает в себя как надзор за работой компании и определение ключевых направлений ее деятельности, так и организацию и контроль работы с внешним аудитором, а также обеспечение доступа акционеров и инвесторов к финансовым документам общества. На комитет по аудиту возложены и полномочия в части принятия изменений и дополнений в кодекс внутрикорпоративного поведения компании, найма внешних консультантов, контроля за любыми сделками, совершаемыми компанией с третьими лицами.

Комитет по вознаграждениям, состоящий из независимых директоров, определяет размер вознаграждения единоличного исполнительного органа компании и членов коллегиального исполнительного органа, включая размер заработной платы, бонусов, премий, предоставление возможности покупать ценные бумаги компании на льготных условиях.

Комитет по кадрам также должен состоять только из независимых директоров, их основные задачи: подбор кандидатов для избрания в совет директоров, определение и контроль всего избирательного процесса. Кроме того, на комитет по кадрам могут быть возложены и другие обязанности, например определение структуры совета директоров.

В целом комитеты в составе совета директоров (наблюдательного совета), состоящие из независимых директоров, позволяют решить проблему смешения функций управления и контроля в компании.

В российском Законе об АО понятие независимого директора вообще не используется, установлены только нормы о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность (п. 3 ст. 83), но, в отличие от ситуации в США, эти нормы не применяются при формировании совета директоров.

Рекомендации к формированию совета директоров с привлечением независимых директоров содержатся только в Кодексе корпоративного поведения. Так, этот документ рекомендует обеспечить условия для того, чтобы независимые директора могли реально влиять на решения, принимаемые советом директоров; чтобы им была обеспечена возможность формирования широкого спектра мнений по обсуждаемым вопросам; чтобы их численность составляла не менее одной четверти состава совета директоров. В любом случае в устав общества предлагается ввести положение о том, что в совет директоров входят не менее трех независимых директоров. Однако, напомним, Кодекс корпоративного поведения имеет лишь рекомендательный характер.

Ученые также указывают на необходимость включения в совет директоров независимых членов*(20).

Данные последнего исследования Российского института директоров*(21) показывают, что среди 150 ведущих российских компаний почти в 30% независимых директоров в советах нет вообще, а еще в 38% из них независимые директора составляют менее четверти от общей численности совета директоров, т.е. их всего 1-2 человека.

Таким образом, сравнивая правовое положение независимых директоров в составе совета директоров компании, можно сделать вывод о том, что в США указанный институт позиционируется как способ реализации принципа гласности и ответственности наблюдательного совета, который пока не нашел должного отражения в российском акционерном законодательстве. Российская практика корпоративного управления с привлечением независимых директоров находится на весьма низком уровне. Меры повышения эффективности системы управления должны включать в себя законодательное закрепление правового статуса независимого директора, определение структуры совета директоров с учетом включения независимых директоров, а также организацию на уровне компаний регулярной и содержательной работы совета директоров с учетом мнений независимых директоров.

Список литературы

1. Агеев А.Б. Создание современной системы корпоративного управления в акционерных обществах: вопросы теории и практики. М., 2010.

2. Блэк Б. и др. Правовое регулирование ответственности членов органов управления: Анализ мировой практики. М., 2010.

3. Буркова А.Ю. Некоторые правовые концепции, не известные российскому праву // Право и экономика. 2012. N 5.

4. Долинская В.В., Фалеев В.В. Миноритарные акционеры: статус, права и их осуществление / Отв. ред. В.В. Долинская. М., 2010.

5. Колотушкина О.Е. Основы корпоративного права США. Н. Новгород, 2000.

6. Корпоративное право: Учебник / Сост. Е.Г. Афанасьева, В.Ю. Бакшинскас, Е.П. Губин и др. / Отв. ред. И.С. Шиткина. М., 2007.

7. Могилевский С.Д. Правовые основы деятельности акционерных обществ: Учебно-практическое пособие. М., 2004.

8. Мозолин В.П. Корпорации, монополии и право в США. М., 1966.

9. Молотников А.Е. Ответственность в акционерных обществах. М., 2006.

10. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2011.

11. Практика корпоративного управления в России. Результаты исследования Российского института директоров / Сост. Е.В. Никитчанова, К.А. Гуляев. 2012 // http://rid.ru/materials/praktiki-korporativnogo-upravleniya-v-rossii-rezu ltaty-issledovaniya-rossijskogo-instituta-direktorov-nikitchanova-e-v-gul yaev-k-a-upravlencheskie-nauki-1201.

12. Сыродоева О.Н. Акционерное право США и России: Сравнительный анализ. М., 1996.

13. Dravis B.F. The Role of Independent directors after Sarbanes-Oxley // http://books.google.ru/books?id=vbA1scWH4jQC&pg=PR17&hl=ru&source=gbs_sel ected_pages&cad=3#v=onepage&q&f=false.

Е.В. Филиппова,

аспирантка Российской академии

народного хозяйства и государственной

службы при Президенте РФ

"Законодательство", N 2, февраль 2013 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Sarbanes-Oxley Act of 2002 (SOX).

*(2) NYSE Rule 303 A (2) (b) (i) Commentary.

*(3) NASDAQ Rule 4200 (a) (15) (B) (i).

*(4) NYSE Rule 303 A (2) (b) (iii).

*(5) NYSE Rule 303 A (2) (b) (iv), NASDAQ Rule 4200 (a) (15) (E).

*(6) NYSE Rule 303 A (2) (b) Commentary.

*(7) NYSE Rule 303 A (9) Commentary.

*(8) SOX 301.

*(9) SEC Rule 10 A-3 (e) (4).

*(10) SEC Regulation S-K, Item 404 (b).

*(11) Beam v. Martha Stewart, 845 A. 2d 1020 (2004).

*(12) Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (с последующими изменениями) // СПС "Гарант".

*(13) См., напр.: Корпоративное право: Учебник / Сост. Е.Г. Афанасьева, В.Ю. Бакшинскас, Е.П. Губин и др. / Отв. ред. И.С. Шиткина. М., 2007.

*(14) См.: Буркова А.Ю. Некоторые правовые концепции, не известные российскому праву // Право и экономика. 2012. N 5. С. 14-19; Долинская В.В., Фалеев В.В. Миноритарные акционеры: статус, права и их осуществление / Отв. ред. В.В. Долинская. М., 2010. С. 211.

*(15) См.: Агеев А.Б. Создание современной системы корпоративного управления в акционерных обществах: вопросы теории и практики. М., 2010.

*(16) См.: http://www.corp-gov.ru.

*(17) См.: http://rid.ru/.

*(18) Утвержден распоряжением ФКЦБ РФ от 4 апреля 2002 г. N 421/Р.

*(19) Dravis B.F. The Role of Independent directors after Sarbanes-Oxley // http://books.google.ru/books?id=vbA1scWH4jQC&pg=PR17&hl=ru&source=gbs_sel ected_pages&cad=3#v=onepage&q&f=false.

*(20) Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2011. С. 96.

*(21) См.: Практика корпоративного управления в России. Результаты исследования Российского института директоров / Сост. Е.В. Никитчанова, К.А. Гуляев. 2012 // http://rid.ru/materials/praktiki-korporativnogo-upravleniya-v-rossii-rezu ltaty-issledovaniya-rossijskogo-instituta-direktorov-nikitchanova-e-v-gul yaev-k-a-upravlencheskie-nauki-1201.