Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 1 августа 2012 г. по делу N 22-10160/2012 (ключевые темы: наркотические средства - проверочная закупка - предварительное следствие - сторона защиты - отмена приговора)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 1 августа 2012 г. по делу N 22-10160/2012

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Усова В.Г.,

судей Монекина Д.И., Давыдова В.И.,

при секретаре Шайбаковой Л.К.,

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Зернова М.А., его защитника - адвоката Коноваленко А.В. на приговор Савеловского районного суда г. Москвы от 30 мая 2012 года, которым

Зернов М.А., ..., ранее судимый 15 ноября 2007 года Кунцевским районным судом г. Москвы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; освобожден условно-досрочно по постановлению Сегежского городского суда Республики Карелия от 16 июня 2011 года на неотбытый срок 8 месяцев 12 дней;

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет; по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 (четыре) года;

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, Зернову М.А. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет.

В силу ст.ст. 70 и 79 УК РФ к назначенному Зернову М.А. наказанию частично присоединено неотбытое им наказание по приговору Кунцевского районного суда г. Москвы от 15 ноября 2007 года, и окончательно определено Зернову М.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет 6 (шесть) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 20 декабря 2011 года, в срок отбытия наказания зачтено 19 декабря 2011 года - день фактического задержания Зернова М.А.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Монекина Д.И., выслушав мнения осужденного Зернова М.А. и адвоката Коноваленко А.В., просивших об отмене приговора по доводам кассационный жалоб, а также мнение прокурора Якушовой А.Н., полагавшей оставить приговор без изменения, судебная коллегия установила:

По приговору суда Зернов М.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств.

Преступления совершены Зерновым М.А. в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Зернов М.А. виновным себя признал частично.

В кассационной жалобе адвокат Коноваленко А.В. считает приговор суда подлежащим отмене, вследствие неправильного применения уголовного закона. Считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а доказательства, положенные в основу обвинения, получены с нарушением уголовно-процессуального закона. Указывает на то, что свидетель Г., ранее судимый за преступление в сфере незаконного оборота наркотиков, в ходе проведения "проверочной закупки" в роли покупателя находился вне контроля работников полиции, а его квартира и лестничная площадка на девятом этаже, где состоялась встреча последнего с Зерновым М.А., не осматривалась на предмет наличия там наркотических средств. Таким образом, в ходе судебного разбирательства не опровергнута позиция защиты о том, что Г. мог выдать полицейским наркотическое средство, приобретенное не у Зернова М.В. Указанные фактические обстоятельства дела свидетельствуют о неустранимых сомнениях в пользу позиции Зернова М.А. Считает, что суд необоснованно отклонил ходатайство защитника о приобщении к материалам дела сведений о телефонных переговорах Зернова М.А. и Г., которые свидетельствуют о том, что в день рассматриваемых событий Зернов М.А. звонил Г. один раз, а последний Зернову М.А. - неоднократно, при этом настойчиво предлагал осужденному встретиться, из чего можно сделать вывод о провокации Зернова к встрече с Г. Отмечает, что последовательные показания Зернова М.А. о долговых отношениях между ним и Г. не опровергнуты исследованными доказательствами. По мнению автора жалобы доказательства, которые легли в основу обвинительного приговора, получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона. В том числе указывает на показания понятого М., данные в ходе судебного разбирательства, о том, что после задержания Зернова М.А., он подписывал документы не читая. Данные показания М. не точно отображены в протоколе судебного заседания, однако судом необоснованно отклонены замечания на протокол в данной части. Кроме того, М. был привлечен в качестве понятого непосредственно перед задержанием Зернова М.А., до этого в отделе полиции он не был и никаких документов не подписывал. В ходе судебного разбирательства аналогичные показания дал свидетель П., в результате чего по ходатайству стороны обвинения, в связи с существенными противоречиями оглашались его показания, данные на предварительном следствии. Считает, что по второму эпизоду приговор вынесен без достаточных оснований, то есть основан на предположениях и фактически на обвинительном заключении по первому эпизоду, умысел Зернова М.А. на приготовление к сбыту изъятого в машине наркотического средства не установлен, что позволяет сделать вывод о том, что приговор в этой части не соответствует фактическим обстоятельствам дела и подлежит отмене. Кроме того, считает, что суд при назначении наказания необоснованно применил ч. 2 ст. 69 УК РФ, поэтому просит отменить приговор суда, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство со стадии предварительного слушания.

В кассационной жалобе осужденный Зернов М.А. не соглашается с приговором суда, поскольку приговор основан на предположениях следствия и показаниях Г., оговорившего его. Судебное разбирательство проходило с грубыми нарушениями действующего законодательства, с явным обвинительным уклоном. Суд необоснованно не принял во внимание показания свидетелей, подтверждающие его невиновность. Отмечает, что ни понятые, ни оперативные сотрудники не видели передачу Г. наркотических средств. Указывает на то, что протокол судебного заседания не соответствует действительности, показания свидетелей в нем искажены, поэтому просит приговор суда отменить.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Яковлева Н.В. считает приговор суда законным, обоснованным и справедливым. Указывает на то, что показания свидетеля Г. последовательны и непротиворечивы, подтверждаются показаниями сотрудников полиции, понятых и другими материалами дела. Доводы защиты проверены судом первой инстанции, в ходе судебного разбирательства не нашли своего подтверждения, в приговоре им дана надлежащая оценка. Всей совокупностью изученных судом доказательств полностью подтверждена правильность квалификации содеянного и доказанность вины Зернова М.А. При назначении наказания, судом в полной мере учтены все смягчающие и отягчающие обстоятельства. Таким образом, полагает, что оснований для изменения или отмены приговора не имеется.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Вопреки доводам кассационных жалоб, выводы суда о виновности Зернова М.А. в покушении на сбыт наркотических средств основаны на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах, достоверность которых сомнения не вызывает: показаниях свидетелей Г. (лица, выступавшего в роли закупщика), Е. и В. (оперуполномоченных Отдела МВД России по Хорошевскому району г. Москвы), П. и М. (понятых) об обстоятельствах проведения проверочной закупки наркотических средств у Зернова М.А., в ходе которой последний был задержан по подозрению в незаконной реализации наркотических средств, и у которого были изъяты денежные средства, выданные Г. для проверочной закупки наркотического средства, а Г. добровольно выдал сотрудникам правоохранительных органов приобретенное у Зернова М.А. наркотическое средство.

При этом у суда не было оснований не доверять показаниям указанных свидетелей, поскольку их показания согласуются между собой и подтверждаются доказательствами, имеющимися в материалах дела и изложенными в приговоре: заявлением Г. о добровольном желании изобличить в преступной деятельности мужчину по имени Михаил (Зернова М.А.), который распространяет героин; рапортом оперуполномоченного ОУР ОМВД России по Хорошевскому району г. Москвы В. о проведении ОРМ "проверочная закупка"; протоколом инструктажа понятых, осмотра денежных средств, используемых при проведении ОРМ в размере 3 200 рублей; протоколом осмотра Г. и выдачи ему осмотренных денежных средств в сумме 3 200 рублей; протоколом личного досмотра Зернова М.А., у которого были изъяты 3 200 рублей, выданные Г. для проверочной закупки; протоколом добровольной выдачи Г. приобретенного у Зернова М.А. свертка с порошкообразным веществом; протоколом осмотра автомашины "..." с государственными регистрационными знаками ..., которой управлял Зернов М.А., согласно которому в кармане дубленки, находящейся в салоне автомобиля, обнаружено 2 свертка с порошком, в "бардачке" - электронные весы, в ящике под рулевой колонной - шприц, пластмассовый и стеклянный пузырьки; заключениями экспертов, согласно которым на изъятых из автомобиля пузырьках обнаружены следы героина, вещество, добровольно выданное Г., является наркотическим средством - героин (диацетилморфин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин, массой 0,38 гр.; в двух свертках, изъятых из карманов одежды, находящейся в салоне автомобиля, содержится наркотическое средство - героин (диацетилморфин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин, общим весом 0,80 гр.; протоколом осмотра денежных средств, обнаруженных в ходе личного досмотра Зернова М.А., в размере 3 200 рублей - три купюры достоинством по 1 000 рублей и две купюры достоинством по 100 рублей, номера которых соответствуют номерам купюр выданных Г.; вещественными и иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Вопреки доводам кассационных жалоб, суд первой инстанции оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, в их совокупности. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им. Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Поэтому доводы жалоб осужденного и адвоката о том, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельством дела, установленным судом, об отсутствии доказательств виновности Зернова М.А. в совершении инкриминируемого преступления, судебная коллегия находит несостоятельными.

Свидетели Г., Е., В., П. и М. подробно в ходе предварительного следствия и большинство из них в судебном заседании рассказали об обстоятельствах задержания Зернова М.А., подозреваемого в распространении наркотических средств, и изъятии у него из машины наркотических средств. Как указано выше, показания свидетелей в полном объеме нашли свое объективное отражение в исследованных судом доказательствах, и суд дал их показаниям, данным в суде и на предварительном следствии, надлежащую оценку. При этом суд первой инстанции, вопреки доводам жалоб, обоснованно отметил, что существенных противоречий в показаниях допрошенных свидетелей обвинения, не имеется. Приговор суда основан на протоколе судебного заседания, при этом замечания на протокол судебного заседания, поданные стороной защиты, рассмотрены судом в соответствии с требованиями УПК РФ и отклонены.

Вопреки доводам жалоб, суд первой инстанции проверял версию защиты о возможности Г. приобрести наркотические средства в другом месте и впоследствии выдать их как приобретенные у Ермолаева М.А., и обоснованно ее отверг, указав мотивы принятого решения, поэтому доводы адвоката и осужденного о том, что приговор основан на показаниях свидетелей, заинтересованных в исходе дела и сфабриковавших уголовное дело, судебная коллегия находит несостоятельными.

Суд первой инстанции тщательно проверил все показания подсудимого в суде и в ходе предварительного расследования и оценил их в совокупности с другими доказательствами по делу. Как видно из приговора, суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних доказательств перед другими, поэтому доводы жалоб о том, что суд не должным образом проверил представленные доказательства, в том числе показания подсудимого и свидетелей защиты, незаконно положил в основу обвинительного приговора предвзятые показания оперативных сотрудников и свидетеля Г., судебная коллегия находит несостоятельными.

Судебная коллегия также не может согласиться с доводами жалоб адвоката и осужденного о том, что приговор суда основан на недопустимых доказательствах. Как видно из приговора, суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних доказательств перед другими. Судом проверялась версия стороны защиты о провокации Зернова к совершению преступления, недопустимости результатов оперативно-розыскных действий, и обоснованно отвергнута с указанием мотивов принятого решения, не согласиться с которыми оснований у судебной коллегии не имеется. В приговоре суда обоснованно указано, что Г. добровольно изъявил желание на участие в оперативном мероприятии "проверочная закупка", что подтверждается показаниями самого Г. и его письменным заявлением, проверочная закупка проведена в рамках требований закона, в связи с чем доводы жалоб о "провокации" сотрудников правоохранительных органов в отношении Зернова судебная коллегия признает несостоятельными.

Доводы жалоб адвоката и осужденного о том, что суд необоснованно положил в основу приговора показания свидетелей П. и М. (понятых) судебная коллегия во внимание принять не может в силу их несостоятельности по следующим основаниям. Как следует из приговора, показания данных свидетелей были проверены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства в совокупности с другими исследованными доказательствами, небольшие противоречия в их показаниях устранены судом, и суд обоснованно признал их показания достоверными, надлежащим образом обосновав свои выводы.

Вопреки доводам жалоб о необоснованности доверия показаниям свидетелей обвинения, которые, по его мнению, носят противоречивый характер, судебная коллегия отмечает, что все показания свидетелей тщательным образом проверялись в ходе судебного следствия, и выводы суда о достоверности показаний свидетелей обвинения в ходе судебного заседания в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними оснований не имеется.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, показания лиц, допрошенных в суде, а также показания лиц на предварительном следствии, которые были оглашены в суде на основании УПК РФ, изложены в приговоре в соответствии с протоколом судебного заседания и материалами уголовного дела, все ходатайства сторон, в том числе о приобщении к материалам уголовного дела сведений о телефонных переговорах, рассмотрены с приведением мотивов принятого решения, поэтому доводы осужденного о том, что судебное разбирательство проходило с грубыми нарушениями действующего законодательства, с обвинительным уклоном, судебная коллегия признает несостоятельными.

Вопреки доводам кассационных жалоб, каких-либо нарушений закона в ходе предварительного следствия, в том числе при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", суд первой инстанции обоснованно не усмотрел, как не усматривает и судебная коллегия. Оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" проведено в соответствии с действующим законодательством, каких-либо нарушений при его проведении не допущено.

Как правильно отмечено судом первой инстанции, каких-либо оснований полагать о нарушении прав Зернова М.А. в ходе предварительного расследования, которые могли повлиять на выводы суда, не имеется, поскольку в материалах уголовного дела таких данных не содержится.

Допустимость доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Оценив собранные доказательства в их совокупности, суд обоснованно, вопреки доводам жалоб осужденного и адвоката, квалифицировал действия подсудимого Зернова М.А. по эпизоду покушения на сбыт наркотических средств по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, указав в приговоре место, время и способ совершения преступления, а также основания, по которым суд пришел к выводу об обоснованности такой квалификации. Выводы суда о виновности Зернова М.А. основаны на исследованных в суде доказательствах, подробно мотивированы, поэтому с доводами жалоб о возможности прекращения в отношении осужденного уголовного дела в связи с отсутствием в его действиях состава преступления судебная коллегия согласиться не может.

Между тем, правильно установив фактические обстоятельства дела по факту обнаружения и изъятия при осмотре автомашины осужденного наркотических средств, электронных весов, шприца, пластмассового и стеклянного пузырьков, суд неверно квалифицировал действия Зернова М.А. по ч. 1 ст. 30, ст. 228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств.

Судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции не добыто и в приговоре не приведено доказательств, свидетельствующих о намерении Зернова М.А. совершить сбыт обнаруженных в одежде наркотических средств, поскольку умысел осужденного на приготовление к сбыту указанного наркотического средства, не подтверждается исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами. Таким образом, по факту обнаружения в автомобиле Зернова М.А. наркотических средств, его действия должны быть квалифицированы по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Суд первой инстанции назначил осужденному Зернову М.А. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ наказание с соблюдением принципов законности и справедливости, в соответствии с которыми мера наказания, применяемая к лицу, совершившему преступление, должна соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Как видно из представленных материалов, решая вопрос о виде и мере наказания, суд исследовал документы, содержащие сведения о личности осужденного, и учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений. Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями УК РФ, в пределах санкции соответствующей статьи УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденного, обстоятельств дела, наличия смягчающих наказание обстоятельств, и является справедливым. Выводы суда о необходимости назначения наказания, связанного с изоляцией от общества, в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними оснований не имеется.

Несмотря на переквалификацию действий Зернова М.А. с ч. 1 ст. 30, ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, назначенное судом 1-й инстанции наказание снижению не подлежит, поскольку суд руководствовался положениями ст. 69 ч. 2 УК РФ используя принцип поглощения менее строгого наказания более строгим.

Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену приговора, по делу не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Савеловского районного суда г. Москвы от 30 мая 2012 года в отношении Зернова М.А. изменить.

Переквалифицировать действия Зернова М.А. с ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228 УК РФ, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, Зернову М.А. назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет.

На основании ст.ст. 70 и 79 УК РФ к назначенному Зернову М.А. наказанию частично присоединить неотбытое им наказание по приговору Кунцевского районного суда г. Москвы от 15 ноября 2007 года, отменив его условно-досрочное освобождение, и окончательно назначить Зернову М.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет 6 (шесть) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор суда в отношении Зернова М.А. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного и адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: